为什么执行程序处理破产问题上

为什么执行程序处理破产问题上唐应茂提要针对中国司法执行程序中出现大量债务人没有财产可供执行的这一现象，本文认为，中国司法执行程序从一定程度上讲承担着破产制度的功能，本文对为什么会出现这一现象做了进一步解释本文认为，中国司法程序承担破产制度的功能是两个相互联系因素作用的结果一方面，由于国家对破产的控制和垄断，破产制度进入门槛高、当事人使用制度成本高，因此导致对破产制度的需求低另一方面，国家从20世纪90年代起对执行制度大力投入，使得执行程序进入门槛低、效率相对较高，并且许多协调和组织及制度运行的成本由法院承担而不是由当事人承担这些特点大大降低了当事人使用执行程序的成本，刺激了当事人通过执行程序解决事实上是破产问题的动机引言从过去十来年的情况看，中国司法领域中出现了破产案件进入执行程序的有趣现象据法院内部的统计，大约30%到40%甚至更多的执行案件中，债务人没有财产还债，实际上处于半死不活、事实上已经破产的状态

①对于这些事实上已经破产的债务人，为什么债务人或者债权人不申请破产、通过破产程序来解决问题，而是选择执行程序来解决问题为什么当事人一年申请法院执行200多万件案件，但每年进入法院的破产案件才不到一万件如果按照40%没有财产案件的比例计算，全国法院的执行机构每年大约要处理将近80万件左右债务人事实上已经破产的案件破产案件能够进入执行程序，这说明执行程序在一定程度上行使着破产程序的功能针对破产案件进入执行程序这一现象，我希望从两个层面进行分析，推进我们对中国执行破产程序的认识第一个层面是事实层面，或者对事实的重新理解和诠释层面我希望对执行案件、执行程序和执行机构重新进行诠释这个诠释的核心意思是，执行法官事实上在做破产法官做的事情，他们事实上在处理破产案件，执行程序承担了破产程序的功能同时，破产案件进入执行程序不仅仅是一个有趣的现象，它还影响了执行法官讨论的话题，影响了执行组织形态的构建第二个层面是解释层面我希望解释当事人为什么不选择破产程序，而是选择执行程序来解决事实上属于破产法的问题，执行制度为什么能够替代破产制度解决破产问题因为这个现象涉及两个制度，因此，解释这个现象为什么发生涉及两个方面一方面，我希望解释为什么当事人对破产制度没有强烈需求，破产制度为什么“不受欢迎”我认为，这是国有企业改革的直接后果，是中国社会转型过程中的产物这涉及三个相互联系的因素，都和国家在社会转型中的角色有关第一，国家控制国有企业的破产，直接抑制国有企业对破产的需求，从而催生了通过其他方式,包括诉讼和执行方式解决国有企业问题的动机;第二，国家主导国有企业的破产,承担了许多破产法意义上的组织和协调工作，比如召开债权人会议、组织清算组等，也承担了许多破产法意义上的决策和裁判工作，比如如何分配破产财产，从而对国有企业的破产提供了事实上的“制度性补贴”但在社会转型过程中，这种补贴并没有惠及国有企业以外的其他组织;第三，法院事实上提高了当事人，尤其是国有企业以外的其他组织进入破产程序的门槛，进一步抑制了当事人对破产制度的需求另一方面，我希望解释为什么当事人对执行制度有强烈需求与破产制度的“不受欢迎”相比，中国的执行制度可以说是“供求两旺”随着20世纪90年代国家对法院执行资源的大力投入，执行机构“兵强马壮”，要人有人、要装备有装备、要政策有政策1999年，中央专门为法院执行工作发了一个11号文件（以下简称“11号文件”），这在新中国成立以来的法院历史上是从未有过的国家的大力投入使得执行制度具备很多吸引当事人的特点比如，执行程序进入门槛低、效率相对较高，并且许多协调和组织及制度运行的成本由法院承担而不是由当事人承担这些特点都大大降低了当事人使用执行程序的成本，刺激了当事人通过执行程序解决事实上是破产问题的动机在这篇文章里，我分五个部分来讨论上面提到的两个层面的问题具体而言，第一部分介绍破产案件进入执行程序的现象;第二部分解释为什么执行法官讨论的许多问题实际上是破产问题;第三部分解释为什么当事人不选择使用破产制度;第四部分解释执行程序的优势以及当事人为什么选择执行程序解决问题;第五部分为结束语

一、破产案件进入执行程序破产案件进入执行程序是中国司法领域的一个有趣的现象从21世纪初开始，最高人民法院（以下简称“最高法院”）负责人在不同场合都提到，从全国范围来看，在很多执行案件中，债务人根本没有财产可供执行比如，最高法院执行工作办公室原副主任葛行军法官在2003年的一篇文章中提到，“大约百分之

三、四十确无财产可供执行的案件，应依法中止或终结执行”

②2003年9月，最高法院举行了一次全国范围的执行工作会议，葛行军法官在会议中又提到，“对于被执行人确无财产可供执行的，就全国的情况看，大约占执行案件的30%左右;天津海事法院的调查报告确认此类案件占45%,比例很大”

③2004年，葛行军法官发表了一篇文章，指出“全国各级法院的调研结果均表明债权人申请执行时,被执行人无财产可供执行的案件占受理执行案件的30%-40%.这部分案件的执行不能是申请执行人的经营风险注定了的，是任何国家公权力无法救助的严格意义上讲，对这类申请执行案件，人民法院本不应受理”

④从各地方法院的报道来看，地方法院也有关于债务人没有财产可供执行的案件的详尽报道比如，北京市高级人民法院（高级人民法院以下简称“高院”）2003年做了一个调查

⑤从北京市高院的调查报告来看，没有财产用于执行的案件几乎涉及各个领域，涉及各种类型案件，无论是标的额较大的金融类案件、还是标的额不大的“三费”案件（赡养费、扶养费和抚育费）并且，没有财产用于执行的案件涉及各种类型的债务人，不论是个人，还是企业或政府机关比如，在金融案件中，“银行和非银行金融机构起诉时，被执行人就已经资不抵债，进入执行程序后，根本没有财产可供执行”，而“金融资产管理公司从银行接收了大量不良资产，以这些公司作为申请人的案件，其被执行人基本上都没有履行能力”；在房地产案件中，“债权人平均受偿比例只有40%-50%.房地产公司的建筑物被拍卖后，变成了空壳公司，另一半标的无法追回”；在集团性案件中，“这类案件执行难，主要是商厦、酒店、超市等亏损严重，僧多粥少，即使把其财产全部拍卖，其变现款最多的也只有案件标的额的60%,少的则不足30%”因此，在分析执行难的客观原因时，北京市高院认为，“在法院难以执行的案件中，有很大一批被执行企业早已资不抵债，按照破产法的规定，应该进行破产清算但因种种原因，却长期不能启动破产程序”“应当破产的企业没有依法及时进行破产是造成执行难的主要弊端”

二、执行法官讨论破产问题破产案件进入执行程序，除了给执行法官带来诸多困扰之外，也直接影响了执行法官谈论的话题在执行实践中，执行法官经常讨论的问题，在我看来，许多实际上是破产法的核心问题我不打算一一列举这些问题我只在这里举三个例子我希望通过这三个例子说明，执行法官讨论的很多问题实质上就是破产法的问题，执行程序和破产程序不仅“形似”，而且“神似”一多个债权人参与分配现代社会破产法存在的理由是处理多个债权人的协调问题或集体行动问题collective actionproblem,两个或者多个债权人的存在是破产法存在的前提从执行程序来看，一个债权人申请法院强制执行一个债务人的情况当然并不少见但是，我们也几乎随处可以看到涉及两个或者多个债权人的执行案例在有的执行案件中，涉及债权人的人数之多、涉及债权的种类之复杂，几乎并不亚于目前国内任何一个破产案件比如，上海市高院2003年处理了涉及同一债务人的一系列执行案件

⑥该法院一位法官发表了一篇案例分析文章这篇文章提到，整个上海市法院系统受理了针对同一债务人的案件共计128件在这128件案件中，债权人数最多的一类是个人请求返还购房款的案件这类个人共有115人，涉及本金将近3300万元本金数额最大的一类债权是银行抵押贷款7家银行有这样的抵押贷款债权，本金将近4300万元此外，还有要求支付建设工程款的债权人、要求支付劳动报酬的债权人、要求支付材料款和其他工程款的债权人，以及其他诸多普通债权人整个执行案件涉及标的额本金共计8000多万元这样一起案件，无论从标的额大小，还是从债权种类，或者是债权人数量，根本就是一起破产案件实际上，文章作者也指出，该案的债务人已经严重“资不抵债”在这个执行案件中，执行程序其实就是一个破产程序，只是我们没有把这个案件叫做破产案件而已该文章作者也感叹道，“在被执行人严重资不抵债的情况下，应交由破产程序等其他程序予以解决，而不应该苛责于强制执行活动，要求其面面俱到”

（二）债务人财产的分配顺序和债权人的优先权在存在多个债权人的情况下，另外一个核心问题就是财产在多个债权人之间的分配顺序这是破产法的另一个核心问题，也是执行程序中经常讨论的问题比如，针对涉及烂尾楼工程案件的执行，广州市中院2004年做了一个调查

⑦调查报告指出，“被执行人债务众多，但拥有财产远远不足清偿债务,分配份额、顺序难以确定尤其对涉及拆迁户、个人购房人的债权、土地出让金、税款等的分配顺序问题，法律规定并不完善，执行法官往往陷于法与理、法与情的纠缠之中”虽然问题不少，但执行法官经常借鉴破产法中的做法，来处理执行中的优先权或者债权分配顺序问题比如，对于执行中变现烂尾工程产生的各种费用应该如何处理的问题，广州市中院的这份报告认为，“这些费用是为了实现各种债权而必须发生的费用，是共益费用破产法第34条规定，为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用应该列为破产费用，并规定破产费用，应当从破产财产中优先拨付.参照破产法的规定，对于第二类（变现费用），在执行程序中应当得到最优先的清偿”

（三）强制管理、破产清算和重组的选择破产法研究中的另一个重要问题涉及应该宣告债务人破产还是对债务人进行重组我国破产法中虽然规定了重整制度，但在实践中几乎很少用到主要原因在于国内进入破产程序的企业，基本上都是注定没有前途的企业，唯一的选择就是宣告破产，几乎不存在所谓重组的问题执行制度中没有关于重组的明文规定，但是，在新闻报道中，我们却能看到执行法官在实际承担重组或者管理债务人的角色新浪网上2006年有一篇对上海市第二中院几位执行法官的专访，报道了一位所谓当“经理”的法官前后5年协助债务人收取租金，用以支付相关债权的故事

⑧从报道来看，债务人是一个物业租赁和管理公司，拥有一座写字楼的经营管理权债务人从商业租户收取租金和管理费，然后再按照合同支付给合作方（写字楼的所有权人）相应费用（类似于承包费）2000年左右，债务人经营出现困难，无法及时按照合同支付“承包费”，被发包方（所有权人）告上法庭由于各种原因，执行法院认为不适合立刻拍卖写字楼的经营管理权，不适合通过强制执行来实现发包人的债权因此，从2001年起，负责执行的一位法官采取了变通的办法法院对写字楼的所有租户发出协助执行通知书，要求所有租户把租金每月按时交给法院然后，这位法官每月负责审核维持大楼正常管理、运营所需要的日常费用（水电费、物业管理费等），按照审核结果从代为收取的租金中拨付相应费用，剩下的则付给债权人（发包方）从这个报道来看，这位法官在债务人出现财务困难的时候，承担起了物业公司经理的角色，“管理”这座写字楼前后长达5年很明显，执行法院2001年决定不立即强制执行债务人财产（经营管理权），带有很浓的促进债务人进行“财务重组”，而不是宣告其立刻死亡（强制执行）的色彩债权人原来要求法院执行债务人财产（经营管理权），然后偿还其债权，但实际上拿到的是5年期的分期付款分期付款实际上就相当于一份债务重组的安排执行法院和执行法官的行为接近于破产制度场景下的重组或者重整行为虽然这是一篇新闻报道，但似乎不是孤立的现象有的法官可能意识到这种执行“重组”行为的普遍性，呼吁建立执行中的“强制管理”制度

⑨这位法官指出，“执行实践中常遇到债务人的财产经拍卖不能卖出，或者财产价值很大但债权数额较小，拍卖有损于债务人的正当利益等情况……应对上述情况，笔者以为可以借鉴外国民事执行的成熟经验，采取强制管理的执行方法”

三、为什么不申请破产我花了不少篇幅来描述大量破产案件进入执行程序的情况，解释执行程序处理的很多问题实际上是破产法上的问题那么，下一个自然的问题是，为什么会这样为什么破产案件不通过破产程序解决，而是进入执行程序，通过执行程序解决，并给执行法官带来各种各样的难题？一国家对国有企业破产的控制和执行程序作用的提高破产制度的问题，在我看来，主要在于国家对国有企业破产的控制甚至抑制带来的直接和间接的影响就直接的影响而言，国家对国有企业破产的控制，造成破产制度的作用小、破产制度处理国有企业问题的能力小，因此催生了其他方式，比如法院执行程序，解决国有企业问题国家对国有企业破产的控制是全方位的，既有地域限制，规定哪些地方的国有企业可以破产，也有计划管理，从中央到地方都有各式各样的破产计划，债权人国有银行还有呆账核销计划，并且通过政府负责人牵头成立的破产工作领导小组来具体管理国有企业破产工作⑩通过管理和控制可以解决一些问题，比如职工安置和社会稳定问题，但可能也会使其他问题显得更为突出比如，国有银行系统给国有企业贷款形成许多不良贷款，国有银行的不良贷款处理问题显得非常突出国家对国有企业破产的管理和抑制，使得破产这个方式和渠道的作用受到很大的限制，从而提高了其他方式和渠道的作用，包括执行的作用这是因为，问题总是需要解决，破产走不通，那么就需要采取其他方式来解决问题，包括通过法院的审判和执行来解决问题比如，2002年“中国发展高层论坛”上，中国人民银行行长戴相龙宣布，中国国有商业银行2001年底的不良贷款率为

25.37%,大约相当于

2.3万亿元人民币虽说不是所有不良贷款都会成为呆账，但是哪怕只有10%成为呆账，需要政府拿钱出来核销，也有2000多亿元这么大量的问题贷款，国家控制下的破产制度能起的作用明显有限例如，从1994年到2004年这十年间，中央政府累计拨付了493亿元用于国有企业的政策性破产，累计核销债务2238亿元11493亿相当于政府给破产企业的补贴，2238亿相当于政府给银行核销呆坏账的补贴，两个数字加起来大约2800亿元，平均每年280亿元国有企业的破产案件，国家补贴债务人企业和国家补贴银行核销的债务数额看起来不小，但如果放在有困难的企业和有问题的银行贷款这个大背景下来看，破产的作用并不大比如，从报道的中央政府对破产企业和银行的补贴情况来看，每年平均也就不到300亿元在破产受到抑制的情况下，其他方式的作用就凸现出来比如，进入21世纪以来，全国法院每年受理的执行案件都在200万件以上，每年执行结案案件的标的额都在3000亿以上粗略估算，如果20%-30%的执行案件中，债务人没有财产可供执行，并且假设案件的标的额分布均匀，那么，每年有600亿到900亿的债权没法收回和前面提到的中央政府平均每年补贴的280亿元相比，600亿或900亿都不是小数目其中，银行，包括五大国有银行，是执行程序的主要使用者和受益人从上个世纪90年代中后期开始，银行发起的所谓“依法收贷”运动，在我看来，实际上就是国有企业破产受到抑制的背景下，银行通过诉讼和执行渠道来解决不良贷款问题的产物国家不良贷款和呆账核销管理规定明确破产文书和执行文书都可以作为核销呆账的依据，实际上就是破产受到国家抑制而执行作用凸现的确认。