刑法的私塾读后感

在案例中思考《刑法的私塾》读后感这是一本采用对话体的形式，原汁原味地真实回放刑法讨论会的现场的书，阅读本书如同亲临张明楷老师与学生的讨论会，跟着张明楷老师一起学刑法，学习庖丁解牛般地剖析和处理疑难案例诚然，案例分析是法学学习不可或缺的一部分，从案例中分析正当防卫与紧急避险的区别，从案例中分析因果关系和客观归责，显然比纯理论的分析更引人思考笔者看完张老师与学生关于这两部分内容的讨论之后，就此衍生了一个案例，希望就这一案例谈谈关于自己对这两部分内容的浅见案例A与B是登山攀岩的好友，某日二人在深山登山攀岩时，由于钢钉脱落而导致以同一绳索上下绑在一起的A与B吊在悬崖半空中当时该绳索已经无法同时撑住A、B两人的重量，因此A为了要保住自己的性命准备拿刀割断下方的绳索，B大叫救命此时，猎人甲（领有合法猎枪执照）从对面的山头走过，立即拿起猎枪朝A开了一枪，结果A中枪身亡，B也因受到枪声的惊吓而放手，致使自己坠崖身亡问甲的责任？讨论甲对A死亡是否应负的责任，是一个较为复杂的问题，首先需要对A的行为进行讨论若认为A成立紧急避险，则需要进一步判断A的行为是否属于合法行为若是，那么甲对A构成假想防卫

①，应对A的死亡负责，成立过失致人死亡罪；若不是，则对于不法行为，甲可以进行正当防卫若认为A不成立紧急避险，则A的行为毫无疑问是不法行为，甲对A可以进行正当防卫至于甲是否对B的死亡负责，则须确认甲的行为与B的死亡结果是否存在因果关系或者也可以直接采用客观归责说首先，需要对A的行为进行讨论，A为了自身的生命权益免受正在发生的危险，不得已损害B的生命权益，采取了割断下方绳子的行为，是否属于紧急避险？紧急避险的成立须满足五个条件

（1）必须发生了现实的危险；

（2）必须是正在发生的危险；

（3）必须出于不得已损害另一法益；

（4）必须出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的；

（5）必须没有超过必要限度造成不应有的损害A在深山登山攀岩时因钢钉脱落而吊在悬崖半空中，绳索已经无法同时撑住两人的重量，属于正在发生现实的危险，为了要保住自己的性命，而不得已须损害B的生命权益这里存在争论的是，保护的法益（A的生命）与牺牲的法益（B的生命）具有同等的价值时，应如何处理？这个探讨实际上已经跨越了紧急避险是否成立的范畴，而是在讨论紧急避险的本质关于这点，国内外刑法学中，存在着不同的见解二分说是战后占德国主流的观点，代表者主要有李斯特、阿里斯多德，该说也被称为“区别理论”，即对紧急避险进行科学研究必须从这样的认识出发，即在紧急情况下为挽救受法律保护的利益具有不同的意义，在某些场合，是违法阻却事由，在有些场合，是责任阻却事由该理论也在德国立法中得到了体现，《德国刑法典》在三十四条和三十五条中分别对正当化的紧急避险和免责的紧急避险做出了规定两分说具体又可以分为以违法阻却为基础的

①假想防卫，又称误想防卫或错觉防卫，我国通说认为，其是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，错误地进行防卫，造成他人无辜损害的情形通说认为其主要有三个要件，一是不法侵害并不存在而行为人假想了不法侵害的存在，二是行为人要具有防卫意图，三是行为人实施了所谓的防卫行为，并给无辜的人造成了一定的损害二分说和以责任阻却为基础的二分说

（1）以违法阻却为基础的二分说当两种法益的大小具有可比性时，为了保全较大的利益而牺牲较小的利益的紧急避险行为，是违法阻却事由；而当所要保护的法益与受到侵害的法益的价值之间价值相等时（法益价值的大小难以比较时视为价值相等），则是责任阻却事由其原因在于，当法益大小是同样的，或大小的比较不可能时，行为人就没有理由主张自己的利益具有优越性，因此避险行为虽然没有责任但却不能成为违法阻却事由

②

（2）以责任阻却说为主的二分说这种二分说认为，紧急避险行为原则上不是适法行为，只是由于没有实施合法行为的期待可能性而阻却其承担刑事责任；但是某些情况下，如互相冲突的两个法益之间价值相差悬殊的时候，它也会例外地成为违法阻却事由赞成此学说的有德国学者梭尔以及日本学者森下忠等如森下忠认为，因为紧急避险行为侵害的是无辜第三人的合法利益，所以原则上讲是违法的，然而由于行为人无期待可能性的缘故，因而阻却其责任但是在相冲突的两个法益之间有显著的价值之差时，为了维护明显较大的法益而损害较小法益的紧急避险行为，例外地成为阻却其违法性的事由为什么为了保护显著的利益的避险行为被认为是适法的？原因在于在其限度内“优越利益原则”的妥当性为国民观念所肯定

③在日本、台湾和中国大陆的通说并不区分阻却违法还是阻却责任，一概认为正当防卫、紧急避险行为属于违法阻却行为但是紧急避险和正当防卫不同，其所侵害的是完全无辜的第三者的合法利益，因此需要严格限定避险的范围，超出紧急避险范围的行为即被认为是不法行为，需要承担相应的责任因此，在牺牲利益和保全利益价值同等，或者根本就无法进行衡量时，如何选择就成为其中的难点，亦成为该行为是否合法的关键我国通说坚持，刑法决不允许以牺牲他人生命来保全自己的生命，不允许为保全局部、较小的利益去牺牲整体、较大的利益

④近年来，“不超过且必要说”作为近年来的有力学说，主要以零损害理论和期待可能性理论为依据零损害理论从法益比较衡量的角度来看，保护法益和牺牲法益等价，就意味着二者之间的冲突结果为“0”既然是“0”，就意味着没有出现必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果期待可能性理论认为在危急状态之下避险人是不可能会放弃任何能够让生存目的得以实现的方式，哪怕是以他人的生命为代价，哪怕是获救之后也难免法律的残酷制裁，因此对避险人实施合法行为没有期待可能性但是该学说旨在论证紧急避险的成立条件，且并不一概认为紧急避险属于违法阻却行为相关案例有很多，我国80年代的“女干部换床案”

⑤就是典型，古希腊哲学家卡纳安德斯也曾经提出过一个有名的所谓“卡纳安德斯之板”的假说

⑥，另外一个例子就是美国法学

②马克昌《比较刑法原理一外国刑法学总论》，武汉大学出版社年版，第页2001343

③田宏杰《正当行为论》，中国检察出版社2004年版，第316页

④马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第801页

⑤上世纪年代，一个农村女干部骑着自行车下乡，返程中路遇劫匪抢劫，在争斗中女干部将劫匪打晕后夺过80自行车车逃走由于慌不择路逃进附近村庄一户人家求宿，受到该户户主母女二人的收留由于见天色已晚，老太太便安排女干部与其女儿同睡飞深夜劫匪回家，竟发现女干部的自行车停在自己家中，就问其母缘故，这才发现女干部原来误投宿进自己家中劫匪就想杀人灭口，在与其母在窗前商议时，被未睡熟的女干部惊觉，于是女干部悄悄与劫匪之妹交换了睡觉的位置，后劫匪在黑暗中摸进房间，误认女干部睡觉的位置拿刀乱刺，将其妹刺死后逃走，后女干部起身逃脱报警将歹徒抓获

⑥“卡纳安德斯之板”假说也叫“船板”假说，卡纳安德斯假设在一首船沉没之后，两个幸存的两人争夺一块只能承载一人的船板以求逃生，这种情况下，无非只会出现四种情形一是其中一人舍己为人，自愿放弃船板而让他人获救；二是其中一人舍人为己，将对方推开使自己获救；三是二人一起放弃船板，两人同时死亡；四是二人发生争夺，但是都没有抢到，结果一同沉没其中第

三、四种情形是最坏的结果，第一种情况的发生则需要建立在人们高尚的道德基础之上而如果将第二种情况一一即抢夺他人求生机会的行为，视为犯罪的话，那岂不就等于是强制要求人们选择第一种情形一一放弃自己的生命去保全他人，这家彼得•萨伯所提出的著名的虚拟案例“洞穴奇案”

⑦笔者比较赞同在牺牲利益和保全利益价值同等，或者无法进行衡量时，将紧急避险行为的违法性和有责性进行区分，认为此时的紧急避险行为虽然不是合法行为，但行为人不应承担责任，即承认阻却责任的紧急避险认为此时的紧急避险不是合法行为的理由在于生命的不可衡量性和生命衡量的主观性，而阻却责任的正当化根据就是没有期待可能性人的生命的价值对于他自身来说是至高无上的，因此很难强制人们接受为了保全其他社会价值利益而牺牲某个个体生命的做法，即使这种牺牲所带来的社会价值利益是无比崇高，那也以不违背个体自身意愿为限当然，如果是两个同等财产法益的比较，即使是等价的，也可能算作违法的紧急避险其原因倒可以用零损害理论来解释，此时，行为造成的法益损害，充其量只是零就像西田典之教授说的那样，正是因为从社会整体利益去考虑，才设置紧急避险这个制度零比零或者一比一的时候，从社会整体利益的角度考虑，不就等于没有法益侵害吗？但是，值得注意的是，这里的同等法益并不包括人的生命法益因此，本案中，A为了自己的生命安全而割断绳索使B坠亡的行为符合紧急避险的成立条件但A的紧急避险行为属于不法行为，他人可以对该不法行为进行正当防卫因此，甲为了B的人身安全免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人A造成损害的方法，制止了不法侵害，成立正当防卫正当防卫的必要限度远大于紧急避险，所以这里无须讨论防卫过当的问题，甲的行为属于合法行为至于对于B的死亡，根据第一种思路，先判断甲的行为与B的死亡之间是否存在因果关系甲开枪射杀绳索上端的，致使绳索下端的B受到了惊吓而放开了绳索，虽然造成B死亡的结果介入了B的异常行为，但考虑到B因听到枪击声的惊恐心理、长时间挂在绳索下方的紧绷的神经，其介入行为仍然具有通常性，应当肯定因果关系例如，数个被告人追杀被害人，被害人无路可逃跳入水库溺死，或者逃入高速公路被车撞死，都应当肯定追杀行为与死亡结果之间存在因果关系再如，甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后坠崖身亡，甲的行为与乙的死亡之间也具有因果关系肯定因果关系之后，接下来的问题就在于正当防卫行为导致第三人伤亡时应当如何处理对此，刑法理论上主要存在两种不同的观点

⑧1正当防卫行为人成立紧急避险因为行为人的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关第三者或被害人的反击，完全符合紧急避险的条件但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将正当防卫行为一概认定为紧急避险也有疑问2成立假想防卫因为第三人或被害人没有实施不法侵害，但正当防卫人的防卫行为导致了第三人或被害人的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任笔者认为，从理论上讲，无辜第三人只有义务容忍对其生活方式所造成的暂时性损害，而无须承受自身自由权利的重大损失换言之，无辜第三人面对正当防卫时，只要求牺牲其一定程度的财产法益、有限的自由权益，或者至多承受较轻程度的身体伤害，其没有义务承受对自己生命的损害或者对自己身体法益的严重侵犯本案中，甲为了B的利益而对A作出正当防卫，结果该行为导致了B的死亡，若认为B对该行为有容忍义务，确实无法令人样的选择等于是将法律建立在人性的崇高基础之上，卡纳安德斯认为这样的法律类似于空中楼阁，比较缺乏现实基础而难以实现

⑦洞穴奇案五名同伴结伴出游，在洞穴探险时不幸遇到了塌方受困在山洞里过了十多天后，他们通过无线电与外界救援者取得了联络，但是却被告知需要再有十多天才能获救；同时医生也告诉他们在没有食物的情况下他们很难活到获救的时刻这时有人提议大家杀死一个人，然后靠吃他的尸体来维持生命，直至获救但是在大家同意之后，第一个提议者又表示要撤回提议，要求继续等待，然而其他人却都坚持实施这个提议最后大家约定通过投散子来决定吃掉哪个人，第一个提议者拒绝掷骰子，但是其他人替代他掷，结果第一个提议者被选中，终于被其他人杀死吃掉，剩下的人依靠吃他的尸体撑到了获救获救之后的四人也立刻因杀人行为被逮捕，公众对四人的行为的性质发生了较大的争议，到底是紧急避险的正当行为，还是故意杀人的犯罪行为引发了社会各界的广泛争议，而对四人的审判以及不同大法官的判词就构成了“洞穴奇案奇

⑧张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第164页接受但问题是，甲的行为与B的死亡之间虽然存在因果关系，但甲既没有主观上的故意，也没有过失就疏忽大意的过失而言，行为人缺乏预见可能性（不能预见）时，刑法就不能期待其预见（不应当预见），因而不能成立过失犯；就过于自信的过失而言，行为人预见自己的行为会发生法益侵害结果时，如果他不可能避免结果发生，就不能期待其避免结果（与不作为犯存在交叉与重合）只有当行为人预见了法益侵害结果，能够放弃该行为或者采取有效措施避免结果时，刑法才期待他放弃该行为或者采取有效措施，进而肯定过失犯的成立

⑨本案中，甲可以预见B的惊恐，甚至可能预见B因惊恐而放手坠崖的行为，但甲无法避免B坠崖结果的发生，或者说，甲能预见到自己开枪，B有可能坠崖；但甲更能预见到自己若不开枪，B一定会坠崖的事实因此，甲不需要对B的死亡承担责任若根据第二种思路，则不需要考虑猎人甲的行为与B死亡之间的因果关系，而直接考虑甲是否应对B的死亡承担责任客观归责具有以下三个基本规则即制造法所不容许的风险、实现法所不容许的风险，以及结果没有超出构成要件的保护范围这里需要重点讨论的是甲的行为是否制造了法所不容许的风险法所禁止的仅仅是不被允许的风险，因此要对一定的风险到底是法所允许还是法所不允许进行认定与故意犯罪不同，在过失犯罪中一种风险是否被法所允许，关键还是在于行为人是否尽到了一定的注意义务，也就是是否具有过失行为本身如果尽到了一定的注意义务,即使风险发生也不能归责于行为人；反之，在没有遵守注意义务的情况下造成的风险，就是法所不允许的风险，应予归责本案中，需要判断的是猎人甲是否尽到了一定的注意义务笔者认为，猎人甲在朝A开枪时明知B悬挂于A的下方，应该能预见到自己的行为可能导致B的惊恐和因惊恐而采取的过激的行为，但是若甲不开枪，B就会因为A割断绳索而死亡，也就是说此时甲不可能避免结果的发生（B因为A割断绳子而摔死或可能因受到甲的枪声惊吓而放手坠崖），因此，这里我们不能期待甲采取其他有效措施避免结果的发生，甲不存在过失这里我们还需要注意所谓的假定的因果关系假定的因果关系，是指存在一个代替性行为人，假如行为人不实施某一法律所禁止或处罚的行为，他人也会合法或者非法地实施该行为存在这种假定的因果关系，是否排斥对行为人的客观归责呢？罗克辛认为，一种对违法行为构成完成的归责，是不能就这样被排除的，因为一个代替性行为人已经准备好了，他在实施行为人停止行为的时候，就要接管这个构成行为（接管原则）因此，罗克辛得出以下结论法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令⑩在假定的因果关系中，代替性行为人的行为既可以是合法的，也可以是非法的，但都不能排除原行为人的客观归责通常举的例子是在死刑执行时，甲以私人身份撞开了死刑执行官，自己充当死刑执行官并且在他的位置上开动了电椅，将死刑犯乙杀死在这种情况下，不能以如果甲不杀乙，反正乙也要被执行死刑而排除甲的客观归责因为虽然乙被判处死刑，但法律只授权死刑执行官对乙执行死刑，甲剥杀乙的生命仍然是非法的，属于杀人行为本案中，也许会有人辩驳，不能因为即使没有甲的行为，B也会坠崖身亡的假定因果过程而否认甲的责任，但是罗克辛在得出此结论时的前提是，行为人所实施的是一个法律所禁止的行为而本案中，甲的行为并不为法律所禁止，因为甲既没有故意，也不存在过失，既没有疏忽大意的过失，也没有过于自信的过失更何况法律亦不该强人所难，若甲发现该情况后视若无睹、径直走开，可能会被追究其不作为的责任，若甲欲救助B,则唯一的选择就是对A开枪，导致B的死亡是甲所不能控制的，此时若追究甲责任，那甲究竟该如何自处？若最终的结果是甲应被追究责任，法律是否在引导一种见危不救的社会观念？

⑨张明楷《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1期⑩【德】罗克辛《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第249页。