大陆法系民法中的人役权

大陆法系民法中的人役权兼论民法典中的用益物权体系关涛烟台高校教授关键词人役权/民法典/用益物权内容提要人役权作为一种古老的役权制度，在现代大陆法系民法典中是一种上位的用益物权其功能在于克服物权法定原则的局限性由人役权可以派生出很多适应现代社会进展的详细的用益物权，但从形式理性的角度考虑这些详细的用益物权作为一种下位的用益物权在大陆法系发达我国均以民事特殊法的形式消失本文通过对罗马法、法国民法与德国民法中相关内容的考察试图说明大陆法系民法中“上位概念与下位概念、一般法与特殊法”原理的重要性与科学性并应用这一原理阐述我们我国民法中用益物权体系的应然模式人役权作为一种全部权的负担是对全部权的重要限制，随着历史的进展，现代民法学一般很少涉及，但法国、德国、意大利、奥地利和瑞士等国的民法中仍有关于人役权的规定，而日本民法和我们我国台湾地区“民法”则只规定了地役权，其主要缘由是社会物质生活条件的变化所致，更直接的缘由也许是现代用益物权制度的进展和变化［1］从其产生的时间上说，人役权产生于古罗马共和国的末年，其次用于解决设权人自己的养老问题这种用益权称为“全部权人用益权”，其特点是设权人可以自己保留用益权，而转让其不动产第三用于担保债权，这种用益权称为“担保用益权”德国学者认为“，用益权人作为担保用益权用于担保借款的特别少见担保用益权的目的是，通过收益渐渐偿还贷款的利息和本金”

[5]我们我国有学者认为“，其内容与我们我国传统民法中的典权基本相同”

2.用益权的种类依据《德国民法典》的规定，用益权分为以下三种

（3）第一物上用益权物上用益权的主体既可以是法人，也可以是自然人;其客体包括动产与不动产为爱护当事人双方的利益全部权人或者用益权人首先应对用益物的状况进行专家鉴定用益权人在行使用益权时应维持用益物原有的经济用途无权对用益物进行重大变更否则全部权人有权提出停止使用之诉用益权人应对用益物进行保险全部权人也可以要求用益权人供应担保用益权不得转让、不得扣押，也不得用于担保依据《德国民法典》第1038条和第1055条第2项的规定，全部权人在森林、矿山、农业用地以及农庄上均可设定用益权涉及林木采伐权、采矿权、农地使用权在集合物上设定用益权的，当事人双方应共同制作财产名目其次权采用益权权采用益权的客体包括给付恳求权、终身定期金、债权、土地债务、无记名证券或者批示证券其设定方式与权利转让相同，不能转让的权利不得设定用益权原权利人与权采用益人之间的关系原则上适用共有的规定债权的用益权人有权收取债权而无权作出其他处分；自债务人向用益权人给付时起债权人取得标的物用益权人取得对此标的物的用益权给付消费物的用益权人取得全部权;债务人只能向债权人和用益权人共同支付本金，而用益权人和债权人只能共同进行先期通知，债务人的先期通知只有在其向用益权人和债权人表示时才是有效的第三财产用益权这是一种令人费解的用益权，疑问颇多，以下提出一些理论上的推想求教于方家首先是财产用益权的设定方式依据《德国民法典》第1085条的规定，“个人财产上的用益权只能以用益权人取得属于财产的个别标的物上的用益权的方式加以设定”这与物上用益权有何区分？有学者认为“，此处财产仅指将来可能取得的权利、和现时已经享有的关于财产的恳求权（现时尚无财产权），比如遗产继承权（其本质是恳求权而不是已经取得的财产权）就是这种财产”

[5]在《德国民法典》中并没有对财产的概念特地下定义，权威人士认为《，德国民法典》中的财产是一个人全部权利的综合指标并非一个详细处分行为的客体，因此财产用益权的设定不行能通过一个详细行为来完成只能是个别进行的，也就是说，只能依据法律对属于这项财产的各种详细权利的规定来设定财产用益权

[6]其次是财产用益权不得对抗该用益权设定前产生的债权人《德国民法典》第1086条规定设定人的债权人假如其债权是在设定前成立的，可以不考虑用益权而要求就设定用益权的标的物取得清偿用益权人取得消费物上的全部权时，以设定人偿还价额的恳求权代替其物;用益权人对债权人负有马上偿还的义务”假如将财产用益权解释为一种恳求权那么与在它之前产生的债权相比，很难说具有优先性质，

（4）此时用益权人的利益如何爱护值得讨论

（二）限制的人役权依据《德国民法典》第三编第五章第三节的规定，限制的人役权可以简洁地概括为以下三种基本类型.构成地役权的人役权《德国民法典》第1090条规定“土地可以此种方式设定权利，使因设定权利而受利益的人有权在个别关系中使用该土地或者享有其他可以构成地役权的权限”依据这一条的规定，限制的人役权与地役权的概念相像我认为，由于地役权的设定必需以需役地的存在为前提所以若没有需役地，即使当事人情愿也无法设定地役权于是这种人役权的设定可以突破设定地役权的限制，由于人役权的设定不以需役地的存在为条件.基础设施建设用地权这是一种为公益事业用地而设定的人役权依据《德国民法典》第1092条第3项的规定，限制的人役权也可以是为了能源供应、交通运输、广播通讯等设施的安装、运作而使用土地.居住权《德国民法典》第1093条规定的居住权是一种限制的人役权，其目的在于以物权形式克服房屋租赁权的缺陷，排解房屋全部权人在居住权存续期间对该房屋的使用权德国1951年3月15日制定的《居住宅有权与连续居住权法》中规定了居住宅有权与连续居住权（该法第31〜42条），［7］前者属于建筑物区分全部权，后者是对《德国民法典》中居住权的进展和完善《德国民法典》中规定的居住权因属于限制的人役权故不具有让与性和继承性，而《居住宅有权和连续居住权法》中规定的连续居住权具有可让与性和继承性与连续居住权相对的还有连续采用权是指对于地上建筑物中除住宅以外的场所，如营业所、车库等的物权［8］

四、我们我国民法中的人役权由于对人役权主体范围以及权利流转性的限制，随着商品经济的进展以及其他用益物权的消失人役权制度在一些发达我国日渐衰落但其存在价值是勿庸置疑的，由于人役权具有其他物权制度无法代替的社会功能役权制度的高度概括性，以及剧烈反映意思自治的敏捷性，使它具有弥补物权法定原则的作用，现代一些发达我国民法典仍保留役权制度就是证明除弥补不动产租赁的缺陷、为用益他人企业供应物权爱护外，

（5）在现代社会中，人役权还有社会保障的功能在大陆法系发达我国，尽管其民法对用益权流转性的限制渐渐放宽，但并未使得“用益权是为特定人设定的物权”这一传统定义受到挑战有人可能要问，《日本民法典》为何不规定人役权？对此我们我国台湾学者认为“人役一项该国无此习惯且复有碍于经济之流通，故仅取地役权”

[9]但随着日本经济的高度进展，企业财产的全部权与权能之间的分别现象与日俱增，为确保采用人的正值利益，现在日本学者都乐观呼吁在民法典中应规定人役权在我们我国台湾地区适用的“民法典”中也没有规定人役权，其理由为“惟东西习惯不同人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权而于人之役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法亦只设地役权也”

[10]也有学者指出，台湾“民法”“虽未明确承认用益权为物权，而实际上，亦默认类似之制度例如……第1204条谓以遗产之使用收益为遗赠，而遗嘱未定返还期限并不能依遗赠之性质定其期限者，以受遗赠人之终身为其期限，是也”

[11]时至今日，台湾“民法”这种以习惯为立法理由的解释是否符合现代社会的需要仍有疑问假如现行法律制度可以取代人役权的社会功能那么在民法中再规定人役权的内容就没有必要在现代民法中，人役权首先是一种社会福利和公共利益的体现，其次是大陆法系民法典立法技术的需要作为社会福利和公共利益的体现使人役权制度担当了部分社会保障职能也为公益用地供应了法律依据;作为立法技术的需要，人役权在肯定程度上弥补了物权法定原则的局限性在我们我国可以成为人役权的民事权利主要有以下几种第一，目前存在大批的社会弱势群体需要社会救济为他们供应的廉租房和其他福采用房就可以成为人役权的客体其次，农村集体经济组织的成员对集体土地的使用权也是一种人役权是为广阔农夫的生存利益而设定的第三对于公益用地我们我国特殊规定了划拨土地使用权依据我们我国《城市房地产管理法》第23条的规定，国有土地使用权的划拨只限于

（1）我国机关用地和军事用地；

（2）城市基础设施用地和公益设施用地；

（3）我国重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;

（4）法律、行政法规规定的其它用地第四，对于国有企业而言，企业财产属于我国全部作为法人的国有企业依据政府的授权对其占有的企业的财产行使肯定的处分权对于国有企业的国有资产行使占有、使用、收益和处分的权利就是国有企业经营权这种权利是不得转让的因此，国有企业经营权已经具备了传统大陆法系民法中用益权的性质，是我国作为全部权人在国有资产上设定的用益权第五，《森林法》中规定的林木采伐权，相当于《德国民法典》第1038条第1款中规定的森林用益权，属于物上用益权第六，《矿产资源法》中规定的采矿权相当于《德国民法典》第1038条第2款中规定的矿山用益权，也属于物上用益权第七，《水法》中规定的自然人、法人对水资源的采用权一般是指取水权，

（6）它不以需役地的存在为条件，属于人役权的范畴，相当于《德国民法典》第1090条规定的“构成地役权的人役权”第八，在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中还有典权的规定，典权制度具有担保和用益双重功能如前引学者所言相当于德国民法中的担保用益权上述制度法律已有明文规定符合物权法定原则但现实生活中还有很多私益需要以物权形式加以爱护而人役权制度作为高度抽象的一般用益物权可以依据社会需要派生出很多详细的用益物权，以弥补物权法定原则的不足例如，《德国民法典》第1089条与《法国民法典》第767条都规定了当健在配偶生活困难时在遗产上设定用益权的内容随着我们我国婚姻法的修改为夫妻分别财产制的确立供应了可能于是配偶一方去世后，另一方可能消失因缺乏经济来源而生活困难的问题，因此我们我国《继承法》也应规定，当健在配偶生活困难时应为其在遗产上设定人役权综上我们我国将来民法典中的用益物权仅规定土地使用权、人役权和地役权即可，由于这三种用益物权均为上位的概念具有高度的概括性，可称之为“一般用益物权”，这与民法典作为民事一般法的性质是相适应的而农村土地承包经营权、水权、采矿权和采伐权等都是这三种用益物权的详细表现形式，已经分别规定于《农村土地承包法》、《水法》、《矿产资源法》和《森林法》等单行法中，可称为“详细用益物权”，这与单行法作为民事特殊法的性质是相适应的注释

[1]史尚宽.物权法论[M].北京中国政法高校出版社，

2000.221-

224.

[2]周楠.罗马法原论（上册）[M].北京:商务印书馆，

1994.

361.

[3]尹田.法国物权法[M].北京:法律出版社，

1998.342-

345.

[4]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社，

1997.245-

246.

[5][德]曼弗雷德•沃尔沃.物权法[M].吴越李大雪，译.北京:法律出版社，

2002.

474.

[6][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].北京:法律出版社，

2003.409-

414.

[7]陈华彬.现代建筑物区分全部权制度讨论[M].北京:法律出版社，

1995.

36.

[8]陈华彬.物权法讨论[M].金桥文化出版（香港）有限公司，

2001.

409.

[9]郑玉波.民法物权[M].台湾:三民书局，

1999.

181.

[10]新编六法参照法令判解全书[Z].台北五南图书出版有限公司，

1990.

368.

[11]陈朝璧.罗马法原理[M].北京商务印书馆，

1937.

357.

（1）商务印书馆1979年出版的《拿破仑法典（法国民法典）》（李浩培、吴传颐、孙鸣岗译）将其次编（财产及对于全部权的各种限制）第四章为“役权或地役权”中国法制出版社1999年出版的《法国民法典》（罗结珍译）将其次卷（财产以及全部权的各种变更）第四编为“役权与地役权”本文认为这部分是关于地役权以及相邻关系的内容本文所引《法国民法典》的条款，除特殊指出外，皆为罗结珍译本

（2）德国1951年3月15日颁布的《住宅全部权和连续居住权法》中也规定了居住权被当作役权的一种形式孙宪忠先生将居住权和居住使用权看作是与限制的人役权并列的权利参见:孙宪忠.德国当代物权法[M]北京:法律出版社，

1997.

226.而史尚宽先生则认为居住权即为限制的人役权参见:史尚宽.物权法论[M].北京中国政法高校出版社

2000.

223.有学者将土地负担也视为一种人役权参见:张鹏.役权的历史溯源与现代价值定位[A].梁慧星.民商法论丛第18卷[C].金桥文化出版香港有限公司，

2001.465-

466.3《德国民法典》第1030〜1089条参见:郑冲，贾红梅，译.德国民法典[Z].北京:法律出版社，

1999.240-252;杜景林，卢谟，译.德国民法典[Z].中国政法高校出版社，

1999.248-

260.4也有学者将《德国民法典》第1085条解释为不允许财产全部权人在其全部财产上设定用益权，若允许在全部财产上设定用益权则危及设定前产生的债权参见:陈华彬.物权法讨论[M].金桥文化出版香港有限公司，

2001.

399.但是，《德国民法典》第1086条已经明确了财产用益权不得对抗成立在先的债权，即使在全部财产上设定用益权也不会影响成立在先的债权，所以上述解释仍有疑问5史尚宽先生认为对于他人企业的使用收益权应赐予物权爱护;不动产租赁权的物权化仍不足以爱护采用人，因此人役权仍有存在的价值参见史尚宽.物权法论[M]北京中国政法高校出版社，

2000.

224.人役权的消失可能是为了解决当时用益物权单一的状况，由于当时在人役权产生以前只有地役权一种用益物权，在罗马历史上消失最早的用益物权就是耕作地役权那么人役权在现代民法中有没有存在的价值呢？我认为人役权作为一般性的用益物权可以弥补详细用益物权的不足而且为民法担当某些社会保障的职能供应了可能本文所采纳的讨论方法是从罗马法开头结合法国民法与德国民法中的相关内容探究人役权制度的进展变化，以此说明人役权制度能够存在于现代民法之中的某些依据其目的在于依据大陆法系民法典的固有规律找到人役权制度的合理定位

一、罗马法中的人役权在古罗马共和国的末年无夫权婚姻和奴隶解放的状况日益增多每当家长亡故那些没有继承权或丢失劳动力量的人的生活就成了问题，因此丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠老有所养这些权利在优帝一世时称为人役权［2］人役权在罗马历史上的消失晚于地役权，人役权和地役权合称为役权罗马人认为，人役权是人与物之间的关系而地役权则是土地与土地之间的关系古罗马学者对人役权所下定义大致相同，即人役权是为特定人的利益而采用他人全部之物的权利，它有四个特征:一是临时性，以期限届满或者以权利人的终身为限二是无偿性三是不行转让性人役权是为特定人的利益设定的，若允许人役权人将其权利转让则有悖于人役权的本质但人役权人6引水权以需役地的存在为条件属于地役权的范畴出处《法学论坛》2003年第6期可以转让其在肯定时间内对用益物的收获权四是主要通过遗嘱设定通过契约设定的状况并不多见而通过法律设定的状况只有家长对家属的“外来特有产”享有用益权的例子从理论上讲，人役权的设定实际上是全部权人将其全部权的部分权能转移给人役权人属于全部权质的分割罗马法中的人役权可分为用益权和使用权两大类其中使用权还包括居住权和奴畜使用权，只是居住权的概念较为特殊而已

（一）用益权用益权是指使用收益他人之物而不损害和变更其物理属性的权利全部权因设定用益权而仅保留处分权而且该处分权也受到很大限制所以盖尤斯称这种全部权为虚有权在古罗马早期用益权被家长用作处分其遗产的一种手段家长以遗嘱方式将其某项遗产的使用收益权遗赠给他需要照看的人，使其生活有保障而保留虚有权给家长的继承人用益权人也可以是我国或市府在这种状况下用益权人无须向全部权人供应保证人.由于用益权的目的在于维持用益权人日常生活的需要，所以用益权的客体一般只限于日常生活的必需品，动产与不动产之上均可设定用益权但后来这一限制有所松动非日常必需品，如文娱用品，也可成为用益权的客体而且用益目的除满意用益权人的基本生活之外，还可由其按自身的社会地位、文化程度等予以适当享受.用益权人的权利内容是依据标的物原有或者商定的用途使用并收取孳息收取孳息的权利可以转让.用益权人的主要义务是担当用益物的维护费、修缮费与赋税不得变更用益物原有的用途或者商定的用途，用益权终止时返还用益物及其附属物为此用益权人应供应有清偿力量的保证人否则虚有权人可以拒绝交付用益物甚至收回用益权人所管理的用益物而自行管理.设定用益权的全部权人因仅保留处分权而成为虚有权人，他可以出卖其虚有权或者设定担保物权，但非经用益权人同意不得设定限制用益权的地上权或者地役权若用益权人损毁用益物，则虚有人可以依据状况提起“盗窃诉actiofurti”、“阿奎利亚法诉actiolegisAquiliae”，以及申请“暴力或隐匿令状intardictumquodviautclam”二使用权使用权与用益权相比无收益权重要的是使用权是一种物权与租赁、借用等债权的区分在于虚权人对于标的物不负任何责任，而出租人或者出借人则负有担保和维持租赁物或者借用物符合使用状态的义务;作为物权的使用权期限较长一般以使用权人的终生为限，作为债权的使用权则期限较短古罗马的法学家指此假如使用权人无权收取孳息则其使用权形同虚设例如若使用权的标的物是菜园，则使用权人有权收取疏菜用于自己的消费;假如使用权的标的物是羊群，那么使用权人有权挤奶供自己饮用于是，在优帝一世时期，消失了两种特殊类型的使用权其权利范围大于一般的使用权即居住权和奴畜使用权前者是指居住他人房屋的权利后者是指采用他人奴隶或者家畜的权利居住权人可以将房屋出租给第三人，奴畜使用权还可以继承

二、法国民法中的人役权在《法国民法典》中没有现代意义上的物权概念有关物权的内容规定在其次卷“财产以及全部权的各种变更”中，其物权种类分别规定为:全部权（其次编）；用益权、使用权及居住权（第三编）；地役权（第四编）

（1）依据体系解释，其次卷第三编的内容应属于人役权的范畴法国学者认为，用益权通常在以下三种状况下行使［3］第一为了养老出售其不动产而在该不动产上为自己设定用益权其次，将不动产赠与其亲属而保留该不动产上为自己设定的用益权第三，依据《法国民法典》第767条的规定，应在遗产上为健在的配偶设定用益权这不是在特定财产上设定的用益权而是在概括财产上设定的用益权需要强调的是，《法国民法典》中的用益权是一种上位的概念它还包括一些详细的用益物权，如第590条至第594条规定的林木采伐权，第595条规定的采矿权《法国民法典》中有关用益权的某些规定很有特点，值得关注

（一）在消费物上设定的用益权关于能否在消费物上设定用益权的问题，《法国民法典》I960年新增的第587条规定“如用益权包括非予消费即不能使用之物，如金钱、谷物、饮料等，用益权人有权使用该物，但应偿还相同数量与质量之物，或者在用益权终止时偿还按当日计算的已使用之物的价值由于对消费物的使用必需以其毁灭为条件，在这种状况下，使用与处分是统一的所以这种在消费物上设定的用益权，其“用益”功能不得不随着客体的性质发生变化，用益权人对标的物享有处分权，法国学者把这种在消费物上设定的用益权称作“准用益权”于是，我们难免对这种在消费物上设定的用益权与消费借贷的区分产生疑问对这种区分只能从物权与债权的区分中领悟，即用益权作为物权应具有对抗第三人的效力而且由于用益权的存在使虚有权人对其全部物的处分受到限制假如虚有权人与用益权人出售作为用益权客体的非消费物时，那么能否使用益权的客体成为金钱而适用准用益权的规定呢？《法国民法典》第621条规定“出卖设有用益权的物件，不引起用益权人权利的任何转变;如用益权人未明确放弃用益权得连续享有此种权利”在一个不动产继承案件中，某受遗赠人对遗产享有用益权虚有权人和用益权人全都同意将不动产出售用益权人对全部价款主见权利基层法院拒绝了他的恳求认为“在虚有权人和用益权人将非消耗物同忖予以出售的情形用益权人只能获得与其用益权相适应的总价款中的部分价款”法国最高法院支持了这一判决于是在上述案件中用益权人对全部客体享有的用益权转变为对客体部分价款的全部权学者们认为若不如此认定，则用益权毁灭后虚有权人可能因用益权人的继承人无清偿力量而无法获得有关价款的返还

[3]

[3]357-358二在股份、债券上设定的用益权在股份、债券上设定用益权也就是在股权与债权上设定用益权，这种用益权的设定主要是针对客体中的收益内容，而且在行使这种用益权时不得阻碍涉及资产的正常运作，例如在股权上设定的用益权，虚有权人享有股东的身份权用益权人享有股份的收益权，但在特殊的场合下用益权人也享有在股东大会上的表决权对此，《法国民法典》1978年新增的第1844条第3款规定“如某一股份设定了用益权其表决权属于虚有权人，但对有关分派利润之打算的表决权不在此列，此种场合，表决权属于用益权人”法国民法允许在债券上设定用益权是通过判例确认的，债券的用益权人仅享有要求承兑债券的权利，用益权人应在用益权期限届满时返还其收取的本金法国最高法院第三民事审判庭在1989年10月4日的一项判决中指出，依据用益权人的地位其仅有权收回共同财产中的债券的款项且可以就这一债券未获支付而依法追究他人的法律责任与这种用益权人返还本金的状况相反，《法国民法典》第588条规定“终身定期金的用益权人，在用益权期间有权受领该定期金无需负担当何返还义务”

（三）对用益权的处分关于对用益权的处分问题，《法国民法典》1965年新增的第595条第1款规定“用益权人可自己享有其权利，或者向他人出租其权利甚至出卖或无偿转让其权利”用益权转让后，受让人取代转让人而成为用益权人，但用益权的期限不发生变化，以终身定期金为例用益权转让后其期限仍以转让人的生命为标准，并非以受让人的生命为标准，转让人一旦死亡，用益权即告终止《法国民法典》第595条第4款规定“非经虚有权人参加用益权人不得出租工业、商业或手工业使用的农村土地或不动产在虚有权人不同意的状况下，用益权人可以经法院批准后自行订立此种契约”在这种状况下，虚有权人应帮助用益权人订立租赁合同，但这种帮助仅限于租赁合同的签订与更新在用益权存续期间，用益权人具有出租人的身份《法国民法典》其次卷第三编其次章对使用权与居住权作了统一规定法国学者认为，使用权是用益权的一种而居住权又是使用权的一种，但与用益权相比，使用权与居住权有两个特点:一是不得转让和出租也不得扣押；二是权利的行使仅限于权利人需要的范围在特定状况下法官也准许当事人将居住权转化为终身定期金如因年老多病不适于单独居住而必需迁入养老院时

三、德国民法中的人役权《德国民法典》中规定的不动产用益物权有地上权、用益权、地役权、限制的人役权、土地负担在立法上，地役权、用益权和限制的人役权被规定为役权的三种类型需要说明的是，在《德国民法典》的物权法（第三编）中，与地上权、役权和土地负担并列的还有先买权（第三编第六章），这种物权先买权由于没有用益性质，所以不应归入用益物权类，只是一种独立的物权形式因此德国民法中的用益物权可以概括为地上权、役权和土地负担三种类型其中，役权分为地役权和人役权，人役权包括用益权和限制的人役权

（2）

（一）用益权《德国民法典》从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定依据这些条款的内容可以概括出用益权的定义，即不行转让、不行继承地使用他人之物的权利可见对这种权利的转移有严格的限制这是与该权利的用途相关的

1.用益权的功能依据学者的概括，用益权有以下三种用途

[4]第一用于抚养或者供给特定人的一生，例如丈夫通过遗嘱为妻子设定用益权，在妻子有生之年通过行使对遗产的用益权维持生活这种用益权称为“供给用益权”，权利人不限于与全部权人（用益权设定人）有身份关系的人。