诉之合并制度的反思与重构

诉之合并制度的反思与重构关键字；诉之合并;诉讼经济;诉讼标的刖；百在民事诉讼法的发展中，普通法时代严格限制诉之合并，并且彻底按照诉讼开始的令状进行诉讼，根本不存在现代意义上诉之合并的诉讼经济的原则⑴罗马法规定的诉讼结构是一对一的形式，复数主体诉讼和诉讼标的合并是被禁止的随着诉讼技术的提高、民事纷争型态的复杂化和效益作为诉讼基本价值取向的全面确立，诉之合并制度逐步确立并不断发展klagenhaufung诉之合并制度在民事诉讼法上有丰富的理论价值和实践价值民事诉讼法上之诉讼合并制度旨在使当事人可以节省劳力、费用和时间,并以防止裁判抵触为其作用所以各国民事诉讼法均有共同诉讼之设定及诉之客观合并之规定〃⑵诉之合并制度孕含着诉的要素理论和诉讼标的理论等基本诉讼法理对诉的构成要素和诉讼标的的不同主张和理解，必然会对诉之合并制度产生不同的认识我国现行民事诉由存在都不必然构成诉的合并⑵诉之合并属于法院的司法行政权限或者说是属于诉讼指挥权限的行为，不属于审判行为诉之合并可以由当事人提出申请，或者法院依职权作出，但诉

[12]讼的最终合并与否由法官决定法官拥有这种职权的理论和法律上的依据在于决定诉之合并属于单纯的司法行政处分行为，同时，诉之合并牵涉到程序上诉讼进程的快慢，由法院决定诉之合并体现了职权主义与当事人主义的交织我国某些诉之合并须由当事人申请并经对方当事人允许才干进行，这种做法是否合适，值得检讨（）合并之诉属于可分之诉，可以在特定情3况可行起诉的分离在审判实践中，诉讼标的为同一种类的共同诉讼合并审理后，不能达到简化程序、节省时间和费用目的的；原告向同一被告提出数个诉讼标的，或者在诉讼中增加诉讼标的，人民法院认为不便于审理的；第三人提出与本案有关的诉讼标的，合并审理反而使案件复杂化的，就应当进行诉的分离诉之分离是对诉的不适当合并的一种调整〃

[13]“

[14]归纳各种类型的诉之合并，其主要构成要件如下:.须存在两上或者两个以上的诉讼标的这是进行诉讼合并的基础1和前提根据笔者的观点，诉之合并只能是诉讼标的的合并是否要进行诉之合并，首先得看诉讼标的是否有数个至于当事人单一或者复数，在所不问依据旧实体法说而承认基于同一事实理由所产生数个诉讼请求的合并，在这里并非诉之合并，只能称之为诉之声明的合并或者数个攻击方法“法律观点〃的合并.须数个诉讼标的合用同一种诉讼程序诉讼程序有普通诉讼程序、简2易程序和特殊程序，而特殊程序中又有多种不同的诉讼程序如果被合并的数个诉，不能合用同一种诉讼程序，固然没有合并的利益，有违因辩论或者调查证据程序的不同而特设不同程序的目的，因此不许合并须就合并的各诉之一，受诉法院有管辖权受诉法院不必对各个诉都有

3.管辖权（其他法院有专属管辖权的诉讼标的的则除外），但至少就其中一诉有管辖权受诉法院只要对其中一个请求有管辖权，就直接在这个请求上合并的其他请求，即使没有独立的管辖权，因合并而产生地域管辖之所以这样规定，是因为对被告来说，只要受诉法院对其中一个请求有管辖权，就对其他几个请求也承认有管辖权，这样对被告不仅不带来太大的麻烦，反而比起以另诉到其他法院应诉,在普通情况下要更方便一些数诉讼标的之间不必有一定的关联合并的数个诉讼标的之间在大多数

4.场合存在法律或者事实上的某种牵联，但也可能不存在牵联最初的反诉制度只要求能够反诉请求与本诉请求抵销就行，不要求与本诉有联系到了德国普通法时代，反诉制度有了变迁，规定反诉与本诉必须有牵联关系但是，以美国为代表的部份国家对关联性做了宽松的解释，甚至不以关联性为要件《美国联邦民事诉讼规则》18允许原告把对被告的所有请求一起提出，不问这些请求相互之间有无联a系密执安州允许合并没有联系的各项请求，但规定同一笔交易产生的所有请求必须合并其立法理由是节省法院的时间，保护被告不受一系列诉讼的折磨

[15]

四、诉之合并归类的批评对诉之合并的归类方法和类型化首创于德国学者德国人从旧实体法说出发，把诉的合并划分为由诉讼标的合并引起的诉之客观合并和由当事人合并引起的诉之主观合并；继而把诉之客观合并归纳为四种类型，即诉之单纯合并（或者称并列合并）、诉之重叠合并（或者称竞合合并）、诉之选择合并、诉之豫备合并；诉之主观合并就是共同诉讼，主要包括必要共同诉讼、普通共同诉讼、主参加诉讼、主观之豫备合并等多种台湾地区的一些学者认为诉由当事人、诉讼标的和诉之声明三要素构成，认为诉之合并不仅指诉讼标的合并，还指当事人合并和诉之声明合并受德、日等国学说的影响，我国学者也把诉之合并划分为诉之客观合并、诉之主观合并以及两者混合的形态有的学者还把反诉和第三人参加之诉列为独立的合并形态笔者

[16]认为，依据二分肢说和诉的要素〃新二元论〃，上述的划分方法和具体类型及形态的设定需要检讨

（一）；诉之合并只能是诉之客观合并在诉的两要素中，诉讼标的是判断诉之合并的根据，是否发生诉之合并彻底要看诉讼标的是不是多数如果诉讼标的为同一个，则不存在诉之合并问题因此，纯粹主体的合并是不存在的传统理论所认为的诉之主观合并（包括普通共同诉讼、必要共同诉讼、主参加诉讼和主观之豫备合并）实际上或者是诉之客观合并或者不属于诉之合并在普通共同诉讼和主参加诉讼中，均有多个不同事实理由和诉之声明存在，即诉讼标的为复数，实际上是诉讼标的的合并诉之主观合并既无存在的理由，也无存在的必要诉之客观合并能涵盖立法上所有关于诉之合并的具体形态至于我国有学者分别把第三人参加之诉和反诉也作为诉之合并的独立类型，更是不妥有独立请求权第三人参加之诉和反诉中均有两个不同的诉讼标的，属于诉讼标的合并台湾地区有学者认为“一原告对一被告，于同一诉讼程序，主张两个以上之请求，亦即在一诉讼程序辩论判决之诉讼标的为复数,就诉讼标的为合并〃是客观的诉之合并，又称狭义的诉之合并［刀这种看法正表明了1狭义上的或者真正意义上的诉之合并仅指诉讼标的的合并

（二）必要共同诉讼不构成诉之合并否定必要共同诉讼不是诉之合并的理由在于必要共同诉讼的事实理由惟独一个，尽管诉之声明可能由于主体复数而构成多个，但依据二分肢说，此种情况也只能有一个诉讼标的，不可能存在诉之合并对此，有学者认为，普通共同诉讼有两个或者两个以上的诉讼请求合成,必要共同诉讼惟独一个诉讼请求［］既然承认必要共同诉讼惟独一个诉讼标的（诉讼请求），18就等于承认必要共同诉讼不是诉之合并既然合并之诉是数个独立之诉合并而成，那末应当可以分离但必要共同诉讼是不可分之诉，不能进行诉的分离必要共同诉讼的不可分之诉〃的特征恰恰表明了其属于一个诉的实质

（三）无独立请求权第三人参加之诉不是诉之合并无独立请求权第三人参加诉讼，并不能独立提出诉讼请求，不是本诉双方争执的民事法律关系的直接主体因此，无独立请求权第三人参加诉讼，既无增加事实理由，也无增加诉之声明，就不可能与本诉构成诉之合并我们不能将这种在时间上不并存且并不一定发生的可能之诉与业已开始的现实之诉进行合并审理在我国司法实践中之所以浮现直接判由无独立请求权第三人承担实体义务的情形，与把无独立请求权第三人参加之诉视为诉之合并不无相关国内有人认为，无独立请求权第三人参加之诉“首先是可能之诉与现实之诉的合并，是一种预先合并其次，可能之诉成为现实之诉时，方为民事诉讼中诉的合并原理的典型体现〃我们认为，这种观点既不符合诉讼法理，对实践也

[19]有很大害处

（四）诉之重叠合并存在不合法诉之重叠合并是指同一原告对于同一被告有数种相互独立的权利，而此相互独立的数种权利有同一目的，以单一的诉之声明，在同一诉讼程序要求法院作出同一的判决旧诉讼标的论即旧实体法说承认此种合并形态，而二分肢说则不承认重叠合并之诉中，基于一个事实理由产生数个请求权，而为同一给付目的旧实体法说认为此诉有数个实体法请求权即存在数个诉讼标的，应属于诉之合并站在二分肢的立场上，则认为此时请求（诉之声明）的个数惟独一个，事实理由惟独一个，不可能构成诉之合并例如，原告基于所有权之返还请求权占有被侵夺之返还请求为其理由时，并非有二个诉之声明，而系为使一个诉讼上请求有理由而获法院胜诉判决，而主张实体法上的二个权利此二个权利只是原告的攻击方法，并非诉讼标的的合并因此，依二分肢说，请求权竞合实为请求给付的一个法律上地位或者受领给付权基础的法律观点相竞合，其诉讼标的只属一个，不发生竞合合并的问题日本兼子一博士也认为，诉之重叠合并是在承认实体法的请求权和形成权相互竞合的情况下的合并形态但从新诉讼标的论（指二分肢论或者一分肢论）的立场看，在这种情况下，诉讼请求视为一个请求，所以不承认这种请求的合并形态〃选择合并（即重叠合并）

[20]可以说是请求权竟合时，在诉讼上的一种毫无理由的处理但这也是旧诉讼理论自我否定的一种形态从这种意义上说，选择合并观点也是旧诉讼标的理论在日本的最后一块坟地〃

[21]

（五）诉之选择合并非诉之合并我国台湾的传统理论通常认为诉之客观合并中包括诉之选择合并学者大多认为选择合并系原告合并起诉，主张数宗不同的请求，各个请求均请求法院作出判决，被告在该数宗请求中，可以选择一个请求而为给付之诉例如被告曾经与原告约定赠与房屋一栋或者某处土地一百亩，原告依据赠与关系请求移转登记房屋所有权或者土地所有权,这就是选择合并此种

[22]诉之合并是以选择之债为其内容的选择诉之合并这种情形惟独一个诉，只是履行时才产生选择的问题也就是说，诉之声明和请求的事实理由（基于同一赠与关系）均属单一，并没有数个诉讼标的存在，因此不产生诉之合并的问题

五、我国诉之合并制度的检讨

（一）诉之追加的检讨我国《民事诉讼法》第条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，126第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理〃《民事诉讼法合用意见》第条规定在案件受理后，法庭辩论前，原告增加诉讼请求，被156告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，又以合并审理的，法院应当合并审理第条规定在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼184请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉〃可见，我国法律只规定了诉讼请求的增加，而并没有明文规定诉的追加从普通理解来讲，诉讼请求是诉讼标的的表现形式或者重要构成部份，大陆法通常把诉讼标的与诉讼请求等同使用我国不少学者认为，诉之变更包括诉之追加是指诉讼请求（诉之声明）的变更或者追加，而不是诉讼标的的变更或者追加［］其理由23在于诉讼标的是诉讼的基础，诉讼标的的变更或者追加就意味着原来诉讼的基础已不存在或者发生变更笔者认为，从我国有关法律文本来看，诉讼请求的追加解释为诉讼标的增加即诉之追加首先，上述条文均把诉讼请求的增加与第三人提起诉讼，反诉等同并论，而后者均为新诉，即独立之诉，据此可以推论诉讼请求的增加也是新诉其次，法律规定对三者情况可以合并审理，即属于诉之合并如果诉讼请求的增加不是独立之诉的追加，何以进行诉之合并？再次，在二审中增加独立的诉讼请求，如果调解不成的法院通知另行起诉，这也说明了诉讼请求的增加属于诉讼之追加否则，根据一事再也不理原则，原告不得就同一事实再次向同一被告起诉，此与另诉处理相矛盾最后，把诉之追加理解为诉之声明（诉讼请求）的追加是否妥当值得怀疑在德国文献中，所谓诉之变更大都指的是客体的变更，即诉讼标的的变更换言之，诉之变更以外的变更问题，属于当事人的诉讼承担问题或者诉讼承受的问题，即所谓主体变更的问题德国很少有学者认为诉之声明的变更为诉之变更，惟独教授因主张诉讼标的以诉之声明为标准,Schwab提倡所谓“一分肢说〃，所以他认为诉之声明变更即为诉讼标的的变更,从而有诉之变更［］因24讼法和相关司法解释对诉之合并的规定过于简单，学界对之也缺少必要的关注，司法实践中浮现了诉之合并较为混乱的现象应当合并审理的案件却分别审理，造成重复诉讼，加重了法院和当事人的讼累；而有的不应当合并审理的案件却在同一个诉讼程序中进行审理，导致法律关系复杂化，案件审理旷日持久鉴于此，笔者借鉴于国外的研究成果，结合我国的立法、民事诉讼理论和实践，试图对民事诉讼基础理论和具体的诉之合并制度及其相互之间进行内在逻辑的整合，探索诉之合并制度的理论体系，以期引起学术界和实务界对诉之合并制度的关注和重视、；诉的要素理论和诉之合并大多数的学者都认为，诉之合并系指在同一诉讼程序中将几个独立之诉进行审理和解决但是，怎样才是独立之诉？换言之，诉的构成要素是什么？决定诉单复此彼的因素是什么？这两个问题实际上就是诉的要素理论的内容此，依“二分肢说〃，我们不能在诉讼标的不发生变更的情形下，因诉之声明变更就认为诉之变更惟独诉之声明和起诉的事实理由都发生变更，才引起诉之变更从世界各主要国家的立法趋势来看，诉之禁止变更主义或者讼争一成不变主义并非绝对遵守更多的国家采取了灵便务实的态度，放宽了诉之变更的禁止诉讼标的恒定（诉讼标的因诉讼系属而发生恒定的效果）是传统民事诉讼法学理论中的一项重要原则因此，必须明确的是，即使进行诉之追加，也就该有严格的限制笔者认为我国的诉之追加制度存在以下几点漏洞和弊端从我国法律的规定来看，在一审中，当事人可以任意增加诉讼请求，

1.是否合并审理由法院决定对于怎样的追加之诉可以合并审理，法律并没有作出明文规定世界各主要国家普遍对诉之追加采取了逐步放宽限但仍属谨慎的措施，普通均规定原告增加诉讼请求，需经被告允许，或者虽未经被告允许但不妨碍被告的谨防或者不致延滞诉讼始可否则，原告有可能利用增加诉讼请求而进行蓦地袭击，从而对被告构成不利从法律规定看，我国不允许在二审中增加诉讼请求但法律又规定法

2.院可以就增加的诉讼请求试行调解但这种旨在保护被告的审级利益，避免原诉审理迟延的处理是否妥当，或者符合法理？增加的诉讼请求既为新诉，或者予以受理或者法律规定不允许调解只能在受理之后进行法院既未予以受理，就不能进行调解二审不允许增加诉讼请求是否绝对？笔者认为审级利益是一种程序利

3.益，属于当事人可以任意处分的诉讼权利原告增加诉讼请求，如果被告出于诉讼经济考虑，抛却审级利益，法院就可以在被告的同意下，将两诉合并审理因此，笔者认为，对一审中诉之追加要予以限制，以免被告地位极不安定；在二审中增加诉讼请求，不应进行调解如果被告允许，就视为允许如果被告不允许的，则一律告知另行起诉

（二）普通共同诉讼制度的检讨我国《民事诉讼法》第条第款表明，当事人一方或者双方二人以上，531其诉讼标的是同一种种类，人民法院可以合并审理并经当事人允许的，为普通共同诉讼该规定反映了我国传统民事诉讼理论对普通共同诉讼的解释本文认为，对普通共同诉讼作上述解释不够全面普通诉讼应当是指当事人一方或者多方为复数，法院认为可以合并审理并经当事人允许而进行的诉讼

[25]我国立法和司法实践把普通共同诉讼的根据仅局限于诉讼标的同一种类，不够周全引起普通共同诉讼诉之合并的还可能由于诉讼标的具有相同的事实根据，例如，某甲去某饭店看望在该饭店住宿的朋友某乙两人在该饭店客房部大堂叙旧时，大堂天花板上一块石膏板坠落，砸伤了某甲与某乙为此，甲、乙起诉饭店索赔在本案中，甲与饭店之间争讼的是侵权赔偿法律关系，乙与饭店之间争讼的是合同关系，两个诉讼标的性质不同在我国司法实践中，通常把共同诉讼人之间存在共有或者连带关系或者者共同诉讼人对诉讼标的系同一事实或者法律上原因所致看成一定是必要共同诉讼这种观点是不妥的如果各共同诉讼人与对方的纠纷能独立解决，其判决不会互相妨碍，就仍然可以作为普通共同诉讼例如，债权人对连带债务人的诉讼，法院可以独立审理裁决债权人对其中一个债务人请求清偿连带债务区别的关键在于对立的当事人之间的债权债务是可分的，还是不可分的如果是可分的债权,则各债权人可以就其可分的部份请求债务人履行义务如果是可分的债务，则债务人可以就各债务人分担的部份，单独请求分担义务的履行仅仅涉及上述债权或者债务的诉讼就是普通共同诉讼因为在这种情况下，诉讼标的不是共同的，而是同种类的如果可分的债务债权的发生的原因系同一事实或者法律的原因并涉及债权债务存在与否的确认时，此诉讼是必要共同诉讼债权债务虽是不可分的，就债权债务请求给付且债权债务存在与否无须确认时，就是普通共同诉讼

[26]为了使普通共同诉讼能发挥更大的价值，除了对上述范围上应予以放宽外，还应在管辖权限上放宽按我国普通的做法，受理法院须对任何一诉均有管辖权始可进行普通共同诉讼的诉这合并，这样就严重地限制了普通共同诉讼制度资源的使用，使其未能最大限度地实现其功能因此，笔者认为受理法院只须对其中一案件有管辖权，而他诉又不专属于受理法院之外法院管辖的，就可以对各诉进行合并审理，以达到同一诉讼程序的资源共享

（三）第三人参加诉讼制度的检讨我国《民事诉讼法》第条对有独立请求权的第三人作了规定56学者普通认为有独立请求权的第三人是指对原被告之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权，参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人可见，有独立请求权的第三人参加诉讼的依据就是其对原被告争执的诉讼标的有独立请求权笔者认为这样理解有欠妥当，因为其不能反映司法实践中的复杂情况例如，承租人某甲将房屋卖给某乙，因某乙拖欠价款，某甲对某乙提起给付之诉在诉讼过程中，出租人某丙以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，要求保护他对房屋的所有权在这个案例中，甲乙争执的是价款，甲与乙争执的却是房屋所有权显然，我们不能说某丙参加诉讼，是根据他对价款所享有的独立请求权民事权益争议都是由一定的民事权利义务纠纷所引起的根据民法理论，民事实体权利具有排他性如果该权利受到他人的侵犯，权利主体便可根据民事实体法律规范对加害人主张一种请求权，以恢复或者弥补受到侵害的民事实体权利如果这个请求权在诉讼外未能得到对方的满足，权利主体就可请求法院以诉讼的形式予以保护因此，恢复或者弥补民事权利乃是权利主体提起诉讼的内在根据就有独立请求权的第三人而言，它参加诉讼的内在根据就是他对诉讼中原、被告能主张的独立民事实体权

[27]把有独立请求权的第三人归结于对当事人双方的诉讼标的有独立主张，是否恰当？在法国、德、日本、台湾，主参加人（即我国的有独立请求权的第三人）还包括〃因他人们诉讼的结果，自己的权利将受侵害〃的情形这渊源于法国民事诉讼法，目的在于防止诉讼诈欺，即原被告故意通过败诉，以达到侵害第三人权益的目的原被告在诉讼中，被告故意败诉，结果被告的财产或者权利判为原告所有，而导致被告的债权人无法实现债权为了防止以救济，保护其合法权益,法律理应规定此种第三人以当事人的身份参加诉讼实体法中的不安抗辩权、债权代位权或者废黜权均可以产生诉讼诈欺我国把这种情形的第三人也赋予有独立请求权的第三人的权利义务，似有必要,必求诉讼公正对于有独立请求权的第三人参诉方式，我国《民事诉讼法》第条规定”56有权提起诉讼〃通说还认为法院在审理过程中，发现有独立请求权的第三人存在，可以通知其参诉，但这种通知不发生法律效力，即不能强制参加，也不能使对原被告的判决之效力及于受通知但不参加的第三人目前世界上各国在立法成实践中，为了避免裁判浮现矛盾，使相关纠纷在一次诉讼中解决，更大程度地实现诉讼效率，有采取强制参预的趋势按照《法国民事诉讼法》第条规定，第一审程序和第二审程序中，诉讼参加有自愿参加和327强制参加两种强制参加指诉讼中的当事人之一申请法院命令第三人参加诉讼强制参加又称第三当事人被加入诉讼，即被告以第三人对其被诉的权利请求负有责任为理由，而让第三人作出新的被告加入到原来的诉讼中来这种强制的诉讼参预有采用的价值但是在设立强制参预的程序时，首先要有条件限制一须是被告提出二是第三人参加后要有攻击谨防权，用以保障其自己的权益三法院对第三人应参加与否，根据是否有利于诉讼公正和诉讼效益，具有决定权

（四）反诉制度的检讨我国《民事诉讼法》第条以及司法解释对反诉的处理问题作了规定156我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或者同一法律事实，认为被告提出反诉由其自己决定，法院不得强制比较国外立法及分析其利弊，以上观点值得商榷反诉是否必须与本诉均出自于同一法律关系或者同一法律事实？英国、法国、德国的民事诉讼法理论和民事诉讼法对反诉与本诉的联系都已作了较为宽松的解释《法国新民事诉讼法》第条，要求反请求必须与主请求之70间有关联性对于抵销请求，法典第条采取更加宽松lien;de;conexite,722的态度，即没有关联性也能受理《美国联邦民诉规则》第条第款规181定，不管反诉与本诉有无关联性，是否属于同一类，均不是反诉的要件根据我国的具体情况，并借鉴外国的做法，应当确立强制反诉制度，以求裁判结果公正，减少错误成本，提高诉讼效益我国民事诉讼法设立强制反诉的范围，应当遵循两个原则其一是诉讼的不可分原则，如果反诉与本诉分案处理，则难以避免相矛盾的判决产生其二是抗辩原则即反诉对于被告而言，不仅是其实体权利上的主张，也是对本诉的一种抗辩手段固然，必须明确的是提出反诉应当以任意为原则，以强制为例外，例外的情形以上述的精神和范围由民事诉法予以明文规定对于与本诉联系疏松的反诉是否合并审理，应由法院根据诉讼经济原则来决定反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖，我国《民事诉讼法》对此没有规定，学理有观点认为，反诉与本诉属于同一个法院管辖笔者认为，反诉除属于其他专属管辖外，不必要求与本诉同一个法院管辖这首先是因为民事诉讼的地域管辖以〃原告就被告〃为原则，反诉与本诉的当事人相同，但诉讼地位相反如果两方当事人不在同一个法院管辖区，首先，民事诉讼实行“原告就被告〃原则，反诉与本诉就属于不同的法院管辖，反诉就无从提起其结果必然难以实现反诉制度的立法意图［］其次，被告向审理本诉的28法院提起反诉，意味着主动抛却管辖利益，应视为允许关于反诉提起的时间，以一审为限，还是在一审和二审中都可以提出？德国、日本允许在二审中提出反诉，条件是“经得原告的允许〃就被告而言，因其在二审中提起反诉，表明其已抛却了审级利益但是，

[29]法院是否受理，应当经得原告允许我国《民事诉讼法合用意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出，却没有允许法院对反诉直接作出判决二审法院只能对反诉进行调解，调解不成的，告知另行起诉这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果然而，这一规定无法自圆其说允许在二审中反诉，却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决法院调解发生在受理反诉之后，二审法院既没有调解结案，也没有作出判决，又没有裁定驳回起诉，已受理的反诉何以结案？在已受理的反诉尚未了结之前，又告知被告另行起诉，岂不是重复诉讼？我国可以借鉴外国的作法，在考虑二审中的反诉时，原则上以抛却审级利益为附加条件反诉在二审中提起时，只要经本诉原告的允许，二审法院就可以接受反诉，并作出判决诉的要素指构成一个诉应具备的基本因素对于诉的要素，国内外学者间向来存在争议前苏联的通说主张诉由诉讼标的和诉讼理由构成；⑶日本的学者大多认为诉的要素为当事人、请求旨意、请求原因；⑷我国台湾地区的学者通常认为诉由当事人、诉讼标的和诉之声明构成国内学者则有“二元论〃、三元论〃和〃四元论〃〃二元论〃认为诉由诉讼标的和诉讼理由构成；“三元论〃主张诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成；四元论〃则主张诉由当事人、诉讼标的、诉讼理由和诉讼请求构成笔者认为诉的要素应当包括主观要素和客观要素当事人因民事经济纠纷提起民事诉讼时，其向法院提交的起诉状，除应表明原告被告为何人之外，还必须由原告在诉状中表明，原告与被告在该民事诉讼中所争执的为何种事情，即原告要求法院作出裁判的具体内容为何前者为诉的主观要素，即当事人后者为诉的客观要素，包括事实理由和诉之声明民事诉讼的基本要素即由上述二要素构成，两者缺一不可对诉的客观要素的理解与诉讼标的理论相关主张旧实体法说〃者认为诉的客观要素包括诉讼标的、诉讼理由和诉之声明，持“一分肢说〃的学者认为诉的客观要素为诉讼标的和诉讼理由；而“二分肢说〃的支持者则认为诉的客观要素仅为诉讼标的，而诉讼理由和诉之声明只是诉讼标的的构成要素或者识别标准，也就是说，〃二分肢说〃把事实理由从原来的诉的要素换成诉讼标的的要素或者组成部分⑸笔者赞成“二分肢说〃，因此认为诉讼的要素为当事人和诉讼标的（简称“新二元论〃）虽然诉讼当事人和诉讼标的都是诉的要素，但其地位和作用不同诉讼当事人不是诉特定化的要素，惟独诉讼标的才是诉的核心要素当事人双方与法院在诉讼程序中均以诉讼标的为核心进行，法院并以原告提出的诉讼标的加以裁判为依归明确诉的客观要素是诉讼标的，不仅使本诉与相同当事人之间的他诉区别开来而被特定化，而且诉讼具有相同目的，但因起诉者系不同之当事人，所以诉讼标的即属各别〃因此，“原告提出的诉讼要求是否存在诉之合并问题，彻底要看诉讼标的是不是多数⑹“在同一诉讼中所合并的数诉讼标的若无相异情形，即不发生诉之合并问题〃［刀惟独存在两个以上的诉讼标的即诉之声明和事实理由都为多数，才有诉的合并与分离、变更和追加等问题〃［］正鉴于此，笔者认为诉之合并非诉讼当8事人的合并仅仅惟独诉之声明的合并也不能构成诉之合并严格地说，诉之合并只能是诉讼标的的合并〃当存在复数的诉讼标的时，应由裁判解决的纠纷也成多数，亦即诉之合并〃［］

9、；诉讼标的理论与诉之合并原告之诉有无诉之合并，要看多数的诉讼标的是否相异，而诉讼标的在学理上既有争论，其诉讼有无合并现象即成问题诉之合并是诉讼标的的合并，这一命题建立在二分肢说之上由于诉讼标的在概念上和识别标准上有新旧理论的不同认识，诉之合并问题也就有不同的结论〃旧实体法说〃认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出一定具体的实体法上的权利主张区别诉讼标的单复异同的标准，系以实体法所规定的权利多少为标准因此，凡一事实关系，在实体法上按其权利构成要件能产生多数不同的请求权时，每一请求权均能独立形成一诉讼标的多数请求权的给付目的即使相同，也能构成多数不同的诉讼标的所以在请求权竞合的场合，原告的请求权即为多数，其诉讼标的也为多数如果原告在同一诉讼中同时主张几个竞合的请求权时，就认为有诉之合并问题例如，某旅客乘坐电车时同电车蓦地刹车而致受伤，能作为伤害赔偿的实体请求权有两个，即基于侵权行为产生的请求权和基于债务不履行产生的请求权；甲窃取乙之某动产，乙可依据侵权行为回复原状的规定请求返还，也可行使物上请求权请求返还，更可依据不当得到请求权或者占有物回复请求权请求返还，亦即同时有四种请求权可以行使［］根据传统诉讼标的理论，上述二案例中，某旅客和11乙可同时以两个或者四个诉讼标的起诉，从而形成诉之合并“二分肢说〃认为，事实理由与诉之声明两者构成为了诉讼标的的识别标准凡事实理由与诉之声明两要素均为多数时，则诉讼标的为sachverhalt多数，从而才发生诉之合并在实体法上请求权发生竞合的场合，由于诉之声明和事实理由均为单一，诉讼标的也为单一，当事人同时提出的各种法律依据，只能认为是不同的法律评价或者是攻击手段，因此并不存在诉之合并的情形例如，在前述“电车事件〃中，尽管存在侵权行为和债务不履行两个实体法请求权，但诉之声明请求被告给付和事实理由却惟独一个这样，该案惟独一个诉讼标的，不发生诉之合并“一分肢说〃认为，诉讼标的与诉之声明密切相关在同一给付为目的的请求时，即使存在着若干不同的事实理由，仍惟独一个诉讼标的这个诉讼标的就是原告在诉之声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求依“一分肢说〃，诉之声明只要同一，即使其事实理由为多数，也不会发生诉之合并问题例如，原告基于买卖的事实关系及基于票据关系同时起诉，向被告诉求买卖价款时，买卖的事实关系与签发票据的事实是不同的事实理由，但诉之声明惟独一个即给付一定金额的买卖价款，因此，此诉惟独一个诉讼标的，诉之合并也就无从发生新实体法说〃仍以实体法上规定的请求权作为识别诉讼标的的标准该说认为数个请求权竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合以电车事件为例，在同一事实关系而发生的以同一给付为目的而存在数个实体法请求权竞合的情况下，应视为惟独一实体法上的请求权存在，因为发生请求权的事实关系是单一的如果是基于不同事实关系发生的真正的请求权竞合，一个请求权的行使意味着其他请求权便随之泯灭，因此，诉讼标的仍是单一的所以，这两种情形均不会发生诉讼之合并〃旧实体法说〃以实体法所规定的实体权利或者法律关系为识别诉讼标的的标准，在遇到请求权竞合的场合无法作合理的解释新实体法〃说仍然没有把诉讼标的理解独立于实体法请求权的诉讼法上的概念“一分肢说〃的弊端在于把诉讼标的与实体法请求权截然分开笔者认为诉讼标的应当是连接民事实体法与诉讼法的纽带，既独立于实体权利，又渊源于实体权利“二分肢说〃认为当事人所提的诉之声明应结合事实理由才干识别诉讼标的，诉之声明源于事实理由，惟独结合事实理由才干全面地反映诉讼标的从这个意义上，笔者赞成“二分肢说〃，即认为诉之声明和事实理由是诉讼标的的识别标准依据“二分肢说〃的识别标准，可对下列具体情形作出诉讼标的单复异同和诉之合并有无的判断（）原因事实同一，1不论诉之声明有一个或者多个，诉讼标的惟独一个在电车事件中，事实理由（乘车受伤）和诉之声明（请求赔偿伤害）都惟独一个，于是诉讼标的惟独一个;在请求返还贷款本金及利息的诉讼中，诉讼请求有两个（返还贷款本金和返还利息），但事实理由惟独一个（借贷关系），于是其诉讼标的也只有一个（）诉之声明惟独一个，不论事实理由有几个，诉讼标的也2惟独一个基于不同事实而产生的同一诉之声明，其诉讼标的惟独一个如在离婚之诉中，妻以夫遗弃、虐待、与人通奸等为事实理由，诉请法院判决离婚，原告主张的事实虽为不同的事实理由，但其诉之声明单一，于是其诉讼标的为单一，故不存在诉之合并问题（）诉之声明与事实理由均为多3数，诉讼标的为多数事实理由不同一，即使诉之声明类同，也是不同的诉讼标的在同一诉讼程序中，则形成诉之合并综上所述，判断诉之合并的识别标准在于诉讼标的的多寡，判断诉讼标的单复异同的识别标准则在于诉之声明和事实理由在进行诉之合并的类型化分析时，须坚持这两个识别标准，以免陷入诉讼法理与具体制度相矛盾、理论与实践相脱节的误区

三、诉之合并的构成要件依照世界各主要国家相关立法和实践，诉之合并具有以下特征⑴诉之合并是指将几个独立之诉合并起来〃当事人合并提起之各诉，系求就各诉为裁判，其合并提起之各请求，亦系各别独立之诉讼标的，故实质上应认为各个独立之诉〃因此，合并之诉应当有两个或者两个以上的诉讼标的如果某一案件惟独一个诉讼标的，即事实理由和诉之声明中之一为单数，即使当事人一方或者双方人数众多，也只能是一个诉所谓仅仅当事人的合并、或者诉之声明的合并或者多个事实事。