周某某-诈骗罪辩护词法院）

诈骗罪辩护意见尊敬的审判长、审判员、人民陪审员北京德恒（宁波）律师事务所接受被告人周某某的委托，指派付从龙律师担任其诈骗罪一案的辩护人为维护当事人的合法权益，我们仔细查阅了本案的全部案卷材料，并参与了庭前会议及庭审调查，虽然被告人周某某对自己的行为认罪悔罪，但按照法律相关规定，辩护人具有独立发表辩护意见的权利辩护人认为起诉书指控周某某的行为构成诈骗罪事实不清，证据不足（控方提供的与定罪量刑有关的证据之间相互矛盾、无法相互印证、不能形成完整的证据锁链，并且指控周某某诈骗金额达人民币17,432,

966.90元的事实也毫无依据，被告人周某某的行为依法不构成犯罪辩护人认为纵观整个案情，案件的发生应当分为两个阶段第一个阶段为公司采取自称健康管理中心老师，并且通过夸大产品疗效来推销产品的手段，然后通过药房发货，这一阶段的行为是不是就构成“诈骗”罪？答案是否定的，辩护人认为该行为仅为民事欺诈行为而已理由如下

一、从公司的成立，以及初期的运营模式来看，公司成立之初的目的是合法经营从本案证据可以看出赵某、周某某等人出资设立公司之初的目的是合法经营，各股东出资300万元并实际到位用于公司开展经营活动经营模式是通过药房地面铺货开展销售，销售的产品也系正常渠道采购的合格产品，系正常的销售行为周某某在设立公司时出资45万元，具有实际出资到位的行为从公司设立到离开公司一共仅四个月的时间，在此期间内，公司整个组织架构都还未建立,运营大部分是通过广告、发放宣传单的模式吸引消费者直接到药房购买，部分通过电话推销、药房发货的形式来销售“盐藻”这一保健品，在其离开前刚开始“温补气血口服液”的销售，其余的药品及保健品还未开始销售

二、西安学习所谓的“话术”后，以自称大健康管理中心咨询老师的身份,通过夸大产品疗效来推销产品的行为，但并不构成诈骗罪，而仅系民事欺诈行为而已首先，在此阶段中确实存在销售人员在推销过程中，自称大健康管理中心老师和客服人员的身份，对“盐藻”的功效进行夸大或虚假宣传，但其目的是让消费者购买其产品，具有真实的产品交易，且在这一阶段系通过电话推销让其到药房购买，或者通过药房发货、货到付款的形式将产品交付给消费者，因此不具有非法占有当事人财物的故意其次，重庆某公司从设立开始就具有固定经营场所，具有完整的公司体系,具有完整的退货、退款系统，与诈骗罪具有本质的区别而从本案查明的事实也可以看出，本案存在大量退换货的情况，也就是说明消费者在购买了产品后，如果对于产品疗效不满意的话，是可以申请退换的，这与诈骗罪也具有本质的区别试问哪个诈骗团伙会把吃到嘴里的肉吐出来根据赵某供述（第二次），问遇到患者觉得自己受骗了，要求退款怎么办？答这种情况很少，如果遇到这种情况，我们一般都会把钱退给患者.第三，冒充健康管理咨询中心老师或者客服人员的身份推销产品是否可以导致消费者产生错误认识，进而被骗取财物？辩护人认为，有可能有部分患者会有错误认识但并非全部从本案来看，购买“盐藻”以及“温补气血口服液”的消费者大部分系年老体弱的老年人，所患皆系慢性病他们是长期就医服药的人员，对于自身的疾病或者身体状况是有一定认识的而健康管理咨询中心老师或者客服人员并不具有特定的权威身份，作为长期服药的患者大部分应该不会因为哪个咨询老师的建议或推销就陷入错误的认知而且，从本案收集的受害人陈述来看，还有不少患者是服用后觉得疗效很好，而主动要求购买的，因此辩护人认为，患者是否陷入错误认知这一点，应当调取患者的投诉记录等证据，以证明患者因服用药品或保健品感觉不到疗效而认为受到欺骗，才符合诈骗罪的犯罪特征最后，从辩护人提供的证据可以看出，周某某等人第一次到西安学习的公司至今未因涉及刑事犯罪而遭受刑事处罚其到西安学习该公司的组织架构、经营模式、广告销售技巧均是为了更好的销售合法合规的产品，且该阶段所有的产品均系通过药房发货况且，迄今为止，辩护人没有看见公诉人出示的周某某从西安学习带回的所谓诈骗的话术的模板，公诉机关出具的不管是话术模板还是话术录音，均非周某某在公司期间的模板或录音，也非其在公司期间的运营模式辩护人认为既然公诉人指控犯罪的时间节点为2015年1月，那根据本案查明的事实周某某于2014年12月底就离开公司，仅仅依据周某某在离开公司时还具有股东身份就据以认定其构成犯罪，其指控其实是自相矛盾的因此，西安学习话术以及所谓的参与编撰话术的行为并不能作为认定其构成犯罪的理由

三、此阶段销售的产品均为合法合规的产品在此阶段，公司通过药房铺货销售的产品仅为保健品“盐藻”和其后引进的“温补气血口服液”，其中“盐藻”系保健品，“温补气血口服液”系0TC药品，经查该两种商品均为合法合规的商品

四、获利是实际进货价的几倍，这一点是与“盐藻”生产厂家的定价和市场行情相吻合，不存在非法占有的主观故意从辩护人提交的证据可以看出，“盐藻”的销售价格系厂家统一定价的，而各个药房销售价格基本一致，虽然从表面看实际进货价值与零售价格之间存在几倍甚至十倍的差价，但是这是物流、人力、广告等各项成本所导致的，本案第一阶段公司基本处于亏损状态，可见其销售价与市场行情是吻合的，不存在非法占有的主观故意公诉机关认为即使有真实的交易行为，但只要有冒充健康管理老师、售后老师的手段就统一定性为诈骗，辩护人认为是该理解是片面的综上，在公司的第一阶段，被告人周某某等人作为公司股东，虽明知公司人员自称健康管理中心咨询老师的身份，向本案所谓的受害人推销“盐藻”这一产品，但其产品系国家允许销售的合格产品，且销售价格与其他药店销售价格一致，足以证实被告人周某某及其公司的主观目的仅是为了销售产品，而并非具有非法占有的主观故意自称健康管理中心咨询老师的身份，仅是被告人周某某及其公司的一种营销方式，该营销方式可能会导致本案受害人产生错误认识而处分自己的财产，但该处分财产的行为是以换取等额价值的商品而实施的处分行为，被告人周某某及其公司在该阶段并未获取非法利益因此，此阶段行为仅能定性为民事欺诈行为，而非诈骗行为第二阶段公司停止了药房销售改为电话、微信销售，租赁库房存放产品直接发货阶段该阶段辩护人认为存在刑法意义上的“诈骗”行为，但周某某本人并不构成犯罪，理由如下

一、被告人周某某离开公司后未参与公司经营，对其后公司的运营模式并不知情，在主观上不具有犯罪的故意根据被告人赵某供诉（第一次）公司主要就是我和陈宝宇在管理，他们都不参与进来，只管分钱根据卿山河的供述（第六次）股东会不参与公司管理,公司大小事务都是董事长赵某一个人说了算，公司经营范围就是销售保健品、药品罗某的供述（第二次）2014年至2016年公司以招商名义进行“温补气血口服液”的销售，主要是通过药房实现2016年之后赵某没跟我们商量，增加了一个销售保健品的项目，后面销售的保健产品我不清楚是哪些以上证据，能够证实被告人周某某于2014年12月底离开公司后，公司整个的运营情况均系赵某全权管理，而且赵某对于引进的新产品的运营并没有告知未参与实际经营管理的股东周某某、罗某而且项目三部独立核算这一重大事项赵某都没有告知其他股东，也没有召开股东会讨论次定甚至于公司采取冒充专家、教授通过库房发货的形式销售产品也是在茶楼喝茶时无意中说出来的因此，周某某虽然在2016年4月前系公司股东，但对其后销售的产品种类以及运营模式均不知情，不应当对公司其后的诈骗或者非法经营活动承担相应的刑事责任

二、周某某在2016年4月知道其公司有自称专家、教授销售产品的行为后立即提出退股的要求，而客观上赵某并未马上将退股的本金退还给周某某，这一过程并不受周某某本人控制，因此公诉机关依据最后一次退还给周某某股本的时间来认定周某某的犯罪时间及统计犯罪金额是错误的根据赵某的供述（第五次）2016年

6、

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8、9月，业绩突然增长以后，周某某就说要撤股问周某某为什么要撤股？是什么时候撤的？最开始他一直说风险太大，闹着要撤股，后面决定撤的时候又没闹了，而且他需要钱去做微商,我们就让他撤了，在2016年年底左右把他的钱退给他了（根据本案证据，事实上是2016年7月即开始分批次退还周某某股本金了）卿山河的供述周某某是公司股东，他在我2016年4月份离开公司以后也退股了我是2016年4月离职的，周某某应该是2016年6月份左右提出退股的，退股的钱应该是2016年底拿到手的，退股得了多少钱我不清楚周某某的供述赵某说冒充专家，我就提出来一定要退股根据以上证据，足以证实周某某在知道公司有冒充专家、教授销售产品的行为后立即提出退股要求，其主观上不具有犯罪的故意但公诉机关仅仅依据赵某最后一次退还周某某的股本时间来认定周某某参与犯罪的时间及统计成为涉嫌犯罪的金额是错误的

三、公司通过赵某、李志荣、郭坤荣打款给周某某45万元的行为系退还股本金的行为，而并非“分红”，被告人周某某未取得非法收益，其行为也不构成犯罪根据本案证据可以看出，2014年6月初，被告人赵某、陈永强、周某某、罗某、蒋学斌、杨勇共同商定在重庆设立重庆某公司，周某某出资45万元，占公司股份比例的15%o2014年6月10号、8月2号、10月15号、11月6号、12月1号、12月10号，被告人周某某先后将出资股本金45万元以转款的形式转入公司当时管理财务的蒋学斌以及李志荣名下，出资全部到位周某某提出退股的时间应该是2016年4月，由于周某某提出退股且自他离开公司就未参与公司运营，因此赵某在退还其股本金的时候将2015年11月7日公司的返本行为也计算进了退股金额中，2015年11月7日从赵某银行卡转款至周某某银行卡

10.5万元，2016年7月27日从李志荣银行卡转款至周某某银行卡15万元，2016年12月2日从郭坤荣银行卡转款至周某某银行卡10万元，2016年12月15日从郭坤荣银行卡转款至周某某银行卡

9.5万元，共计退还股本金45万元因此，周某某实际上系股东中唯一未获取红利的人，鉴定机构未在对当事人进行询问的情况下，仅仅依据公安机关提供的自行打印加盖公安机关印章的一张纸书，上面写明周某某分红

10.5万元，退股15万元等内容就统一认定周某某分红25万元的依据何在？因此，鉴定报告对于周某某分的红利25万元的结论是与查明的客观事实不相符合的，鉴定报告是公诉机关提供的指控证据之一，但根据庭审查明的事实结合相关证据能够证明其结论系错误的，那么其结论显然不能作为法院裁判并定罪量刑的依据而辩护人认为，通过庭审调查，对于本案被告人赵某、陈宝宇、罗某等被告人以及周某某的银行流水，已经形成完整的证据锁链推翻鉴定结论中对于周某某分得红利25万元的认定，进一步证明了周某某不具有非法占有的主观故意

四、被告人周某某虽然系重庆某公司股东，但不应当作为诈骗罪的共犯予以处罚周某某仅系一般股东，在公司并不担任任何职务，也不管理销售团队，根据法律相关规定，亦非主管人员或直接责任人员认定“诈骗罪”的共犯需要有主观上非法占有的共同故意而在本案中，周某某显然不具有主观上的共同故意,客观上对于该公司其后的行为以及销售的产品种类均不知情，因此不构成本案的共犯综上，在本案第二阶段赵某等人的行为虽然构成犯罪，但被告人周某某对于其后的行为并不知情，主观上不具有非法占有他人财物的故意，客观上也未实施骗取他人财物的行为，且其未获取任何非法利益，其行为也不构成犯罪

五、本案认定周某某涉嫌犯罪金额1700余万元所依据的《鉴定报告》中所依据的材料违反法律规定，依法不能作为证据使用本案中公诉机关据以指控被告人周某某犯罪金额高达1700余万元的依据是德勤会计师事务所出具的《鉴定报告》，但该《鉴定报告》不符合证据的三性，依法不能作为证据使用，并不能作为定案依据，理由如下首先，从形式上讲，做出鉴定报告所依据的材料是违反法律规定的根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》的通知第二十四条制作鉴定文书必须遵守以下规定

2、鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成；

3、鉴定意见不应涉及对定罪量刑等法律问题的判断而该份鉴定报告依据了大量的犯罪嫌疑人供述、证人证言且所谓的银行流水根本不是银行所打印，而是根据公安机关自行截取制作的财务资料，可以说，该份鉴定报告简直是为了达到公安机关目的，而由鉴定人予以配合做出来的拙劣作品其次，鉴定人做出鉴定报告应该具有一个前提条件即所有被告人从公司成立之初就实施诈骗是具有主观上的明知并积极参与的而从本案查明的事实来看周某某显然是不具有主观上的明知的第三，从诈骗罪的构成要件来看，主观上需要有非法占有的故意，同时也需要明知公司在实施诈骗的行为，客观上也积极参与诈骗犯罪，而周某某的行为不具备诈骗罪的构成要件，因此其鉴定结论认定的金额也不能认定为其犯罪金额第四，鉴定结论是采取“就高不就低”的原则作出的根据员工电脑提存的销售表能够证实其销售的金额在没有扣减退货、重复计算的情况下均小于鉴定金额而根据鉴定人当庭陈诉，以及物流清单、员工销售表等依据，只要没有证据证明就不予以扣减，这一认定违背了刑事诉讼法的证据原则证据原则应当是在证据相互矛盾的情况下，应当作出有利于被告人的认定因此，鉴定报告所作出的鉴定金额是不能作为定案量刑的依据的综合以上事实及理由，辩护人认为，周某某从投资公司开始就不具有非法占有的故意，在2014年12月底离开公司之后就没有参与过公司的经营管理，对于公司的运营方式、产品内容均不知情并且根据庭审查明的事实也可以看出其在得知公司冒充专家、教授销售药品及保健品后立即要求撤股，且未获取任何非法利益，其行为不构成犯罪请求合议庭对整个案件性质予以充分考虑,对被告人周某某宣告无罪上述辩护意见恳请贵院予以参考采纳辩护人付从龙律师2023年8月日。