当事人意思自治原则论纲

定个人利益的为私法公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说协议就是法律”

②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的影响，出现了诺成契约ContractsConsensus这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说最根本的特征就是以双方当事人的“同意”consent作为契约成立和拘束力的根据而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；止匕外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可”

③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭”

④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源到了1804年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”

⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发该法典规定“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务（第1101条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之”（第1134条）“解释契约盹应寻求缔约当事人的共同意思而不拘泥于文字（第1156条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释（第1158条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准这与罗马法的精神是一脉相承的有人说，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的私法自治观念，从罗马法起，经过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的首先，自然法思想是私法自治观念的源泉自然法是西方历史上最古老和最具影响的法律思潮它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关但是，它能够历经古代、中世纪直至近代一直为许多人所推崇和信奉甚至在现代仍有人主张“复兴”自然法，说明在对法的认识和理解方面，自然法有其合理性古希腊的苏格拉底、柏拉图等都是自然法观念的信奉者，而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者在古罗马时代，尽管情形与古希腊时期有很大的不同但自然法的观念仍然是不容置疑的西塞罗（Cicero,公元前106年前43年）曾有一段关于自〜然法的经典性言论“法符合自然的正确法则它永恒不变，并具有普遍正确性即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所赋予的义务对它进行说明和解释的不是外界，而是我们的内心这个法，不管是在罗马或在雅典，不管是现在或将来，都没有什么不同；对一切国家和任何时代都具有不变的效力这个法的主人和统治者是统治我们一切的神因为，神是这个法的立法者、颁布者和法官；违背这个法的人，就是回避自己、否定人性的人正因为是这样，所以，即使摆脱了人为的刑罚，也会受到最严厉的神的惩罚”

⑥到了近代，即

17、18世纪，理性主义自然法兴起，并成为启蒙思想家们的重要思想内容，进而成为资产阶级反封建的锐利武器理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素，排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义开始用“人的眼光”来看待社会历史它反对把人掩埋在自然界之中，反对把人当作神的奴隶，致力于重新发掘人、人的价值和尊严它认为，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意识而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利，这就是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法

⑦意思自治作为一种法哲学理论认为人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生根据毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源其次资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的政治经济条件资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜明的旗帜就是“天赋人权”它凭借这面旗帜，号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治1789年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”，“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”，“法律只有权禁止有害于社会的行动”这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心资产阶级取得政权以后，不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由发展的规律，并从法律上加以确认，其最突出的表现就是在私法领域确立“当事人意思自治原则”，在合同方面则采取“契约自由”原则前述《拿破仑法典》已经提供了极具说服力的证明值得一提的是，国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的最后，18世纪和19世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用从哲学上讲，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的从这个信念出发必然得出这样的结论一方面，当事人不应当受其不曾同意接受的义务的约束；另一方面，当事人必须受其愿意承担的义务的约束在法国，当资产阶级从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传播，并且成为欧洲最流行的政治哲学有学者认为，社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已，“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话那么人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务”

⑧在英国随着产业革命的完成资本主义经济获得了迅速发展与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，并且为维多利亚时代的法官所信奉他们认为，根据自由放任主义当事人的意图是应该受到特别尊重的,法律对人们的干涉越少越好在德国，康德的自由主义哲学产生了广泛的影响他说“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利当然，每个人都享有天赋的平等，这是他不受别人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”

⑨“人最适合于服从他给自己规定的法律-或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律”⑩康德认为，只有人才有自由意志，才有天赋的自由权利；同时，由于人是理性的动物，有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己所选择的行为负责人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖康德的见解，在当时可以说是对自由的涵义的权威阐释在经济方面，亚当斯密的自由主义经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的发展起到了重大推动作用而且在很大程度上影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论斯密认为,个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，他个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，因此，应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途”“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的也并不因为事非出于本意，就对社会有害他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益

（11）上述哲学和经济学思潮，成为私法自治原则得以形成和发展的理论前提在后来的进程中，这些理论随着实践的变化发展而不断被修正，私法自治原则也同时不断被充实和完善国际私法领域的当事人意思自治原则的观念最早于16世纪由法国人查理士杜摩林提出到19世纪，受民法理论和康德哲学的影响，这种⑫观念被命名为“当事人意思自治说”也是在这个时期，自由资本主义得到了充分的发展“私法自治”和“契约自由”原则得到确立合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展直至成为确定合同准据法的首要原则，现在正开始向合同以外的领域扩张适用

二、内涵论一般认为，当事人意思自治原则，是指在法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心，在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨，为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用但是，不容忽略的是，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对。