公共秩序保留制度的实践

公共秩序保留作为国际私法的一项制度，已被各国立法或司法实践所确定，但在详细运用公共秩序排解外国法的适用方面，欧洲大陆我国运用比较广泛且频繁，在英美一般法系我国，公共政策的运用则不占重要地位

1、欧洲大陆我国的实践1法国早在1804年《法国民法典》中领先规定了公共秩序制度法国法院在实践中把公共秩序当作一种例外来对待法国法院在运用公共秩序时，一般遵守下列规章［8

①在推断外国法是否违反法国的公共秩序时•，以诉讼时的法院地为准，对法国法的考虑不仅涉及法律的基本原则，还可以考虑其某些立法政策

②法国法院在适用公共秩序时，必需以案件与法院地的法律秩序有某些联系为条件

③法国法院承认以公共秩序对抗外国政府的行为的有效性

④法国法院在解决区际法律冲突时一般不适用公共秩序

⑤法国法院主见适当区分国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序

⑥法国法院一般不承认外国公共秩序在法国的效力，但在某一外国的公共秩序与法国法的公共秩序相同或相像时，不少学者主见确定这种公共秩序的效力，毕耶称之为“反射效力”

⑦在外国法被排解后，法国法院一般以“法国法取代在正常状况下本应适用的法律”一方面，法国法院借公共秩序排解依内国冲突规章指定适用的外国法否定的作用如1972年法国最高上诉法院社会庭CassationsChambreSociale判决的Black诉Soc.Filter一案该案原告受雇于一个瑞士企业，并以该企业代表的身份在法国工作，1969年被解雇，于是就佣金问题在法国提起了诉讼由于1869年法瑞条约关于管辖权问题本已规定，凡涉及两国的案件，应由被告所在地法院管辖，对该案应认为瑞士法院才享有管辖权但这一观点被社会庭驳回，其理由就是认为，法瑞条约中的有关规定，不能与法国法院受理涉及法国公共秩序的案件的权力相抵触9另一方面，法国法院还依据自己的某些法律在涉外民商事关系中应直接适用而排解外国法确定的作用如1957年巴黎上诉法院审理CaissedeCongesSpectacles案中所做的判决，该案原告是一个准社会保险机构，为法国的艺术家们供应假日津贴，诉讼是为受雇在南斯拉夫的俱乐部基地工作而提出这一答辩最终被上诉院驳回，其理由就是认为，在本案中适用于被告的法律，在法国是一种警察法loidepolice是具有“直接适用”性质的它的适用，既不管这些法国音乐家的工作场所在国内还是国外，也不管这种雇佣契约在事实上是受南斯拉夫法律支配的10⑵德国法在萨维尼的影响下，也把拒绝适用外国法视为一种例外1896年《德国民法施行法》第30条规定“外国法的适用假如违反和善风俗或德国法之目的，则不予适用”这一规定将不予适用的外国法分为两类:第一类是外国法的适用将产生违反德国和善风俗的结果，强调了外国法在道德方面的不行接受性;其次类是外国法的适用将同“德国法的目的”相冲突，强调了德国法的强制性现在，欧洲大陆我国都在国际私法立法中明确规定了公共秩序保留制度1978年《奥地利联邦国际私法法规》第6条规定“外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则相互抵触的结果时，不予适用如有必要，应代之以适用奥地利法的相应规定”受大陆法系影响的其他一些我国也在国际私法立法中接受了公共秩序保留制度，如1898年的《日本法例》第30条规定“应依外国法时，如其违反公共秩序和和善风俗的，不予适用”

2、英国和美国的实践1英国英国一般接受“公共政策”这一术语公共秩序保留制度在英国国际私法的地位不重要，由于英国法院不太情愿宣布一个已经承认其独立的主权我国的法律规章违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做是“严峻违反国际礼让的”且英国的法官虽然有很大的自由裁量权，但在公共秩序保留问题上普遍主见限制法官们的此种权利，只有在那些对社会造成了实质性的损害的案件中才援引公共秩序保留制度，并不依靠于司法者的推断虽然公共秩序的保留制度在英国的地位和作用不太突出，但这丝毫不影响英国法院排解外国法律适用的力量，由于他们往往实行其他做法，如通过识别、外国法的查明等手段达到排解外国法适用的目的，例如

①在有关管辖权的案件中，英国法院对离婚、监护、未成年的收养等案件中依据当事人在英国有无住宅来确定管辖权，一旦法院确定其有管辖权，则只适用当事人的住宅地法一一英国法来解决纠纷，这类案件不会发生公共秩序保留问题

②英国法院还采用识别、外国法的查明等手段，把外国法的某些制度解释为具有公法性质的法律，如程序问题只适用法院地法，公法具有严格的属地性而排解外国法的适用在英国只有涉及契约性质的案件和涉及身份的案件才援引公共秩序保留制度而排解外国法的适用如罗马尼亚人的雇佣合同限制性条款案甲是一个罗马尼亚籍的受雇人，他与一个德国籍的雇主乙签订了一份雇佣合同其中有一项条款指明该雇佣合同适用英国法依据英国法的有关规定，假如限制竞争营业的条款是合理的，则这种条款可以认定有效在本案中，英国不是合同的订立地或履行地，也不是合同任何一发当事人的国籍国或住宅地、营业地本案的合同订立地是罗马尼亚，合同履行地是德国依据罗马尼亚法律的规定，商定不进行竞争营业的合同条款都是无效的而依据德国法律的规定，商定不进行竞争营业的期限超过2年的为无效由于甲、乙双方当事人因雇佣合同的限制性条款发生争议，乙在英国法院提起诉讼11〕本案当事人选择的英国法是法院地法，英国法院在一般状况下会接受以英国法作为雇佣合同的准据法，尽管英国法与该雇佣合同并无实质联系由于在当事人选择的法律与法院地法相重合时，对合同当事人的选择就不承认有任何限制，这不仅是由于法官都有适用其本国法律的自然倾向，而且也是由于合同当事人可以接受与案件没有任何联系的外国法院的管辖2美国美国各州法院对公共政策的确定并无统一的见解，其适用标准多种多样，有的学者将公共秩序表述为“公道的基本原则、和善道德的普遍观念或社会福利的根深蒂固的传统”，也有学者将其称为“重大公共政策”，但总的来说，美国法院适用公共政策的案件比较少，由于美国的冲突规章具有伸缩性，法院总是考虑各种因素来确定应适用的法律，公共秩序只是所考虑的因素之一［12）美国纽约法院1933年审理的贺尔泽苏德国帝国铁路局案是公共秩序保留的闻名案例贺尔泽是犹太血统的德国公民，1931年帝国铁路局总经理免去贺尔泽的职务，理由是德国当局关于非雅利安人的立法，必需解除犹太人的职务贺尔泽考虑到德国帝国铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约州法院对德国帝国铁路局提起诉讼审理案件的柯林斯法官认为，依据雇佣合同是在德国订立并在德国履行这一事实，本案应适用德国法但柯林斯法官拒绝适用德国法理由是德国关于非雅利安人的法律违反了美国的公共秩序柯林斯法官指出假如德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违反的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律他还说现在要解决的不是关于德国人的良知问题，而是关于我们的良知问题既然已经确认德国法如此剧烈地违反我们深信的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念;虽然以血统为理由解除一个人的职务在德国被认为是法律的表现，但承认这种行为在美国的合法性，就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我们我国的宪法和各州的宪法违反我们我国的传统，讥笑我们我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值柯林斯法官最终判决原告胜诉

（13）特殊值得一提的是，公共政策在美国的司法实践中，不仅适用于国际案件，还大量适用于州际案件，这堪称其特色

（14）总之，各国立法及司法实践对公共秩序保留的名称尽管各异，但其作用都是相同的即通过公共秩序保留从根本上否定外国法的域外效力，防止内国的公共秩序因外国法的适用而受到损害因此，公共秩序保留实质上是各国在通过冲突法律规范调整涉外民事关系的过程中用以维护统治阶级利益的重要工具，或者说其实质就是我国的根本利益

（二）公共秩序保留制度在冲突法之外的实践公共秩序保留最初是从适用外国法的过程中产生的，主要作用是限制外国法的适用但在现代各国，公共秩序保留的限度不限于外国法的适用，它已扩大到全部涉及外国法的内容或与因外国法而产生或确认的权利，就是说，既可以因该外国法的规定不符合内国的公共秩序而限制或排解其适用，也可以由于外国法在适用上的效果不符合内国的公共秩序而不承认该效果（15〕在司法帮助以及承认和执行外国法院判决、外国仲裁机构的裁决中，承认或执行国也可以适用公共秩序保留制度止匕外，在对条约的保留中，公共秩序明显也是一个很重要的因素

1、公共秩序在仲裁方面的实践在联合国主持下起草并于1958年通过的《承认及执行外国仲裁裁决的公约》（《纽约公约》），第5条第2款规定，假如被恳求承认和执行仲裁裁决的我国产局认为，依据该国的法律，承认和执行裁决有违该国的公共秩序，法院可以拒绝承认和执行该项裁决近年来，随着仲裁的广泛应用和国际商事仲裁制度统一化趋势的加强，《纽约公约》缔约国法院普遍放宽了执行外国仲裁裁决的条件，对于争议的可仲裁性作从宽的解释，唯独对公共秩序的解释却更为严格16一般认为《纽约公约》中规定的公共秩序应是“国际性”的公共秩序，而非执行地国的一般内外政策，即使执行裁决与执行地国的外交政策不全都，也未必构成公共政策的充分理由例如美国太阳公司与利比亚我国石油公司案1980年，美国太阳公司SunOilCompany与利比亚我国石油公司签订了产品安排合同，商定在利比亚进行石油出口方案，次年，美利两国发生冲突，当时的里根政府禁止从利比亚进口石油，太阳公司因未获得向利比亚出口技术和货物的许可证而以不行抗力为由终止了合同利比亚我国石油公司便依据仲裁条款向国际商会申请仲裁并要求美国法院执行对太阳公司不利的判决太阳公司称，执行裁决会违反美国的公共政策由于，执行裁决会使太阳公司遵守和支持美国政府指令和政策的行为处于不利的地位，其他公司不会再情愿支持政府的制裁方案，这会削减美国政府制定和执行政策的力量;执行裁决与美国反恐怖政策的要求相冲突;执行裁决会减弱国际社会反恐怖主义斗争的力气法院认为，外交政策不是公共政策尽管美利两国发生冲突，但政府没有对利比亚宣战和不承认利比亚政府依据这些事实，美国法院不能得出结论，承认和执行裁决会违反美国最基本的道德观念17从今案可以看出美国法院在司法实践中的公共政策观，即将公共政策抗辩作为狭隘的爱护我国政治利益的工具，会严峻减弱《纽约公约》的意图事实上，对公共政策作狭义解释与《纽约公约》的立法意图是全都的公约对公共政策问题规定的目的是为了使公共秩序保留仅仅在执行外国裁决会明显违反执行国法制的基本原则的范围内适用

2、公共秩序保留在国际投资方面的实践以BOT投资方式为例，对政府特许假如需要一般禁止，也只能依据公共利益的需要，依据特定的方式和解除程序进行例如美国法院在1914年大西洋沿岸航运公司诉哥兹波罗案AtlanticCoastlineR.R.V.Goldboro中判决:“任何契约条款或适当程序都不能否定我国基于健康、平安、公共秩序、生活安适、社会公共福利的理由制定法律的权利这种权利是不能抛弃或牺牲的……全部契约都必需听从于该权利的正值行使”18因此，对特许合同，无论何时，当我国考虑到公共利益的需要而为我国行为时，如转变同私人所订的契约，该行为是我国固有权能的表现，是完全合法的此外，还有些我国采用公共秩序保留排解外国的国有化法令，此种滥用公共秩序的行为应得到禁止，由于国有化是一国行使其主权的表现总之，要求承认和执行外国法院判决、仲裁裁决时不与内国的公共政策相抵触的做法是比较妥当的由于公共政策条款完全是一种消极爱护性条款，都是为了爱护内国我国的重大利益，维护内国的基本政策及道德与法律的基本观念和基本原则，使它们不至于由于外国法院判决、仲裁裁决在内国的承认和执行而受到威逼和动摇。