磋商式预约的违约认定

磋商式预约的违约认定磋商式预约中当事人负有诚信磋商、信息披露、不得与第三方接触谈判等合同约定的义务，认定此类预约的违约行为，法院需细致区分谈判中的适当行为与不适当行为

[1],存在一定操作难度对此，笔者认为戴雪飞案的裁判观点值得参考“预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件因此，在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应承担预约合同中约定的违约责任如果双方在公平、诚信原则下继续磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内J在《民法典》第500条、第501条已然以缔约过失责任规制不诚信磋商行为的背景下，似乎磋商式缔约稍显多余，其实不然《民法典》第500条、第501条规定的缔约过失责任是过错责任，明确要求行为人存在主观恶意，而预约的违约责任是无过错责任，缔结过失责任与违约责任的构成要件差异将直接作用于证明责任上，若守约方未订立预约而径行依法律规定追究违约方缔约过失责任，则其作为主张者，应承担证明违约方过错的证明责任，而如果守约方是依预约追究违约方违约责任,则无须承担证明违约方过错的证明责任，应由违约方举证证明其已尽善意磋商的义务来主张免责。