市场经济条件下商品房购房者的权益保护

论市场经济条件下商品房购房者的权益爱护摘要在我国政府加大对房地产行业新一轮的宏观调控力度的时候，本文尝试从我国商品房的基本概念和特征入手思索我国商品房市场的立法问题和配套制度的完善问题，尤其是针对当前商品房交易过程中暴露出来的焦点问题和热点问题，从商品房的经济价值内涵剖析、商品房和《消法》的关系以及对05版《北京市商品房买卖合同示范文本》的得失分析这三个角度，从相识的层面、法律规定的层面和实践操作的层面来探讨对商品房购房者权益的爱护问题期望通过本文的探讨，能够对充溢我国商品房立法的相关内容，指导法律工作者在实践中更好地运用相关法律法规的规定爱护商品房购房者的权益有所帮助论文撰写共分为五个部分第一部分，前言系统阐述当前我国商品房市场发展的现状和特点，并讲明本文探讨的主要内容和方向其次部分，从商品房的基本概念入手，对市场经济条件下我国商品房的经济价值内涵进行分析，从而确定预售商品房交易的重耍性，并提出应重视对商品房配套权益的立法探讨的论点主要分为两个方面

1、分析商品房的经济价值内涵，确定预售商品房的经济价值，提出应将预售商品房的交易纳入法制的轨道

2、从商品房配套权益的产生过程和形成缘由、内涵和基本分类以及在商品房价值体系中的重要性三个方面分析对商品房配套权益探讨的重要性第三部分重点探讨《消法》在商品房买卖关系中的适用问题以及与《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明〉》的冲突问题主要分为两个方面

1、分析应如何正确相识《消法》的爱护对象和爱护范围，正确区分不同性质的购房者

二、重新相识市场经济条件下我国商品房的经济价值，树立正确的立法观.…・…3

①,对于配套权益的侵害却不在此列如前所述，笔者认为将来的商品房市场的纠纷更多地将不是围绕土地价值、房屋价值绽开，而是围绕这些配套权益绽开，这不仅由于配套权益在购房者购房中已经起到了越来越大的作用，而且由于无论房地产开发商在商品房销售前多么重视对这些配套权益的开发和推广，一旦买卖双方交易合同成立并生效、商品房款交付完毕和商品房登记过户手续的办理完毕，开发商的合同义务就基本履行完毕在将来长达几十年的时间里，购房者或房屋运用者更多地是在独立地运用这些生活服务设施和消遣休闲设施，是在独立地和物业管理公司等打交道，难免会发生很多冲突和纠纷，而大部分冲突和纠纷的发生除了是由于开发商进行虚假、误导性地宣扬和推广造成的以外，还有一大部分是由于开发商在开发前期即错误地设计和施工，而在交房后即将全部责任推卸给物业管理公司、学校管理方等担当具体管理或者服务的第三方，而第三方根本无法解决这些问题造成的因此，从这个角度动身，为了爱护购房者的利益，购房者在购买房屋时必需重视对这些因素的考察，将部分内容明确写入商品房买卖合同当中，同时法律应肯定配套权益在购房者购买商品房所应获得的权益中的重要性，在开发商严峻侵害该权益时应视为开发商的根本违约，允许购房者解除合同，并追究开发商的违约责任三小结综上所述，随着我国市场经济体系的逐步完善和商品房市场的渐渐发展，我们对商品房的经济价值内涵的相识也必需越来越深化，并在此基础上深化探讨我国商品房的法律特征和我国现行法律规定的利弊经过本部分的分析可以看到从商品的经济特征的角度来看，预售的商品房并不具备真正意义上的商品的构成要素，不是经济学意义上的商品，正是由于预售商品房

①参见最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明》第8条、第9条，2003年3月2日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过，法释20037号12经济价值上的特殊性和不确定性导致了在预售商品房的转让问题上存在比现售商品房更大的风险，但是预售商品房的转让在现有的市场条件下，总体上是利大于弊的，法律应对之持宽容和确定的看法同时，对于商品房配套权益体系的深刻相识，不仅可以补充我们传统的对于商品房价值内涵的相识的内容，而且对于购房者正确地运用法律的武器爱护自身的利益都具有重要的意义为了实现这一目标，不仅要求我们的购房者提高法律意识，学会运用法律的手段爱护自己，而且必需提高政府工作的透亮性，进一步完善政府文件的查阅制度和政府对开发商的监管制度，将简洁导致买卖双方纠纷、购房者和相关服务内容供应者纠纷的缘由尽最大可能地歼灭在摇篮中13

三、正确相识《消法》在商品房买卖关系中的适用问题，探讨《说明》在现实中的合理性和几点质疑目前，在有关商品房的法律纠纷是否适用我国《消费者权益爱护法》（以下简称《消法》）及如何适用的问题上，主要存在着以下四个方面问题有待明确⑴《消法》爱护的对象是为生活须要而购房的消费者，而对于大量的非为生活须要而购房的个人购房者和机构购房者能否受到《消法》的爱护？⑵《消法》爱护的法律关系的客体主要是动产，而商品房是不动产，那么商品房能否适用《消法》的规定？⑶最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明》（以下简称《说明》）中规定的“惩处性赔偿”是否是《消法》中“惩处性赔偿”的原则的干脆体现，还是有突破性的发展？对于超出《说明》的五种情形以外的其他严峻欺诈行为，能否适用惩处性赔偿的规定？⑷对于房地产中介服务机构对于消费者的欺诈问题能否适用及如何适用《消法》的规定？对于上述问题的澄清实质是在法律适用的层面帮助我们解决市场经济条件下购房者的权益如何寻求更有效的法律爱护的问题（-）明确购房者的法律地位，正确相识《消法》的爱护对象和保护范围1993年我国《消法》出台时，在爱护对象上有两个特点⑴主要适用于动产，而对是否适用于不动产没有明确；⑵《消法》中指称的商品主要是“为生活消费须要而购买的商品消费者主要是“为生活消费须要而购买的商品或者接受服务”的消费者那么，广阔的商品房购房者购买商品房的行为是否均能得到《消法》的爱护呢？笔者认为，要解决这个问题，可以分以下两个方面来探讨

1.应正确理解《消法》出台时的立法背景和立法原文的前瞻性，确定《消法》对商品房法律关系的适用不行否认，1993年《消法》出台时的确主要适用于动产，那是因为当时14我国的商品房市场还不成熟，有钱买房的个人购房者较少，大量的购买主体是机构购房者，买卖双方的纠纷也不如现在频发，所以商品房买卖纠纷是否适用《消法》还没有引起广泛的关注但是，通观《消法》全文可见，立法者并没有将商品房的买卖解除在《消法》以外，未在法条中运用“动产”或“不动产”一词，而是用“商品”一词囊括立法当时无法一一列举甚至预见的各类商品，法律用语也未对“商品”一词进行限制性的规定，这明显是由立法的前瞻性确定的因此，在当前的市场条件下，我们更不能人为地对《消法》中的概念进行缩小说明，顽固地囿守《消法》施行之初的现实，而应根据现实状况对《消法》中的概念进行合乎学理的说明在查阅了各地的《消费者爱护条例》后，可以发觉各地的《消费者爱护条例》或关于《消法》的《实施方法》均出台在《消法》颁布后1—2年内，均以《消法》的基本规定为据，但是在时隔十几年后均进行了不同程度的修正，大部分修正后的条例或方法明确地将对商品房买卖法律关系的爱护纳入了爱护范围，如福建

1、湖南

2、天津

3、深圳

4、浙江5等省市，甚至个别省市还特地出台了《房屋消费者权益爱护条例》等特殊爱护条例，如福建6O各地《消费者爱护条例》或《实施方法》对《消法》规定的发展正反映了现实状况发展的须要，因此确定《消法》对商品房购房消费者的权益的爱护已经成为《消法》发展的必定趋势

2、应以《消法》的基本原则为指导，正确区分不同性质的购房者，明确为生活消费目的购买商品房的购房者符合消费者的特征《消法》第2条明确规定“消费者为生活消费须要购买、运用商品或者接受服务，其权益受本法爱护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规爱护”对于本条规定的法理说明，一般认为，“消费者只能是自然人而不能是法人及其他社会组织”，即将消费者限制在个体社会成员的范围内；“消费者的含义具有严格的时间性，……为了经营须要而购买这些商品的人与直

①《福建省实施中华人民共和国消费者权益爱护法方法》第28条，1994年颁布，2005年修正

②《湖南省消费者权益爱护条例》第

37、38条，2005年10月1日施行

③《天津市消费者权益爱护条例》第30条，2004年9月1日施行

④《深圳经济特区实施〈中华人民共和国消费者权益爱护法〉方法修正》第21条，1997年12月17日施行

⑤《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益爱护法〉方法修正》第

28、

29、30条，2001年1月1日施行

⑥《福建省房屋消费者权益爱护条例》，2001年1月1日施行15接满足个人须要而购买同一商品的人，其在法律上的地位是不同的，前者仍属于经营者，而后者则属于消费者」

①除此以外，是否有例外的规定呢？我们只在《消法》第54条找到了其特地针对农业经营者的特殊规定“农夫购买、运用干脆用于农业生产的生产资料，参照本法执行”这一规定在确认购买、运用农业生产资料的农夫不属于消费者以外，确定农夫在进行上述行为时享受《消法》规定的消费者所享有的各种权利可见，一般状况下，《消法》仅适用于以爱护为生活消费须要购买、运用商品或者接受服务的消费者权益就商品房买卖行为而言，符合这一基本原则的购房消费者应当具有以下儿个特点⑴购房消费者应为购买住宅类用房的消费者，其购买行为具有非营利性和非投资性，因此，购买办公类用房、商业类用房的购房者不属于购房消费者⑵消费的客体是商品房这种商品，购买非商品房或者商品化的房屋不在受爱护之列⑶消费方式是购买行为，因此必需是有偿的⑷用于生活须要的购房消费者主体是自然人个人因此，大量的机构、组织购房者不属于购房消费者概括而言，可以认为符合《消法》爱护范围的消费者在商品房买卖领域指的是为生活消费须要而有偿购买住宅类商品房的自然人消费者，实践中大量的机构、组织购房者或购买办公类用房、商业类用房的购房者均不属于购房消费者的范畴，不受《消法》的爱护在审判实践中，较难区分的是自然人购买住宅类用房是出于生活消费须要，还是具有投资性、营利性的目的，这就须要人民法院在审理购房纠纷中综合各种因素，从购房动机、目的、房屋数量和运用状况等方面进行考察，以精确界定购房者的法律地位

（二）正确理解《说明》对《消法》的突破性发展，探讨《说明》在现实中的合理性和几点质疑如前所述，1993年出台的《消法》虽然并未对动产和不动产进行明确区分而划定不同的爱护范围，但是却以爱护“为生活消费须要购买、运用商品或者接受服务的消费者权益”为基本原则和宗旨就商品房买卖领域而言，不仅存在大量的非商品房的购房者，而且在商品房中也存在着大量的“非为生活须要而购买、运用的商品房”的购房者，如办公类用房、商业类用房的购房者等等，他们的权益是无法受《消法》爱护的，但是《说明》作为我国

①参见《消费者爱护法》，李昌麒、许明月编著，法律出版社，2005年7月第2版，58-60页目前解决商品房买卖法律纠纷最重要和适用性最强的一份法律说明，从其规定来看，对于上述原则和宗旨却有不同程度的突破，并突出表现在对于“惩罚性赔偿”制度的规定上

1.《说明》回避了“消费者”的概念，却明确了适用“惩处性赔偿”的五种情形在我国，“惩处性赔偿”制度首次被规定于《消法》第49条，并在1999年颁布施行的《合同法》第113条被再次确定，除此以外再无见于其他法律、法规而《说明》作为最高人民法院做出的有法律适用意义的有权司法说明，必定也只能是以此为据对上述二者的说明然而，《说明》虽然明确了“惩罚性赔偿”制度在商品房买卖领域被适用的五种情形，却用“买受人”的概念偷换了“消费者”的概念依据我国《消法》的规定，“消费者”是一个具有特殊法律意义的法律用语，仅指“为生活消费须要购买、运用商品或者接受服务的消费者”，即运用的是狭义的“消费者”的概念而我国现有的任何法律法规却并没有对“买受人”一词做出上述限制，完全可以被理解为购房的主体无论是自然人、法人或其他机构、组织，购房的目的无论是为生活消费，还是具有投资性、营利性的目的，购房的对象无论是住宅类用房，还是办公类用房、商业类用房，均可适用“惩处性赔偿”的规定就法理而言，《说明》明显和《消法》的规定相抵触，违反了《消法》的立法精神，而从“最高人民法院副院长黄松有就《商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释》答记者问”对《说明》出台的法律背景的说明来看明显无法自圆其说，其认为“《说明》规定的惩处性赔偿责任是以《合同法》第113条和《消法》第49条规定的惩处性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规定的干脆适用《说明》所规定的惩处性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第49条的规定有所不同J

①笔者认为设置惩处性赔偿制度，体16目前解决商品房买卖法律纠纷最重要和适用性最强的一份法律说明，从其规定来看，对于上述原则和宗旨却有不同程度的突破，并突出表现在对于“惩罚性赔偿”制度的规定上

2.《说明》回避了“消费者”的概念，却明确了适用“惩处性赔偿”的五种情形在我国，“惩处性赔偿”制度首次被规定于《消法》第49条，并在1999年颁布施行的《合同法》第113条被再次确定，除此以外再无见于其他法律、法规而《说明》作为最高人民法院做出的有法律适用意义的有权司法说明,必定也只能是以此为据对上述二者的说明然而，《说明》虽然明确了“惩罚性赔偿”制度在商品房买卖领域被适用的五种情形，却用“买受人”的概念偷换了“消费者”的概念依据我国《消法》的规定，“消费者”是一个具有特殊法律意义的法律用语，仅指“为生活消费须要购买、运用商品或者接受服务的消费者”，即运用的是狭义的“消费者”的概念而我国现有的任何法律法规却并没有对“买受人”一词做出上述限制，完全可以被理解为:购房的主体无论是自然人、法人或其他机构、组织，购房的目的无论是为生活消费，还是具有投资性、营利性的目的，购房的对象无论是住宅类用房，还是办公类用房、商业类用房，均可适用“惩处性赔偿”的规定就法理而言，《说明》明显和《消法》的规定相抵触，违反了《消法》的立法精神，而从“最高人民法院副院长黄松有就《商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释》答记者问”对《说明》出台的法律背景的说明来看明显无法自圆其说，其认为“《说明》规定的惩处性赔偿责任是以《合同法》第113条和《消法》第49条规定的惩处性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规定的干脆适用《说明》所规定的惩处性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第49条的规定有所不同J

①笔者认为设置惩处性赔偿制度，体现了对消费者的人文关怀，有利于减弱加害人的经济基础，培植平安的市场交易秩序但是，在现有的市场经济条件下，一些开发商和销售商因为对商业利益的追求，不惜实施欺诈行为，不仅侵扰了某个特定购房者的合法权益,更为严峻的是危及了房地产市场的整个经济利益，扰乱了房地产市场的管理秩序，所以，在商品房买卖中适用双倍赔偿，爱护的绝不仅是个别购房消费

①参见“最高人民法院副院长黄松有就《商品房买卖合同纠纷适用法律司法说明》答记者问”,载于2003年4月29日人民法院报17者的利益，而是对于整个购房者群体权益和房地产交易秩序的有序运行都有很重要的现实爱护意义因此，笔者认为，《说明》的出台反映了当前的社会需求，但是如何解决《说明》适用的法律依据问题，是该《说明》首先需要明确而事实上却模糊不清的问题

3.《说明》中规定的“惩处性赔偿”的适用情形有别于《消法》的规定从《消法》第49条、《合同法》第113条第2款来看，适用“惩处性赔偿”的前提条件是“经营者实施了欺诈行为”，而对此问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法说明的理解与适用》一书中这样说明到“《说明》在对违约导致合同解除的后果处理上，除适用《合同法》规定的违约责任形式外，还特殊增加了对出卖人恶意违约行为的惩处性赔偿责任”

①即《说明》认为其第8条规定的出卖人“先卖后抵”和“一房数卖”两种情形应认定为出卖人的恶意违约行为，而第9条规定的出卖人有意隐瞒没有取得预售许可证明的事实或供应虚假商品房预售许可证明；有意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；有意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实这三种情形为出卖人的欺诈行为，由于《说明》扩大了“惩罚性赔偿”的适用范围，因此不仅对列举的三种欺诈行为应适用“惩处性赔偿”的规定，而且对于列举的两种恶意违约行为也应适用“惩处性赔偿”的规定笔者认为《说明》的此种做法除如前条所述，很难在我国现成的法律体系中找到说明的法律依据外，对于欺诈和违约行为的认定也是值得商榷的就法理而言，欺诈更侧重于对行为人在签订合同时主观心态的考量，而恶意违约则更侧重于对于行为人在履行合同时因恶意违约行为客观造成的后果的描述虽然在法条的表述上，立法者留意了侧重点的不同，如在第8条采纳了“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的”的表述，在第9条采纳了“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一……有意隐瞒……”的表述，但是并不能据此就严格地区分恶意违约或欺诈行为例如对于“一房数卖”的行为就不能依据其客观后果而简洁地认定为恶意违约行为当后手买受人取得了房屋全部权后，对于出卖人的行为认定为恶意违约还是欺诈必需详细考察出卖人的主观心态，即出卖人为什么将房

①参见《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明〉的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2003年版，第94页18屋交付给后手买受人？其与先手买受人签订商品房买卖合同就是为了骗取先手买受人的钱财吗？假如是，出卖人的行为就构成了欺诈；假如不是，出卖人就是因合同履行不能而恶意违约当认定为构成欺诈时，这种行为却不确定在《说明》第9条规定的三种应适用“惩处性赔偿”的欺诈行为之列而同样在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法说明的理解与适用》一书中提到“为防止扩大惩处性赔偿的适用范围和避开滥用，《解释》实行列举的方式，不仅明确规定了适用惩处性赔偿的五种详细情形，而且规定必需是在由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤消、解除的前提下，买受人才可以恳求出卖人担当不超过已付购房款一倍的赔偿责任J

①因此，“一房数卖”行为本身并非必定就是恶意违约行为，“先卖后抵”行为也存在相同的情形由前所述，笔者认为由于对欺诈行为和恶意违约行为本身考察的标准不同，因此并不能人为地将《说明》第8条、第9条规定的行为简洁划分为恶意违约行为和欺诈行为，而应当认为这些行为兼具了恶意违约和欺诈的双重性，只要行为本身充溢了第8条、第9条规定的条件就可以适用《说明》的规定同时，须要说明的是是否采纳了双倍赔偿的罚则，就确定是“惩处性赔偿”呢？笔者认为不能这样认为例如建设部2001年6月1日发布实施的《商品房销售管理方法》第20条规定“按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式合同未约定的，按以下原则处理……面积误差比确定值超过3%时，买受人有权退房买受人不退房的，……面积误差比……确定值超过3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还给买受人……”这种规定在《商品房买卖合同范本》等多处得到了确认因此，有人认为这也是我国规定的适用“惩处性赔偿”的一种情形笔者认为，这种看法是错误的因为《消法》和《合同法》都明确规定了适用“惩处性赔偿”的前提条件是经营者实施了欺诈行为，而导致面积误差比确定值超过3%的缘由有很多，并不必定是由于经营者实施了欺诈行为，特殊是在预售商品房时，由于商品房的预售和产权证的办理间隔的时间一般较长，当商品房预售时房屋建筑尚未施工完毕，由于施工的缘由、政府规划统一调整的缘由、测量的缘由等诸多因素均

①参见《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明〉的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2003年版，第114页19可能导致面积误差比确定值超过3%,实践中也很难证明造成此结果是由于开发商实施了欺诈行为，因此，我们并不能因为《商品房销售管理方法》规定了双倍赔偿，就认定这也属于我国法律规定的适用“惩处性赔偿”的一种情形同时，值得探讨的还有《商品房销售管理方法》作为部门规章，是不能与法律法规的规定相冲突的，而我国作为大陆法系国家，实行的是以实际损害赔偿为原则的赔偿制度，只在个别场合规定了双倍赔偿（如惩处性赔偿）或双倍返还（如定金罚则）的情形，《方法》的这种规定明显的属于于法无据

4.《说明》中规定的“惩处性赔偿”的赔偿数额有别于《消法》的规定从《消法》第49条和《说明》第

8、9条的规定来看，《消法》规定的惩处性赔偿的数额是“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，即双倍赔偿是法定和硬性的规定；而《说明》规定的则是“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，采纳的是对赔偿责任的弹性和限制性规定这意味着假如出现《说明》规定的情形，法院判决给付的惩处性赔偿的数额可能是消费者已付购房款的.1倍，也可能是1倍，由于购房款的数额通常较大，因此《说明》的此种规定给了法官太大的自由裁量权，简洁滋生司法腐败，影响司法的整体公正，这一点也是《说明》和《消法》不一样的一方面

5.《说明》对于房地产中介机构等经营者供应的服务具有欺诈的内容时是否适用《消法》的规定没有明确做出说明，和现实的发展要求不符依据《消法》第3条的规定，“经营者”是为消费者供应其生产、销售的商品或者供应服务的人依据法理说明“消费者爱护法中的经营者与一般意义上的经营者不同在消费者爱护法中，经营者是与消费者相对应的主体，他是指通过市场为消费者供应消费资料和消费服务的人J一般意义的经营者仅当其干脆或间接与消费者发生关系时，才能成为消费者爱护法中的经营者，消费者权益爱护法及其他以爱护消费者为目的的法律规定的义务才能对其适用”

①同时，依据《消法》第49条和《合同法》第113条的规定，

①《消费者爱护法》，李昌麒、许明月编著，法律出版社，2005年7月第2版，79-80页20不仅经营者供应商品有欺诈行为的，应当适用惩处性赔偿，而且对于经营者供应服务有欺诈行为的，同样应适用惩处性赔偿的规定如前所述，假如我们确定了“为生活消费须要而有偿购买住宅类商品房的自然人消费者”为《消法》所爱护的“消费者”，那么就应当确定全部能为此购房消费者供应商品或服务的经营者是应当受《消法》约束的“经营者”，假如其违反《消法》第49条的规定，就理应适用惩处性赔偿的规定依据《城市房地产管理法》第56条的规定“房地产中介服务机构包括房地产询问机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等”依据这些中介服务机构服务的对象可以将其分为两类一类是为房地产开发商供应房地产询问、价格评估和经纪服务的机构；另一类是为购房者供应房地产询问、价格评估和经纪服务的机构这些中介服务机构易做出欺诈行为的缘由在于实践中，这些中介服务机构的活动虽然要受到政府相关部门的监管，但这种监管终归是有限的，一般仅仅局限于对于其设立、年检、人员管理等内容，对其活动的内容并没有详细的监管措施而其归根结底是市场活动的主体，在经济利益的驱动下往往能难做到服务内容的独立性，其既受制于房地产开发商，又有对于自身经济利益最大化的追求，尤其是在国内目前的房地产市场尚不成熟，房地产中介服务机构更显稚嫩的状况下，这些中介服务机构供应具有欺诈性质的服务内容也就不足为奇了另一方面的状况是，国内的房地产市场正在日趋走向成熟，房地产开发更专业化，分工更细化，一套商品房从开发到销售完成往往须要十几个单位或者机构的共同参与，可以认为房地产开发没有中介服务机构的参与几乎是不行想象的，而房地产开发商的每一项欺诈行为往往不是由其独立完成的，而是由其与中介服务机构共同完成的如房地产的营销策划机构为达到推广楼盘、快速完成销售任务的目标，而进行虚假的广告宣扬、虚假的承诺等并被房地产开发商明确认可或默认的行为；房地产的询问评估机构在房地产开发商的授意下有意做出歪曲、隐瞒事实真相的错误的评估报告的行为等同时，在目前的国情下，购买一套商品房往往须要耗费消费者多年的积蓄，甚至倾全家之力，随着商品房市场的发展，购房消费者的维权意识也在增加，越来越多的消费者情愿聘请专业人士帮助其完成购房行为，为其供应专业的中介服务内容，从事其次类服务的中介服务机构将会有越来越大的发展空间第一类的中介服务机构虽然不是《商品房买卖合同》的一方当事人，21无法受《合同法》的约束，但是客观上仍旧供应了对购房者具有欺诈性质的服务内容，诱导购房者做出错误的购房确定，理应受到法律的惩戒而在实践中，购房者要求这些中介服务机构基于《消法》的规定担当惩处性赔偿的要求却很难得到法院的支持，而往往只能基于《合同法》、《广告法》的规定追究合同的另一方当事人的合同责任其次类的中介服务机构是接受购房者的托付，特地为购房者供应中介服务性质的机构，对于其供应欺诈性质的服务内容比较好认定，由于其是托付服务合同的另一方当事人也比较好适用“惩处性赔偿”的规定，但是《说明》却并没有对此做出说明笔者认为针对房地产的中介服务机构对购房消费者供应欺诈性的服务内容是否适用惩处性赔偿的规定，须要《说明》从以下几个方面予以明确

1、正如《说明》的制定者从房地产的“出卖人”诸多欺诈行为中仅选择出五种欺诈行为来适用惩处性赔偿的规定一样，原委房地产的中介服务机构的何种欺诈行为能够干脆适用《消法》的惩处性赔偿的规定？还是只要这些中介服务机构的行为构成欺诈，均可干脆适用《消法》的规定？

2、仅追究房地产的中介服务机构对于“消费者”的欺诈责任，还是沿用《说明》的规定，可以追究房地产的中介服务机构对于“买受人”的欺诈责任？

3、对于中介服务机构供应欺诈性的服务内容时，是以其与购房消费者，即其托付人签订的合同数额为依据来认定赔偿数额，还是以诱导购房消费者做出错误推断而实际造成的损失来认定赔偿数额？

（三）小结综上所述，《消法》在商品房买卖法律关系中是否适用及如何适用的问题是一个引起广泛争议的问题，其实质上要解决的是随着社会实践的发展《消法》如何在坚持基本原则的基础上更好地为市场经济服务的问题，其中还包含着《消法》与其他有关商品房买卖的法律法规、司法说明的相互连接与统一的问题通过本部分的分析可以看到《消法》是适用于对我国商品房购房者的权益爱护的，但是这种爱护并不是确定的和无条件的，因为其在爱护对象上仅适用于商品房和为生活消费须要而有偿购买住宅类商品房的自然人消费者这是在任何条件下适用《消法》都必需坚持的原则同时，《说明》作为我国目前解决商品房买卖法律纠纷最重要和适用性最强的一份法律说明，从其规定来看，对于上述原则和宗旨却有不同程度的突破，尤其突出表现在对于“惩处性赔偿”制度的规定上可以认为，《说明》与《消22法》相冲突的内容有其存在的合理性，但是在很多方面却很难自圆其说，并且对于房地产中介机构等经营者供应的服务具有欺诈的内容时是否适用《消法》的规定没有明确做出说明，这也和现实的发展要求不符这些问题都需要立法者在以后的司法说明中予以明确，只有明确了这些问题，才能从法律规定的层面彻底解决我国商品房买卖法律法规的适用问题23

四、从《消法》的规定谛视我国《商品房买卖合同》范本的发展变更，探讨完善范本规定的可行性《商品房销售管理方法》第16条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同”《商品房买卖合同》作为买卖合同的一种，不仅涉及金额较大，而且关系着广阔人民群众的安家立业和社会的稳定，但是，我国现行的《合同法》却没有特地对商品房买卖合同进行规范，而是由散见于《消法》和调整房地产领域的法律法规中的相关规定来调整为切实爱护购房者的利益，限制开发商的违法违规行为，各省市均相继出台了符合各地区实际状况的《商品房买卖合同范本》，并平均约两年左右调整一次范本的内容可以发觉，每一次范本的出台和施行都受到了社会上下的普遍关注，各类评价之声此起彼伏以北京市为例，自1993年北京市有第一份《北京市外销商品房预售契约》起先至今，商品房买卖合同范本大概已经修订了三次，分别是2000年修订版、2003年修订版和2005年修订版于2005年12月颁布，并于2006年1月1日施行的《北京市商品房现房买卖合同》示范文本和《北京市商品房预售合同》示范文本（以下统称05版示范文本）已是第四版的合同示范文本总的来说，每一次范本的修正均在内容和形式上有所进步，反映了来自购房者、开发商、政府管理部门、律师、法官等多方面的呼声，体现了人们相识水平的提高，具有确定的时代意义但是，正因为商品房买卖的困难性和重要性，各类冲突和问题仍旧相继涌现，所以以2-3年为周期对其进行修正又是必要的和必需的从我国《消法》的规定来看，共规定了消费者享有的九项权利，概括的说，这些权利包括平安权、知情权、选择权、公允交易权、获得赔偿权、结社权、受教化权、受敬重权和监督权从示范合同文本运用的状况和各地接收到的投诉来分析，目前商品房市场中的购房消费者受到侵害的权利主要集中在知情权、选择权、公允交易权和获得赔偿权四个方面由于各省市相关部门制定的商品房买卖合同示范文本均具有确定的区域性，不能一概而论，而北京作为我国的首都，无论是商品房市场的发展还是商品房买卖合同24纠纷都具有确定的代表性，因此在本文中笔者以北京05版示范文本为例，尝试从《消法》的规定动身，对其相关内容进行重点的评析（为和示范文本的内容相对应，以下对购房者和售房的开发商统一运用“买受人”和“出卖人”的称谓，有特殊注明的地方除外）

（一）05版示范文本内容的主要变更总体而言，05版示范文本在03版的基础上有了很大的进步和提高，基本上吸取了03版的阅历和教训，合同形式更加合理，内容更加明确，附件更加完备，较充分地体现了对买受人这个弱势群体的爱护05版示范文本（主要指《北京市商品房现房买卖合同》示范文本）的内容的变更主要表现在⑴首次对商品房现房销售和期房预售采纳了不同的合同示范文本，分别是《北京市商品房现房买卖合同》示范文本和《北京市商品房期房买卖合同》示范文本，并首次出台了《北京市商品房认购书》示范文本这种方式等于是通过合同的形式承认了针对现房买卖和期房买卖的特殊性，必需侧重采纳不同的合同条款来进行规范对于认购书示范文本的出台，事实上是将实践中已普遍存在的商品房认购行为纳入统一管理的轨道上来，有助于避开和解决商品房认购中发生的纠纷问题⑵对合同原件份数允许买卖双方当事人自由约定，并要求“在任何状况下，买受人都应当至少持有一份合同原件”便于了购房者在发生纠纷时能正常行使诉讼权利⑶增加了买受人基本状况栏，共同买受人的基本状况均能在合同文本上

132、应以《消法》的基本原则为指导，正确区分不同性质的购房者，明确为生活消费目的购买商品房的购房者符合消费者的特征…14

一、刖§从我国1979年颁布《中外合资经营企业法》，首次明确我国土地运用权的有偿运用制度以来，已经过去了二十八年的时间在这二十多年中，伴随着我国土地运用制度的逐步改革，和城乡居民生活亲密相关的住房市场也经历了从福利分房到以安排严格限制的指标式分房（主要指经审批安排指标后形成的以国有资金集团购买住房），直至非安排指标限制的个人购房的发展过程通观整个过程可以认为只有当土地有偿运用和住房转化为商品进入市场流通这两个条件均具备时，我国才有了真正的商品房市场，而健康、有序的商品房市场的建立和完善是我国市场化经济过程中一项必需完成的艰巨任务当前，几乎有关住房市场的一切问题都已经成为全国上下关注的焦点，有所体现，有利于对多位房屋权益全部人的合同权利的爱护⑷首次要求房屋出卖人将房屋面积的测绘机构名称写入合同文本，便于出卖人和买受人因面积问题发生的纠纷的解决⑸首次要求房屋出卖人将商品房抵押状况和租赁状况明确写入合同内容商品房是否存在抵押权、租赁权等他物权和债权是导致买受人能否实现合同目的主要潜在风险，本条款要求房屋出卖人对此状况予以明示，事实上起到了对房屋出卖人的监督和对买受人的警示作用⑹在商品房的计价方式上，改革了03版示范文本强制居住类房屋按套内建筑面积计价的约定，而是敬重买受人的选择，不分房屋类别由买受人选择计价方式同时，将关于面积差异的处理方式放入附件四，并不在主合同中干脆体现此种做法，克服了03版示范文本的僵化的毛病，敬重和爱护25了当事人的选择权，并首次将关于面积差异的处理方式以附件的方式体现，便于了买卖双方的自由协商⑺将详细的付款方式及期限的约定放入附件五，由买卖双方自行约定本条事实上是强调了商品房买卖中付款方式及期限的重要性，敬重和爱护了当事人的自由协商和选择的权利⑻对买受人的逾期付款责任和出卖人的逾期交房责任的规定更加明确，不仅提示了买受人针对不同的违约期间应采纳不同的违约金计算比率，而且强调了对买受人的逾期付款责任和出卖人的逾期交房责任应体现公允原则⑼在商品房的必需选择的交付条件中，取消了03版示范文本要求“该商品房取得《建筑工程竣工验收备案表》”和“该商品房取得面积实测技术报告书”的规定，代之以要求“该商品房为住宅的，出卖人供应《住宅质量保证书》和《住宅运用说明书》的规定”和“满足第十二条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件”同时，增加了供买受人选择的内容，将03版示范文本模糊性的规定修改的更为明确，以出卖人供应相关文件作为交付的标准的做法也更便于消费者驾驭⑩由于现房买卖已不存在规划设计变更的问题，因此05版《北京市商品房现房买卖合同》示范文本取消了03版示范文本针对规划设计变更的条款11对出卖人交房的“通知时间”和“交接手续”的规定上更加详细了，便于了在买卖双方发生纠纷时违约责任的计算⑫首次在示范文本中增加了关于税费交纳的内容，并明示“出卖人不得将买受人交纳税费作为交接该商品房的条件”⑬要求出卖人对于“市政基础设施和其他设施的承诺”、“商品房质量、装饰和设备标准的约定”以及“住宅节能措施”的内容和违约责任规定的更加明确详细了，便于无专业学问的买受人驾驭，强化了对出卖人的监督和制约⑷首次赐予了买受人和出卖人对于商品房权属转移登记的登记方式的选择权，允许买受人自行托付他人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记⑮在“共有权益的约定”上，取消了03版示范文本对于买卖双方就“该商品房所在楼宇的命名权”和“该商品房所在小区的命名权”的提示性约定，26体现了新文本更加务实的精神⑯首次增加了关于该商品房的地下停车库等附属建筑物、构筑物的处理方式的约定，有利于对因附属建筑物、构筑物的全部权归属不明而产生的纠纷的预防⑰首次增加了对物业服务费以及专项修理基金缴纳时间的约定，并提示未成立业主委员会的，对前期物业服务内容应如何约定的内容⑱首次增加了不行抗力事务发生后导致合同不能履行时，不行抗力的一方当事人需尽通知义务，并供应不行抗力发生的证明的内容，有利于对买卖双方借口不行抗力免除合同义务的预防，并有利于爱护善意相对人的利益⑲首次在示范文本中明确“补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人担当的责任或不合理地加重买受人责任、解除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准对本合同的解除，应当采纳书面形式J并增加了三个附件，分别是关于抵押的相关约定；计价方式与价款的其他约定；付款方式及期限的约定同时对于原有的四个附件的内容均有所细化⑳增加了关于合同签订地点的内容，并要求托付销售代理机构签章二对05版《北京市商品房买卖合同示范文本》的评价

1.05版示范文本的进步性依据《消法》的基本原则和精神，可以看出05版示范文本的进步性主要表现在⑴变更了以往商品房买卖合同可协商性较差的弊病，既给了买卖双方较大的协商余地，又赐予了买受人明确的提示，体现了对消费者选择权和公允交易权的爱护如将“计价方式与价款的其他约定”和“详细的付款方式及期限的约定”既在主合同文本中要求合同双方填入必需的内容，同时又将详细的约定放入附件中由双方当事人自由协商⑵反映了社会呼声，既体现了对买受人这个弱势群体的爱护，又体现了公允原则，体现了对消费者选择权、公允交易权、受敬重权和监督权的爱护如明确要求“在任何状况下，买受人都应当至少持有一份合同原件”，杜绝了以往实践中出卖人以各种借口使买受人签完合同后无法保留合同原件，一旦发生纠纷无法起诉的状况发生又如增加了关于税费交纳的内容，并明示“出卖人不得将买受人交纳税费作为交接该商品房的条件”同时，将27应由买受人托付出卖人代缴的税费和自行缴纳的税费内容予以了明确约定，尤其是将争议较大的专项修理基金的缴纳时间和方式都要求在合同中予以了明确⑶修改了以往商品房买卖合同中不明确或模糊的内容，使合同文本更加明确、严谨，体现了对消费者知情权和监督权的爱护如对于“市政基础设施和其他设施的承诺”的详细内容、“商品房质量、装饰和设备标准的约定”内容以及“住宅节能措施”的内容和违约责任规定的更加明确详细了事实上，很多内容正是出卖人在售房广告中大肆推广的内容，以往发生纠纷时必需认定该广告具有要约的内容，才能赐予买受人爱护，而经过本次示范文本的修改，将上述内容干脆在合同中体现，使买受人在权益遭遇侵害的时候可以干脆寻求《合同法》的爱护，便于了买受人的维权⑷增加了很多以往商品房买卖合同未有的内容，是科学技术进步和时代发展要求的干脆体现如增加了关于“室内空气质量经检测不符合国家标准的”买受人有权退房的规定和对于“住宅应当符合国家有关建筑节能的规定和北京市规划委员会、北京市建设委员会发布的《居民建筑节能设计标准》DBJ01-602-2004的要求的规定”并明确了对未达到标准的住宅的出卖人的赔偿责任这是本次示范文本的一大进步，对于提高人民群众的生活质量，降低建筑能耗，促使出卖人节约社会资源起到了巨大的推动作用⑸增加了附件的数量和内容，使新的示范文本成为相对较完善的合同体系，体现了对消费者知情权、公允交易权的爱护如要求将“关于抵押的相关约定”作为附件二成为主合同必不行少的一部分，同时在主合同中要求将租赁状况明确写入合同内容，这实际是要求出卖人对商品房的权利是否有瑕疵向买受人明示，便于对买受人的权利进行更全面的爱护

2.05版示范文本的缺陷尽管存在上述进步的一面，但是笔者认为05版示范文本在以下方面仍然是存在缺陷的⑴对“商品房”概念运用不清，和我国现有的法律法规规定的精神不符在05版《北京市商品房现房买卖合同》示范文本的“说明”中的第1项称“商品房现房是指由建设单位建设，已完成房屋全部权初始登记，取得国有土地运用证和房屋全部权证，尚未进行销售的商品房（含经济适用住房）”而对于商品房的含义，尽管尚未在法律文件中有正式的定义，但是“商28品房是由房地产开发企业建设并出售的房屋”这一点却是学术界和实务界的共识，商品房分为现房和期房也是在此基础上依据房屋的存在的物质状态所做的分类《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法说明〉的理解和适用》一书中明确指出“只有房地产企业开发建设的房屋才是商品房，而其他如经济适用房、房改房、私有房屋虽也可在房地产市场交易，但只能是广泛意义上的商品，特殊是经济适用房和房改房，其上市交易是受国家相关政策调整的，有确定的限制条件1因此，由北京市建委和北京市工商行政管理局共同制订的示范合同文本在基本概念的运用上也须符合上述精神，不能将经济适用房简洁地等同于商品房，在“说明”中运用“含经济适用住房”的说法更是不科学的虽然，在建设部、国家发展和改革委员会、国土资源部、中国人民银行颁行的《经济适用住房管理方法》（以下简称《方法》）中认为“经济适用住房，是指政府供应政策实惠，限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保障性质的政策性商品住房J2即对经济适用房运用了“政策性商品住房的概念”，但亦只是表明白经济适用房具有广泛意义上的商品的特征，而并不等于认可其就是商品房同时，该《方法》作为我国第一部经济适用房管理法规，明确了经济适用房和商品房在建设用地的供应方式、对买受人购房资格的审查和贷款条件的审查、对建设单位（即出卖人）的建设资格和建设标准的要求、销售价格、政府对于交易和售后的管理等诸多方面存在的极大的差异性，因此将适用于商品房现房买卖的示范文本简洁地适用于经济适用房的买卖是不合适的，很多条款是很难干脆套用的，也无法体现出对经济适用房买卖双方的爱护同时，从05版示范文本的条款内容来看，该文本仅对出卖人向买受人销售商品房时适用，而不能适用于商品房的买受人将已购的商品房转让或再次转让的行为，这一点在“说明”中却没有体现⑵在和示范文本相关的合同中未能体现出对买受人自主选择权的爱护虽然05版示范文本较以往的示范文本而言，在合理地提示买受人应注意事项以外，赐予了买卖双方更大的协商余地，尤其是在计价方式和付款方式方面，但是由于目前我国商品房的绝大部分买受人选择的是按揭贷款的付款方式，因此示范文本对买受人自由协商、自主选择权的爱护还不能仅仅体

①参见《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法说明〉的理解和适用》，人民法院出版社，2003年6月第1版，第19页

②《经济适用住房管理方法》，第2条，2004年5月13日施行29现在买卖合同示范文本中，还必需体现在《个人住房借款合同》（俗称“按揭贷款合同”）等一系列配套合同示范文本中但是，目前此类合同对买受人而言，绝大部分合同条款仍旧是不能协商的，其中不乏被戏称为“霸王条款”的不公允条款的存在须要说明的是，“就中国内陆实行的按揭来看，是依据担保标的物形态的不同分为三类楼花按揭、现楼按揭和在建工程按揭”

①,其中楼花按揭和现楼按揭分别指称的是预售商品房按揭和现售商品房按揭（本文统称之为“商品房按揭同时，我国现行法律、法规在确定“按揭”存在的前提下，并没有在立法文件中运用“按揭”一词，而是统称为“商品房担保贷款”

②但是，由于在我国按揭一词已深化人心，且主要指银行开展的按揭业务，因此本文仍旧运用按揭一词众所周知，大部分的商品房买受人购买商品房须要运用向银行按揭贷款的方式，这已在05版商品房买卖合同示范文本第七条“付款方式和期限”的第3项中有所体现不存在商品房买卖关系，就不行能存在按揭贷款关系，即商品房买卖关系是按揭贷款关系的基础性法律关系而银行按揭贷款合同是否能够签订及签订的内容如何又将干脆影响到商品房买卖合同的履行，决定着合同目的能否实现银行按揭贷款合同中涉及了按揭贷款（或借款）关系、按揭贷款担保关系、按揭贷款保证关系、借款人托付银行划款的托付关系以及借款人按银行指定的险种投保的保险关系等多重困难的法律关系但是，在实践中银行凭借其在按揭贷款合同中占有的强势地位制定了很多对其单方面有利的条款并强迫商品房买受人（即借款人）接受，而后者对于合同内容却是没有任何协商余地的，大量的不符合公允、同等原则的格式条款剥夺了买受人应当享有的基本权利，因此又被批判为“霸王条款”实践中，在买卖双方选择按揭贷款的方式支付房款时，即便《商品房买卖合同》已签订，假如未能签订按揭贷款合同或按揭贷款未获批准，借款人多数会解除与开发商签订的《商品房买卖合同》即按揭贷款合同的合理与否干脆影响着商品房买卖合同的目的是否能够实现，因此本文有必要在对05版示范文本的内容进行评价时对此问题进行探讨笔者认为现有的按揭贷款合同的不合理主要体现在以下三个方面

①参见《商品房买卖法律问题专论》，陈耀东著，北京，法律出版社，2003年版，第174页

②参见“最高人民法院副院长黄松有就《商品房买卖合同纠纷适用法律司法说明》答记者问”,载于2003年4月29日人民法院报30首先，关于强制保险的规定违反了《中华人民共和国保险法》中规定的自愿保险的原则，且实践中强制借款人必需到银行指定的保险公司按指定的险种投保并交纳保费的做法剥夺了消费者的自主选择权《中华人民共和国保险法》第11条规定“投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公允互利、协商一样、自愿订立的原则，不得损害社会公共利益除法律、行政法规规定必需保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”中国人民银行颁布的《个人住房贷款管理方法》属于部门规章的范畴，其要求借款人在签订借款合同前须先办理房屋保险的规定

①,明显与《保险法》的规定相抵触，从法理上来说应当是无法律约束力的因此，各银行在签订商品房按揭贷款合同时就不能以该方法为依据强制借款人投保但是现实是，在按揭银行的强势地位下，购房人为了能够贷到购房款却不得不被迫接受这种现实最终结果就是银行在按揭贷款合同中的利益获得了多重保障，而借款人被迫担当了更多的责任和风险其次，对银行未能按借款人要求的金额及年限如期供应按揭贷款的违约责任模糊其词或者根本没有约定银行在放贷之前，应先由商品房的买卖双方签订《商品房买卖合同》并缴纳首付款，而银行能否按借款人要求的金额及年限如期供应按揭贷款，则须要经过银行的资料审查及内部的审批程序这一过程的主动权完全驾驭在银行手中，即便购房人在按要求供应贷款所需文件资料的前提下，也可能因银行的缘由导致放款时间延长而在目前的按揭贷款合同中很少有关于银行逾期放款的违约责任，除了银行内部关于工作流程的管理规定外，基本上对于银行是否如约放款没有任何有效的外部约束机制如此造成的后果可能是当商品房尚处于期房阶段时，逾期放款对借款人无太大影响，但却推迟了开发商的资金回笼进度，严峻的甚至影响建设项目的后续开发进度；而对于借款人而言，由于银行的放贷结果并不是确定的，完全有可能受借款人资信或政策变动的影响，导致银行不按借款人要求的金额及年限批准贷款在《商品房买卖合同》已签订的状况下，假如贷款未批准，借款人多数会解除与开发商签订的《商品房买卖合同》，而有可能错失了买卖其他商品房机会，丢失了期限利益，却无法依据合同的约定追究银行的违约责任因此，在按揭贷款合同中对于银行未能按借款人要求的金额及年限如期供应按揭贷款的违约责任模糊其词或者根本没有约定的做法

①《个人住房贷款管理方法》第25条规定“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或托付贷款人代办有关保险手续抵押期内，保险单由贷款人保管1998年5月9日施行31是不合理的再次，为数不少的银行在合同争议管辖条款中约定在出现合同争议且双方协商不成时，必需向银行所在地人民法院提起诉讼即对于合同争议的管辖法院也是没有给借款人选择权的依据我国《合同法》第24条的规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告居处地或者合同履行地人民法院管辖力第25条的规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告居处地、合同履行地、合同签订地、原告居处地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”可见，我国法律对因合同纠纷引起的诉讼是赐予了合同双方当事人在法律允许范围内的选择权的但是，银行在按揭贷款合同中的上述做法却剥夺了借款人的自主选择权并且，众所周知，无论是在商品房买卖合同关系中，还是在和银行的按揭贷款合同关系中，无论是在经济地位上，还是在调查取证上，买受人（即借款人）都处于弱势地位，理应受到特殊的爱护并且，由于按揭贷款合同虽然在性质上属于借款合同，但是其是因商品房买卖而发生的专款专用的专项贷款，在涉及的诸多法律关系中，都离不开商品房这个内核而商品房又是不动产，一般状况下发生纠纷时由不动产所在地的法院管辖更有利于案件的审理，也符合《民事诉讼法》的规定因此，银行特殊要求必需向银行所在地的人民法院提起诉讼，不给借款人任何协商的余地的做法自然会受到声讨最终，被称为“霸王条款”的不合理条款还有银行强制消费者办理按揭合同公证并担当公证费用、随意向消费者加收按揭手续费、擅自设定消费者违约条款、损害保证人的权益、剥夺消费者对抵押物的处置权等

①因为此部分不是本文探讨的重点，因此不在此一一赘述⑶未明确税费缴纳的标准及担当问题虽然05版示范文本首次在合同正文中增加了“税费缴纳方式”的内容，但是对于税费缴纳的标准及担当却没有明确，实践中也是易导致买卖双方发生纠纷的重要问题，为防止开发商采纳各种名目转嫁费用，尚需在附件中对该标准及担当予以说明目前在北京，商品房销售完毕后，为办理产权证照，开发商和购房者需缴纳的各项税费包括（截止本文成稿时）营业税、城市建设维护税、企业所得税、印花税、契税和专项修理基金其中，需由开发商交纳的是第一，

①参见://loancn载《浙江大举审查房按揭贷款不同等格式合同》32营业税，按销售价的5%缴纳，由税务部门收取；其次，城市建设维护税，按销售价的

0.05%缴纳，由税务部门收取；第三，企业所得税，按经营所得额的15%缴纳，由税务部门收取有明文规定的需由商品房购房者缴纳的税费是第一，契税，一般住宅按销售价的

1.5%征收，别墅、度假村以及高档住宅按销售价的3%征收；

①其次，专项修理基金，按销售价的的2%交纳，由市、区县房地局或由市、区县房地局托付的交易管理部门（以下简称房地局）收取；

②第三，印花税，按销售价的

0.05%缴纳，另每证贴花5元，由开发商和购房者各自缴纳，由国土部门代收

③上述关于税费缴纳的文件和规定散见于多部法律、法规、政府文件或各类通知中，并且个别税费的缴纳标准和收取机关也随着我国税费制度的改革在逐步调整，要求一般购房者通晓上述文件内容是不现实的因此，在实务过程中，个别开发商利用购房者这方面学问的缺乏，强制代收代缴或假借代收代缴的名义而擅自增收不合理费用、提高收费标准的状况屡有发生比较常见的有第一，开发商将商品房销售与代收专项修理基金和契税强自捆绑或利用购房者这方面学问的缺乏变自愿托付为强自托付，侵扰了购房者的知情权和自主选择权依据北京市房屋土地管理局、北京市人民政府房改办公室、北京市财政局《关于归集住宅共用部位共用设施设备修理基金的通知》、建设部、财政部颁布的《住宅共用部位共用设施设备修理基金管理方法》等文件的规定，专项修理基金由当地国土资源局小区办公室代为收取，统一划拨到市国土资源局指定的公共修理基金账户，其他任何单位无权代为收取购房者可以托付开发商代为缴纳，也可以自己缴纳购房者在办理产权过户手续时缴纳（即办理房屋全部权证书之前），数额为合同载明的购房款的2%那么，开发商为什么均热衷于此呢？以“王宏与北京富力城的收房之战”为例

④，富力城二期的业主大约有2000户上下，以平均每户商品房总价为50万计算（实际平均每户商品房总价远不止于此数），所交公共修理基金为1万元，契税为

0.75万元，两项合计

1.75万元2000户合计为3500万元一般

①《北京市契税管理规定》，京财税

[2002]1926号；《北京市人民政府关于修改v北京市契税管理规定〉的确定》，2002年市政府令100号

②《关于归集住宅共用部位共用设施设备修理基金的通知》，京房地物字

（1999）第1088号

③《中华人民共和国印花税暂行条例》,国发

[1988]11号

④参见//cn.realestate.yahoo/050713/347/277v

6.html载《业主收房斗争开发商代收公共修理基金黑幕》33来说，这笔钱开发商可以保留在自己的账户中半年以上的时间也就是说，开发商得到了一笔3500万元的半年无息贷款作为流淌资金而对于购房者而言，一旦开发商挪用资金后不能刚好补足，轻则拖延办理产权证的时间，重则很有可能因无法办理产权证而不能取得住房的合法手续与保障在交房过程中，强行捆绑代收公共修理基金和契税或利用购房者这方面学问的缺乏变自愿托付为强自托付的开发商不在少数，但是并非每一家开发商都有雄厚的资金实力，加之随着国家对房地产行业金融政策的收紧，开发商融资渠道不断变窄，为数不菲的公共修理基金和契税则显得更加迷人而正是因为融资渠道的不断变窄，开发商挪用后无力归还的可能性越来越大，这无疑加大了购房者办理产权的风险因此，05版示范文本虽然明确赐予了购房者选择由开发商代收代缴或自行缴纳专项修理基金的自主选择权，但是对于如托付开发商代收代缴专项维修基金后，开发商未能如期代缴而导致产权证照无法刚好办理的责任却没有警示购房者留意，这不能不说是05版示范文本的一大缺陷其次，开发商要求购房者在购房时交纳房屋测绘费，明显违反了现行法律法规的规定，侵扰了购房者的公允交易权依据建设部、国家测绘局颁布的《房产测绘管理方法》

①、北京市发展与改革委员会、北京市规划委员会、北京市建设委员会发布的《关于测绘产品收费标准的通知》

②的规定，房产测绘属于自愿有偿、托付人付费的原则，新建房屋房产测绘费用由房地产开发企业交纳，不得另行向购房人收取购房人自行托付测绘单位进行房产测绘的，由购房人支付房产测绘费用但是在实践中，绝大部分开发商会向购房者收取每套商品房100—200元不等的测绘费用，该笔费用明显于法无据,是开发商将本应由自己担当的费用不合理的转嫁到了购房者身上05版示范文本虽然并未明示开发商有权收取房屋测绘费，但是鉴于开发商违规收取的状况在商品房销售过程中特别多发和常见，因此示范文本中应明示测绘费用由开发商担当，开发商不得以任何理由向购房者收取，以爱护购房者的知情权和公允交易权第三，办理银行按揭贷款时，银行要求购房者必需托付律师并缴纳律师费的做法明显属于霸王条款，侵扰了购房者的自主选择权和公允交易权近年来，该现象越来越多的受到了社会各界的声讨，但是却屡禁不止究其原

①《房产测绘管理方法》第10条，2001年5月1日施行

②《关于测绘产品收费标准的通知》第3条，京发改

[2006]1009号34因，还是在于并没有明确的法律文件对此进行规定，在商品房买卖合同示范文本和按揭贷款合同中对此问题也没有明确的说法，而银行作为贷款的审批和发放方，较易利用自己的强势地位和购房者对于该部分学问的缺乏而将该做法强加于购房者实务中，开发商因为融资的须要，对银行有很强的依靠关系，而对于银行而言，由于面对购房者的按揭贷款有多重保障，因此是比面对开发商的开发贷款更有吸引力，也更有利可图的贷款类型开发商为了顺当取得开发贷款，往往向购房者举荐，甚至向购房者指定为其办理开发贷款的银行为按揭银行，此种做法基本上已成为了银行和开发商之间的一种惯例而对于购房者而言，并不知晓上述状况，由于学问和实力的缺乏，为了尽快办理按揭贷款不得不在开发商举荐或指定的银行中选择按揭银行，这本身已经是对购房者知情权和自主选择权的侵扰同时，在办理按揭贷款手续过程中，由于我国的银行目前实行的仍旧是对购房者提交的资料的书面审查制度，因此律师的作用是代替银行审查购房者提交资料的真实性，要求购房者供应符合要求的全部文件资料，必要时还需进行法律调查，以保障银行的利益银行和律师之间是托付人和被托付人之间的关系，依据律师服务“谁托付，谁付费”的原则，必定应当由银行对律师的服务进行付费况且现实中，对于选择哪家律师事务所供应法律服务，购房者并没有选择权，而不得不听从银行的指定对于律师事务所而言，往往凭借与银行良好的关系而轻易取得某楼盘的律师服务托付，其工作内容无非是依据银行的要求要求购房者供应符合条件的书面资料、代为计算按揭贷款还款金额和利息等，却并没有针对购房者的任何服务内容，因此要求购房者付费没有任何依据笔者认为，由于发放按揭贷款的银行往往是发放开发贷款的银行，在按揭贷款银行在发放按揭贷款前已对开发商的资信状况和楼盘开发状况、手续办理状况进行过了审查（在发放开发贷款时已完成了相关审查），并对开发贷款的运用状况，即楼盘的后续开发状况在实行监控，可以说银行对拟发放按揭贷款的开发商和楼盘的状况是特别了解的，只需对购房者（即借款人）的资信状况进行审查即可所以，由发放开发贷款的银行成为可供购房者选择的按揭贷款银行（但开发商不能为购房者指定按揭贷款银行）不仅在实践中可行，而且有利于效率的提高和防止资源的奢侈并且，由于按揭银行对借款人的审查仅限于书面审查，因此目前由律师事务所进行的法律服务完全可以由银行内部的法律部门来完成，即便须要由律师事务所完成，也只能由35银行付费，而不能将该笔费用强加给购房者对于购房者自行选择按揭贷款银行和托付律师供应法律服务的行为应确定，以赐予购房者充分的选择权这种做法也有利于律师事务所之间以及银行之间的公允竞争，最终目的是使购房者能享受到更周到和满足的服务05版示范文本和按揭贷款合同中对于购房者应当缴纳的费用和不应缴纳的费用均没有明示，尤其是对于律师事务所的托付和律师费用的收取更是合同约定的真空地带，但是近年来该状况的多发和常见已严峻侵害了购房者的权益，成为购房者投诉比较多的问题之一

（三）对05版示范文本进行修订的法律建议针对05版示范文本存在的缺陷，笔者认为应对该文本及相关合同内容做如下修订

1.对05版《商品房现房买卖合同》示范文本中“说明”的内容应做如下修改第一，删去第1项中“（含经济适用住房）”的内容，将适用于经济适用房的买卖合同示范文本另行制订，并依据《方法》的规定，指明经济适用房包括集资和合作建房，因此对于集资和合作建房的房屋买卖亦适用有关经济适用房的买卖合同示范文本；其次，说明05版示范文本仅适用于商品房的建设方将符合现售条件的商品房面对市场公开销售的行为，不适用于商品房的买受人将已购的商品房转让的行为，商品房的买受人将已购的商品房转让由买卖双方自行协商，签订新的商品房买卖合同

2.对按揭贷款合同格式文本的内容做以下调整第一，废除强制保险条款，赐予商品房买受人（即借款人）购买保险的选择权，银行可向借款人举荐多家保险公司供其选择，但是不能指定保险公司，更不能指定银行为保险受益人；其次，在违约责任部分，明示银行审批放贷的时间以超出该时间或未足额放贷又无正值理由的，银行应按自违约之日起担当确定比例的违约金，且该比例不得低于借款人未能按期还本付息时的违约金比例；第三，在争议解决条款部分，明确合同双方发生争议协商不成时可选择向被告居处地、合同履行地、合同签订地、原告居处地或商品房所在地人民法院起诉，合同中双方没有选择的，应向商品房所在地人民法院起诉

3.在05版示范文本中增加关于“税费标准及担当”的附件，并在附件中对于下列问题予以明示第一，商品房的买受人须要缴纳的契税、专项维修基金、印花税的缴费比例；其次，应由商品房的出卖人主要须要交纳的各36项税费的内容和比例；第三，下列费用不得以任何名义要求买受人担当，如测绘费、办理按揭贷款手续时的律师费等四小结05版示范文本在总结前四版示范文本的基础上无论在形式还是内容上均有了很大的进步和提高，制定商品房买卖示范文本并推行的做法经实践证明也是行之有效的，但是这并不能掩盖05版示范文本在很多方面还存在缺陷通过本部分的分析可以看到，05版示范文本的缺陷主要集中在对于商品房概念和相关概念的运用存在误区、和商品房买卖合同亲密相关的按揭贷款合同中存在诸多“霸王条款”以及和购房者利益亲密相关的税费缴纳的标准没有明示等等，主要表现出侵扰了购房消费者的知情权、自主选择权、公平交易权和获得赔偿权的特征这些问题的解决，不仅有赖于示范文本的进一步完善，而且更有赖于我们在示范文本的基础上对我国的商品房市场和商品房买卖行为进行全局的把握和更加醒悟的相识，因此在本部分的结尾，笔者提出了对于改进05版示范文本的几点法律建议，以供立法者参考37

五、结语现代市场经济条件下的商品房买卖，是一个由多方主体共同参与的困难的经济活动和社会活动，现代市场经济条件下的有关商品房的法律也必需是一种“理性”的法律，是一种能够站在整个市场经济运行的高度有效地约束多方主体的行为，保障整个商品房市场平稳、健康、良性发展的法律不行否认，现阶段我国的商品房市场由于受到诸多因素的影响还存在方方面面的问题，近年来商品房纠纷投诉的增多正是这一问题的干脆表现，但是这也正从另一个侧面反映出了我国商品房购房者法律意识的觉醒在我国目前的市场经济条件下，澄清对于商品房经济价值内涵的相识，探究我国现行有关商品房法律规定的合理性和局限性并以此为基础来指导商品房示范合同文本的制定和运用等实践活动，从而使市场活动的参与者都能够在明确、详细、系统、无冲突的法制环境下顺当地开展以商品房买卖为核心的一系列活动，正是我们应当追求的目标为了实现这一目标，须要政府、企业、法律工作者和广阔的社会公众的共同努力，前路任重而道远，但是我们必将上下而求索！38参考文献资料

1.《最新中国房地产法实务》，习龙生、王肯堂主编，今日中国出版社，1994年版2•《商品房预售法律制度探讨》，符启林主编，中国政法高校出版社，2002年版

3.《商品房买卖法律问题专论》，陈耀东著，北京，法律出版社，2003年版4,《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明〉的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2003年版

5.最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明》，2003年3月2日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过，法释20037号

6.《上海市房地产转让方法》，1997年4月30日上海市人民政府第42号令发布，依据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改〈上海市房地产转让方法〉的确定》第一次修正，依据2004年4月21日《上海市人民各类法律、行政法规、部门规章、地方法规的逐步出台，对于指导我们的商品房市场的实践起到了至关重要的重要，尤其是大量政策的出台对房地产及相关行业的发展更是起到了关键的作用，可以说这也是我国商品房市场的特色之一但是，在这众多法律文件的背后，却隐藏着很多法律概念不清、相关概念运用混乱等问题，比如至今在我国的任何一部正式的法律文件中均找不到关于“商品房”的正式法律说明，而和商品房相关的概念，如“商品房买卖合同、商品房销售”、“商品房预售登记”等却大量地出现在各类法律、法规或者部门规章中，不仅如此，在我们的法律文件或司法实践中，还常常出现诸如“房屋”、“房地产”、“房地产开发”、“房地产交易”、“房地产转让”等极简洁和商品房概念相混淆的概念同时，商品房市场的配套制度和规定也极不完善，不仅造成了实践当中的混乱，不利于对商品房消费者这个弱势群体的爱护，也在很大程度上阻碍了我国公正、透亮的商品房市场的建立和发展这其中有着立法技术的缘由，但是也无法回避的是由于我国商品房市场发展过于迅猛，大量的新概念、新问题的出现令立法者措手不及、阅历不足又急于解决现实问题从而导致的立法上的疏漏终归，这在中国，是前无古人的事情但是，时值今日，在我国政府加大对房地产行业新一轮的宏观调控力度的时候，重新谛视市场经济条件下我国商品房的经济价值，并从其基本概念和特征入手思索我国商品房市场的立法问题和配套制度的完善问题就成为一件特别重要的事情因此，本文针对当前商品房交易过程中暴露出来的焦点问题和热点问题，尝试从商品房的经济价值内涵剖析、商品房和《消法》的关系以及对05版《北京市商品房买卖合同示范文本》的得失分析这三个角度，从相识的层面、法律规定的层面和实践操作的层面来探讨对商品房消费者权益的爱护问题3

二、重新相识市场经济条件下我国商品房的经济价值，树立正确的立法观笔者在查阅了大量的法律法规和文件后发觉，至今并没有任何一部法律文件对商品房给出正式的法律定义如1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》仅在总则部分对“房屋”、“房地产开发”和“房地产交易”等给出了一个比较模糊的概念，即便这样，也并没有对“房地产”给出定义；《商品房销售管理方法》和《商品房预售管理方法》也仅对“商品房预售”和“商品房现售”给出了定义；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明》也仅仅是给出了“商品房买卖合同”的定义，而在最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明〉的理解与适用》一书中将商品房说明为“商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的房屋”

①自不待言，该说明是比较粗犷的，并没有能够完全概括商品房的基本特征除此以外，有很多学者曾经对商品房给出了不同的定义

②③④,这些定义基本上都是从开发建设的主体、开发建设的目的、是否进行公开市场交易、全部权是否完整等角度入手但是，笔者认为，这类定义更像是在为“商政府关于修改〈上海市房地产转让方法〉的确定》其次次修正并重新发布

7.《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的确定》，［2004H6号文

8.《北京市城市房地产转让管理方法》，2003年8月26日北京市人民政府第13次常务会议通过，自2003年12月1日起施行

9.《北京市人民政府关于实行国务院办公厅切实稳定住房价格文件的通知》,京政发［2005］12号

10.《房地产经营实务》，邓永成著，立信会计出版社1995年版

11.《福建省实施中华人民共和国消费者权益爱护法方法》，1994年颁布，2005年修正

12.《湖南省消费者权益爱护条例》，2005年10月1日施行

13.《天津市消费者权益爱护条例》，2004年9月1日施行

14.《深圳经济特区实施〈中华人民共和国消费者权益爱护法〉方法修正》，391997年12月17日施行

15.《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益爱护法〉方法修正》，2001年1月1日施行

16.《福建省房屋消费者权益爱护条例》，2001年1月1日施行

17.《消费者爱护法》，李昌麒、许明月编著，法律出版社，2005年7月第2版

18.“最高人民法院副院长黄松有就《商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释》答记者问”，载于2003年4月29日人民法院报

19.《经济适用住房管理方法》，2004年5月13日施行

20.《个人住房贷款管理方法》，1998年5月9日施行

21.://loancn载《浙江大举审查房按揭贷款不同等格式合同》

22.《北京市契税管理规定》，京财税［2002］1926号；《北京市人民政府关于修改〈北京市契税管理规定〉的确定》，2002年市政府令100号

23.《关于归集住宅共用部位共用设施设备修理基金的通知》，京房地物字1999第1088号

24.《中华人民共和国印花税暂行条例》,国发［1988］11号

25.://cn.realestate.yahoo/050713/347/277v

6.html载《业主收房斗争开发商代收公共修理基金黑幕》

26.《房产测绘管理方法》，2001年5月1日施行

27.《关于测绘产品收费标准的通知》，京发改［2006］1009号40后记本文乃参酌多位专家学者论著及网站信息，并依据自己的法律工作实践和心得汇总而成，惟因本人法学素养尚浅，其中有关法律或其他见解恐有不够深化或不妥甚至错误之处，敬请不舍指正以上，感谢硕导及诸位评审教授！品房交易”或“商品房买卖”做释，而并没有从根本上阐释商品房这种特殊类型的商品的法律特征笔者认为，商品房首先是一种经济价值的载体，要深刻解读我国商品房的法律特征，就必须要澄清对我国市场经济条件下商品1参见《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明〉的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2003年版，第18页2参见《最新中国房地产法实务》，习龙生、王肯堂主编，今日中国出版社，1994年版，第37页商品房，是指由开发公司进行综合开发建设后用于出售的住宅房、商业用房、以及其他用房的建筑非商品房，是指自建或托付施工单位建设或者参与统建，由自己运用的住宅和其他房屋建筑J3参见《商品房预售法律制度探讨》，符启林主编，中国政法高校出版社，2002年版，第6页,其主要认为在我国，商品房事实上是与非商品房并列的房屋的一种类型划分，是房地产开发经营企业开发、建成后的用于出售或出租的房屋（包括住宅用房和商业用房等）而自建或者托付施工单位建设或者参加统建，又是自己运用的住宅和其他房屋，则不属于商品房范畴4参见《商品房买卖法律问题专论》，陈耀东著，北京，法律出版社，2003年版，第13页“现今中国的商品房，事实上特指房地产开发公司以盈利为目的建立的，经批准于市场自由出售的，具有真正商品经营意义的，法律上拥有完整全部权的房屋J4房的经济价值的内涵的相识，因为只有这样，才能从相识的层面解决预售商品房交易的市场准入问题、商品房配套权益的法律保障问题等现实中的焦点问题（-）确定预售商品房的经济价值，将预售商品房的交易纳入法制的轨道1980年版的《辞海》中对商品的表述是“商品，是为交换而生产的产品具有运用价值和价值为自己消费，而不是为交换而生产的劳动产品，不是商品为他人生产，但不经过交换的劳动产品，如农夫向地主交纳地租的一部分产品，也不是商品”

①可见，“商品”这个概念最初来源于经济学经济学理论普遍认为，无论商品的类型多么千变万化，作为“商品”应当包括以下几方面的根本特征⑴具有价值和运用价值；⑵是人类劳动的结晶；⑶是用于交换的劳动产品在我国，依据销售时商品房是否具备完整的物质形态，法律将商品房分为现售的商品房和预售的商品房，这是我国对于商品房最基本的分类，也是最具有法律意义的分类那么，商品房和商品的关系究竟是什么？是不是所有的商品房都是商品呢？从我国《商品房销售管理方法》、《商品房预售管理方法》对于商品房销售和预售的法律规定来看，毫无疑问，现售的商品房具有商品的全部经济属性，即现售的商品房不仅具有价值和运用价值，而且是用于交换的劳动结晶,是商品的一种重要类型那么预售的商品房是否是商品呢？笔者认为，商品房在符合预售条件进行预售时，已具备了确定的价值，但是其运用价值尚不具备，虽然购房者支付了定金或确定比例的购房款，但是购买的并不是预售时的商品房的运用价值，而是通过这种方式获得了合同债权和现售商品房的物权期盼权从这个意义上讲，预售的商品房并不具备真正意义上的商品的构成要素，不是商品，也正是由于预售商品房经济价值上的特殊性和不确定性导致了在预售商品房的转让问题上存在比现售商品房更大的风险我国现行法律对于预售商品房的转让实行了回避的看法，《城市房地产管理法》第37条第6款规定“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让“，但第45条又规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工

①《辞海》，上海辞书出版社，1980年版，第357页5的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定J不仅同一个法律文件内的条文之间相互冲突，而且到目前为止国务院对此问题都没有做出任何规定，这令执法者和购房者在如何适用法律的问题上感到无所适从目前有关预售商品房转让的规定主要散见于一些地方法规和规章，由于没有国家法律作为指导，因此这些规定的内容并不统一通过对全国主要省市的相关规定的比较分析后可以看出，主要呈现出以下三个特点⑴原则上规定由房地资源局依据房地产市场的变动状况提出看法，人民政府视宏观调控须要做出确定，在调控认可的前提下允许预售商品房的转让和再转让；⑵在房地产市场开放之初，一般各省市均允许预售商品房在符合合同法的一般规定的前提下自由转让；⑶随着房地产市场的逐步发展，大多以省市政府文件的形式明文禁止购房者在取得房地产权属证书前对预售商品房进行转让，房地产登记机构也不予办理预售商品住房转让的预报登记如1997年上海市政府颁布了《上海市房地产转让方法》，允许上海市的预售商品房依据合同法的一般规定处理，不施加特殊的限制，

①在2004的该方法的修正案中则增加了关于政府宏观调控权的规定，使对待这一问题的看法模糊起来，后又以政府确定的形式明文禁止预售商品房的转让

②又如2003年北京市颁布了《北京市城市房地产转让管理方法》，采纳了和上海市同样的做法，允许北京市的预售商品房依据合同法的一般规定处理，并不施加特殊的限制

③，但时隔两年以后，又同样以政府通知的形式明文禁止预售商品房的转让

④所以，从整体趋势上而言，政府对预售商品房的监管力度在渐渐加大，由允许到禁止的变更反映出了由于预售商品房转让的特殊风险性和实践中的很多不规范操作已在确定程度上影响了社会稳定，导致对预售商品房的监管已经势在必行，但政府是否就必定实行禁止的看法，还是实行在宏观调控下，在有效的法律手段规范的前提下允许符合条件的预售商品房转让和再转让就是一个须要思索和解决的问题

①《上海市房地产转让方法》第40条，第42条，1997年4月30日上海市人民政府第42号令发布，根据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改〈上海市房地产转让方法〉的确定》第一次修正，依据2004年4月21日《上海市人民政府关于修改〈上海市房地产转让方法〉的确定》其次次修正并重新发布

②《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的确定》第1条，

[2004]16号文

③《北京市城市房地产转让管理方法》第44条，2003年8月26日北京市人民政府第13次常务会议通过，自2003年12月1日起施行

④《北京市人民政府关于实行国务院办公厅切实稳定住房价格文件的通知》第4条，京政发

[2005]12号文6笔者认为，虽然预售的商品房并不具备真正意义上的商品的构成要素，不是经济学意义上的商品，预售商品房的转让在实践中的确存在确定的弊端，但是在现有的市场条件下，总体上是利大于弊的，法律应对之持宽容和确定的看法首先，确定一个城市预售商品房转让的频率和投资者回报的关键因素并不在于政府的禁止与否，而在于市场的供应和需求之间是否平衡的关系和整个城市的经济发展水平，预售商品房的转让只是这一关系的表现形式而已，因此希望通过禁止预售商品房转让来限制城市商品房价格的上涨或下跌是不现实的，也是不符合客观经济规律的其次，允许预售商品房转让符合房地产开发投资的现状，允许“炒家”进入房地产市场风险投资，不仅可以解决房地产开发企业的部分投资问题、盘活商品房交易，而且作为“炒家”而言，利润和风险是并存的，他们为获得经济回报必定会依据市场规律办事，限制“炒家”的投资行为本身就是违反市场经济规律的行为最终，政府禁止预售商品房转让的规定并不能堵塞实践中的灰色交易，购房者为了利益的须要必定会实行很多方式巧立名目来规避这一规定，因而出现了很多“地下交易”，甚至连很多开发商本身也参与其中，因此政府的这一规定事实上是治标却未能治本所以，对于预售的商品房，法律应当确定其存在的价值，在预售商品房的交易问题上，应实行大禹治水的方法，以疏通为主，视之为商品的一种类型，允许其自由流通，从而发挥商品的最大效用，只不过为防止投机的过分泛滥，可通过必要的法律手段使之规范化运行，如法律可规定⑴预购人付清购房款的确定比例方能转让；⑵转让人与受让人须到有关部门办理手续，交纳税费；⑶转让的价格不得超过原预售价格的确定比例等等

（二）正确把握我国商品房的经济价值内涵，完善我国商品房立法的内容国内大部分学者认为，商品房的价值是由两部分构成的一一土地的价值和房屋的价值，房屋对土地存在着必定的依附关系，因此承认商品房的价值就必需充分认可和重视其占用范围内的土地运用权的价值土地的异质性决定了商品房的“异质性”，也就是说世界上恒久不会有完全相同的商品房存在，这从根本上确定了商品房市场只能是不完全竞争的市场，房地产运动也7就必定具有区域性的特点

①故此，有学者认为，假如说完全竞争市场是一个标准市场的话，房地产市场就只能是一个准市场或者次市场

②上述观点有确定的道理，尤其是对商品房市场是不完全竞争的市场的概述特别具有理论价值，但是，笔者认为，其对商品房经济价值内涵的概括是不全面的，这只是在商品房市场化初期对商品房价值的一种简洁的概括事实上，随着商品房市场的逐步完善和发展，构成商品房价值的因素除了土地和房屋的有形资产价值以外，还表现出了越来越多的时代内容比如表现为商品房附属的物业服务、小区配套建设等其他资产或服务的价值，而且后者的价值在确定购房者是否购房中已经起到了越来越大的作用比如，该商品房的物业服务是否优良、物业费用是否合理、小区内的配套服务是否完善不仅干脆确定了一手商品房的价格，而且确定着二手商品房的价格和租赁价格因此，重视商品房的价值就不得不承认这些因素在商品房价值体系中的重要作用，这也就从另一个侧面回答了“开发商销售商品房实质销售的是什么？”的问题笔者认为其实质销售的是商品房所占土地的运用权、商品房屋的全部权以及商品房的配套权益（指围绕商品房的运用而由售房者统一承诺或政府要求售房者必需完成的由商品房购房者享有的其他资产或服务的价值，如配套的会所服务、物业管理服务、小区绿化、车位服务等等，以下简称配套权益）

1.应正确相识商品房配套权益的产生过程和形成缘由商品房的配套权益基本上是在房地产开发商取得土地运用权和开发权后，在对商品房的策划、设计过程中形成雏形，并伴随着商品房开发建设的完成而成型的可以发觉，这些因素往往正是房地产开发商在对商品房进行推广和宣扬时大力进行炒作的“卖点”，足见这些因素对于购房者是推翻定购买该商品房起到了多么大的作用在商品房市场化较早的华东地区和华南地区，人们常常可以见到房地产开发商未建实体建筑，先建配套设施的情形发生，如引入知名中小学校、大幅提高绿化水平、托付外资物业管理公司在商品房开发前期即介入商品房的策划、设计和施工等不仅如此，经过对近年来发生的商品房纠纷的缘由分析，可以看到由于这些因素导致的商品房纠纷有逐年上升的趋势作为购房者，必需澄清对这个问题的相识，意识到对于商品房的购买，不仅是对于有形建筑产品的购买，而且是对确定配套权益

①参见《商品房买卖法律问题专论》，陈耀东著，北京，法律出版社，2003年版，第2—3页

②参见《房地产经营实务》，邓永成著，立信会计出版社，1995年版，第22页8的购买购房者只有从这个角度完善了对商品房价值体系的相识，才能在实践中更好地爱护自己的利益但是，目前的现状是对购房者购买商品房的配套权益的爱护只是从债权的角度来进行爱护，而无法从物权的角度来进行爱护那么，对于配套权益的违约是否属于根本性违约或者对哪些配套权益的违约算是根本违约呢？开发商是否须要为配套违约买单？就是须要我们仔细探讨的问题

2.应正确相识商品房配套权益的内涵和基本分类详细而言，商品房的价值因素中，土地的价值主要是指以土地出让金为主要表现形式的土地的区位价值；房屋的价值主要是指房屋的规划价值（容积率、绿化率、建筑高度等）和建筑价值（户型、材料、装修等）；除了土地的价值和房屋的价值外，确定商品房价值的配套权益事实上是由开发商必须供应或者承诺额外供应的配套资产设施或者服务，笔者将之分为两类第一类是政府部门要求开发商在开发项目整体竣工完成前必需完成的配套设施建设，这是政府的硬性要求，也是开发商为取得土地运用权进行商品房开发建设，并能够通过政府相关部门的审批取得相关竣工验收手续的硬性条件，更是购房者购买该楼盘应当享受到的最基本的权益比如在规划管理部门对开发项目进行审批的《建设用地规划看法书》和《建设工程规划意见书》中，对于开发较大规模的小区，结合小区周边配套设施状况，一般会要求开发商担当建设规模相当的教化设施、医疗设施、交通设施等义务，这种做法不仅可以将本应由政府部门投资建设公益服务设施的义务合理合法地由具有开发实力的开发商来担当，减轻政府财政负担，由开发商担当一部分社会公共义务，而且可以满足小区居民或者周边居民的生活、休闲须要，提高人们的生活水平此类配套权益主要有三个特点

（1）开发商完成该配套设施的建设完全是出于政府部门的硬性要求，是政府允许开发商取得该地块的土地运用权进行房地产开发的前提条件所以开发商除了对购房者负责以外，还必需对政府部门负责

（2）往往表现为硬件的配套设施（教化、医疗、交通、绿化、环卫、物业等）而不是软性的服务内容，如专为小区配套建设的幼儿园、中小学、社区医院等但是，政府只能规定开发商必需完成要求的配套设施建设，却对这些配套设施投入运用后经营的好坏无法干预，实践中也只能依靠开发商的良心和经营实力（包括自营或托付经营、合作经营等多种形式）来经营同时，在中小项目中，由于开发商开发面积有限，9政府不行能要求开发商全部配齐上述配套设施，而仅依据实际状况的须要对开发商做出这样或那样的要求因此，从整体上说，在中小项目中这类配套权益并不突出，而更多地体现在大型房地产开发项目（通常，项目的总建筑面积在一百万平方米以上），尤其是小城镇开发或区域开发的项目中

（3）往往开发商并不将之在楼盘的广告或售楼书等宣扬品中明示或特殊强调，所以往往简洁被人忽视，尤其是对于交通和绿化等政府要求，购房者不仅无从知晓政府审批文件的要求，更是很难有时间和精力去查证该楼盘是否真正符合这些要求，而实践中我们的开发商总是会找到各种各样的方式来躲避这些硬性要求，而做出了很多应景的行为，如在规定种植草坪的绿化区种植麦子（长的快、形似小草、不用养护）以应付政府的审查等等这里须要探讨的问题是⑴开发商担当的上述义务的性质原委是其为取得土地运用权和开发权而在交付土地出让金以外向政府支付的对价，还是也可以默认为其向购房者承诺的内容之一，成为购房者追究开发商相关责任的依据之一？⑵对于开发商躲避或者变相躲避上述义务的行为，政府管理部门如何制裁？笔者认为假如是在政府文件中明示开发商在项目竣工完毕之前必需完成，且该项建设是与消费者的权益亲密相关的，那么这类建设项目就应当属于消费者权益爱护的一部份，纳入消费者权益爱护的范畴例如，政府部门要求开发单位对项目所在地文物级故居、古树等的爱护就属于开发商为取得土地应向政府支付的对价，而符合政府部门要求的楼间距、日照时间、建筑高度、建筑防震要求等则确定属于消费者权益爱护的范畴；而建设配套教化设施、医疗设施等则兼具二者的要求假如属于消费者权益爱护的范畴，当然可以成为购房者追究开发商相关责任的依据其次类是开发商为了提升楼盘竞争力、营造楼盘新亮点、推动楼盘的销售而主动承诺向购房者供应的配套权益常见的有开发商承诺其楼盘将提供酒店式或管家式的物业管理服务、超豪华的会所、游泳池、健身馆、二十四温泉入户等此类配套权益主要有两个特点⑴是开发商主动自愿担当的义务，且开发商在楼盘的广告或售楼书等宣扬品中已向购房者明示，但开发商是否完成该配套设施的建设并不受政府部门的监督和管理，不是其楼盘竣工验收的必备条件⑵除了对硬件设施的要求外，更多地表现为一种高品质的软件服务，主见的是小区业主享受的较高层次的服务内容⑶极具迷惑性和诱惑力，是推动购房者购买该楼盘的重要因素，一般来说也是高价位楼盘10的标记之一对于其次类权益，购房者受到侵害时可以依据《合同法》、《广告法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规、司法说明的内容来主见爱护如05版《北京市商品房现房销售合同》已要求开发商在合同中对于市政设置、公共部位的设备和装修状况对购房者进行明示，违反了上述承诺的标准和交付期限，购房者即可依据合同的约定追究开发商的违约责任但是，对于第一类权益，由于政府行为事实上的非透亮性和令出多门，很多购房者并不知晓政府的详细规定和批准文件的内容，所以其权益受到了侵害也无从知晓笔者认为只要政府部门在对于该楼盘从取得土地到竣工验收以及楼盘销售和交付的过程中的任一批准文件中包含了上述的第一类配套权益要求，且该要求有明示此配套权益为满足此楼盘需求的内容，则一旦开发商违反了此项要求，不仅政府部门有权追究开发商的责任，而且购房者有权追究开发商的违约责任，选择开发商担当违约责任的方式但事实上，购房者在权益受侵害的状况下要进行调查取证是特别困难的购房者可以通过政府平台网上查阅开发商取得证件与否的状况，却无法得知该证件的详细内容，也就无法据此追究开发商的相关责任因此，笔者认为，要实现对购房者权益的爱护，就必需提高政府工作的透亮度，不仅开发商在销售商品房时应取得政府规定的各类证、照，而且如果购房者要求，开发商应供应和各证、照有关的政府文件，供购房者查阅发生纠纷后，只要购房者或其托付人出具正式的商品房买卖合同，政府相关部门就应当允许其查阅和该楼盘相关的政府批准文件，以保障消费者的知情权

3.应正确相识配套权益在商品房价值体系中的重要性由于目前国内的房地产市场基本上还是一个需求大于供应的卖方市场，。