保证人和抵押人优先偿还顺序

保证人、抵押人担当担保责任的先后挨次来源中顾法律网作者时间2022/11/09保证人、抵押人担当担保责任的先后挨次由于抵押人和保证人都担保同一债权，在债务人不履行债务时，有必要明确谁首先担当担保责任对这个问题，法律没有明文规定，学术界的看法也有分歧第一种观点认为以原则应先尽担保物拍卖清偿，并不问担保物权设定之先后，纵有保证人先为清偿之特约［注1］该观点内又有分歧一种观点认为担保物无论属于何人全部，均须先尽担保物拍卖充偿，而保证人，无论一般保证人或连带保证人，均得于未就担保物尽先受偿之前，拒绝保证债务之履行［注2］另一种观点认为先尽担保物拍卖充偿，当系指担保标的物属于债务人之情形而言，该保证债务虽为主债务之补偿债务，并非对于担保物权亦有补充性也［注3］其次种观点认为应以直接担保力的强弱来确定双重担保的履行挨次;所谓直接担保力，即直接实现债权人权利的力量’，并认为直接担保力依序（信用担保、实物担保、金钱担保）递增在不同形式的双重担保中，应以直接担保力最强的担保形式开头履行担保义务，直至主债权完全实现［注4］第三种观点认为应首先以合同的商定为准「合同无特殊商定的，这个问题应由债权人打算，债权人毕竟做出怎样的选择，应本着哪种清偿方式更有利于债权的清偿，就选择哪种方式［注5］第四种观点认为《担保法》第28条第1款的规定，未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利正确的规定应是当事人之间有商定者依商定，无商定时设立在先者先实行［注6］第五种观点认为应结合我们国家其他法律规定，特殊是债的实际履行原则，并视抵押与哪种保证责任的形式、保证责任的内容并存的状况而定」［注刀目前，最高人民法院的司法解释支持第三种观点［注8］笔者持不同意见上述第一种观点和其次种观点实际上强调债权人无条件地首先实现抵押，其依据是物权优先于债权，抵押权属于物权，保证属于债权，因而应先实现抵押这种观点有失妥当抵押权的优先性表现在债务人负有数个债务的状况下，抵押债权比无担保债权优先受偿所谓优先受偿，是指与债务人之其他一般债权人而言，抵押权人就抵押物卖得之价金，有优先于一般债权人受清偿之权［注9］在双重担保的状况下，抵押和保证都担保同一债权，不存在物权优先于债权的问题第三种观点认为首先以合同的商定为准，值得赞成，但认为在无合同商定时，悉凭债权人随心所欲选择，难免有失公正，在有些状况下不能仅由债权人随便选择第四种观点认为，无商定时设立在先者先实行，可以避开对抵押人造成的不利实际上，在抵押人实现抵押权的状况下，由于抵押人不具有代位权，无论抵押设立在先还是在后，抵押人的地位都是一样的第五种观点认为，应详细状况详细分析，不能单纯采纳单一标准，但是认为应结合债的实际履行原则、考虑保证责任的内容因素，则是值得商榷的抵押一般仅担保金钱债务的履行，罕有担保非金钱债务履行的与此相对，保证既可以担保金钱债务的履行，也可以担保其它非金钱债务的实际履行最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定保证合同中商定保证人代为履行非金钱债务的，假如保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应担当赔偿责任保证的内容还可以是监督支付专款专用《解释》第26条规定第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再担当责任未尽监督义务造成资金流失的，应对流失的资金担当补充赔偿责任明显，抵押难以与担保非金钱债务实际履行或者监督支付专款专用的保证构成双重担保笔者认为，假如合同明确商定由保证人或抵押人首先担当义务，属于当事人意思自治应允许，而且能够杜绝纠纷，不失为最抱负的方法但实践中，多数状况下没有这种明确商定，在这种状况下应在区分保证的方式的前提下，由债权人选择

1、一般保证保证人和债权人在保证合同中商定，债务人不履行债务时，由保证人担当保证责任的为一般保证一般保证人均享有先诉抗辩权依据担保法第17条第2款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不履行债务前，对债权人可以拒绝担当保证责任由于一般保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人不履行债务，而且对债务人的财产强制执行仍不能清偿时，一般保证人才对债权人担当责任对于抵押人而言，只要债务人不履行债务，债权人就可以实现抵押权优先受偿因此，在这种状况下，虽然债权人有双重选择，既可以先强制执行债务人财产不足以受偿时，而要求保证人担当保证责任，也可以直接拍卖、变卖抵押物受偿债权人可依据详细状况，斟酌利弊，选择行使

2、连带责任保证当事人在保证合同中商定保证人与债务人对债务担当连带责任的，为连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内担当保证责任连带责任保证人由于没有先诉抗辩权，因此，在债务到期时，债权人可以恳求保证人担当保证责任当债务到期时，债权人不能马上实现抵押权只有在债务人不履行债务时债权人才能实现抵押权优先受偿当然，在债权人先恳求债务人履行，而债务人不履行时那么债权人既可以要求保证人担当保证责任，也可以实现抵押权，也可以同时要求保证人担当责任和实现抵押权。