当代刑法理论发展的两个基本向度

，当代刑法理论发展的两个基本向度带格式的三字体小四，加粗布格式的；居中，行距2倍行距带格式的字体小四带格式的行距2倍行距•关键词刑法客观主义/法益侵害说/规范违反说/实证方法论/价值论（带格式的字体小四内容提要为了在当代刑法理论中确立一种法治观念，刑法学必需以重视行为及其实害的客观主义为基准进行建构但是，刑法客观主义的接着发展，原委应当坚持法益侵害说还是规范违反说刑法推断的步骤是应当采纳实证方法论还是注意价值论层面的意义,都是特别须要探讨的两个基本“向度”问题在当前中国，强调规范违反说的重要性可能更有现实意义要在刑法基本立场上坚持客观主义，就必需在犯罪论中将事实认定与价值评价统一起来刑法客观主义重视行为及其实害，确定犯罪事实的重要性，以行为为中心确立其理论构架;刑法主观主义则拒绝承认行为概念在刑法学中的根本性意义，认为刑事责任的基础不是行为而是犯罪人可能反复实施犯罪行为的危急性（注关于刑法客观主义和主观主义的深化探讨，请参见[R]大域仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第3页以下）19世纪中后期以来，刑法学中的犯罪论、刑罚论，以及分则各条构成要件之说明，都因刑法客观主义和主观主义学派理论的不同渗透而可能得出迥然不同的结论不过，自20世纪30年头起，由于学派之争的逐步消融，极端化见解削减的趋势起先出现，学派之争的最终结果是刑法学以客观主义这种“理念型”理论为基点进行建构（注在今日的大陆法系国家，纯粹的主观主义观点已经很少有学者赞成）时至今日，刑法理论从总体上来讲，是建立在合理主义、明确化和民主主义基础上的，这样的立足点，就是“理念型”刑法干脆影响的结果当代刑法理论中所坚守的客观主义立场作为•种理念型理论，始终强调法治的终极意义，强调犯罪事实（行为与实害）客观性的意义，在犯罪论体系上始终坚持价值评价的介入以这种理论为支撑点的犯罪论体系与阅历论的犯罪论体系存在两个本质的差异其一，刑法客观主义作为一种理念型理论，强调融事实评价和价值评价于一体，其犯罪论体系是实质性、价值性的；阅历论上的犯罪论体系则是形式化、价值无涉的，从而形成价值一一事实的对立状态其二，刑法客观主义虽然与价值论有关，但是它是试图通过对行为的价值评价来凸现事实客观性的意义;而刑法主观主义中阅历论犯罪论体系的探讨是为了达到一种学问的客观性、与价值立场无关的纯粹性所以，要在刑法基本立场上坚持客观主义，就必需在犯罪论中将事实一价值统一起来应当承认，在犯罪论体系形成以前，有一个已经成型的、有意识内涵的真实世界，这个世界的概念，不是透过方法论上的概念塑造才产生的刑法中的概念形成，只是对已经成型的犯罪存在现实加以“描述”而已全部关于生活素材的法律概念都是描述性的概念，这些概念不能创建出现实，它们只是对于先于概念而存在的现实加以理解而已而这些描述、被理解的对象并不是价值中立的实存元素，而是存在于详细价值关系当中的存在现实，人们所经验的阅历实在现象，都有其关涉的最高价值因此，我们可以说犯罪存在现实是一种有价值关系的现实，犯罪论体系是对有价值关系的犯罪存在现实的描述，评价的概念体系和被评价的生活秩序就不再是互不相干的体系，法秩序、法治的状况都可以从生活世界、价值评价过程中引导出来这样，犯罪论体系就可以发生一些改变区分“不法”与“罪责”，在不法阶段，对行为作否定性价值推断，其核心概念是法益侵害性在罪责阶段对行为人作否定的价值推断，其核心是非难可能性这样，人们首先对行为有了新的理解，将行为本身视为一种因果的、机械性现象的因果行为论被抛弃，对行为意义的理解被放在价值的层面上进行例如，依照因果行为论，从纯粹阅历的角度，我们就无法理解•个单独的不作为何以具有刑法上的意义而应被纳入构成要件进行推断但是假如从社会的价值评价角度出发，我们就可以说，没有任何动作的不作为违反了社会的期盼，在社会意义这一点上是无价值的，须要刑法加以过问在构成要件说明上，必需作价值上的补充，所以坚持主观的构成要件要素（有意、过失）就是必要的，这样，构成要件就不再是确定地客观化的对违法性，经由价值上的思考，一个构成要件，当该行为假如没有带来损害或者损害极其微小，对这个行为可以判断为不违法这个利益衡量的原则，使违法阻却事由被不断创建出来，超法规的阻却事由概念得以出现就责任评价而言,行为建立在意识的认知功能上面，罪责则是意志对价值的心情选择，心情上的价值选择正是罪责在存在论上的对象，所以，要坚持非难可能性的价值推断标准，把违法性相识意识视作有意的核心，承认期盼可能性概念，但是要限制其运用范围这样的刑法客观主义立场是接近于目的行为论的，但是它是对目的行为论的大幅度修正目的行为论之下的犯罪论体系也强调犯罪相识过程中的价值评价，但是，并没有将这一点贯彻究竟将价值评价作为刑法客观主义理论的基本向度，是为了强调一种思想上的复归，即向贝卡利亚以来的思辨型刑法学传统复归，从而摒弃刑法学中的自然主义、世俗主义做法这样的犯罪论承认价值的客观存在性人类和他的生存空间及全部自然界和精神界的存在现实，只要是对共同生活关系重要的，都构成一个复合的存在，这个复合的存在不是一团混乱的物质，而是内含、隐藏着价值的东西将价值要素贯穿于整个犯罪评价过程（构成要件、违法性和责任），使犯罪体系阶层有两大改变一是法秩序的意义更加得到呈现，这是对刑法客观主义传统的坚持;二是与行为人有关的要素得到进一步重视，这是在软化刑法客观主义中“事实客观性”的确定性和纯粹性将价值要素植于犯罪论中，可以展示法秩序的意义，这充分体现在违法性的实质化上因为先于刑法概念而存在的现实是有价值关系的现实，也是法律所描述的现实，即行为的违法性也是原本存在于这个先于法律而存在但具有价值关系的现实当中，行为是否违法，确定于是否违反法律背后的实质价值秩序将价值评价引进犯罪论中，必定重视与行为人有关的要素一方面，既然作为评价对象的客观现实不是价值中立的，行为就不会是因果行为论意义上的行为，而是与人的目的性有关的，是有确定目的的意志行动意志是对于行为的可能结果在心理上有所期盼，并且透过对外界的介入而进行有意义的规制，意志的力气并不是建立在因果作用力上面，而是来自于它对盲目的因果流程有借助于客观的预见而加以操纵的实力换言之，意志是对因果流程有规制实力的因果要素，也是对因果流程有目的地支配的可能性（包括两种可能性，一是作为，一是不作为）意志作为特殊的、有规制实力的、有意义的因果要素，是行为的要素，不过这种意志对行为的目的支配在过失造成的因果事实中是欠缺的过失行为的确不具有目的性的支配，但过失所造成的事实，却是目的上可避开的，过失行为的特色在于行为人在对可能发生的结果有预见的同时，误以为有另外的意志因果流程存在，因此因果流程并没有受正确的预见所支配，而是被错误的确信所确定，而意志的目的性在于对因果流程作有意义的规制因此从目的上来看，被预见的结果有避开可能性，因为结果在目的上能经由意欲行为的规制而被避开，因而在意志支配之下结果没有被避开，属于行为人的作品，过失行为同样就不是机械性的因果产物在有相识过失中,由「心情上高估了误以为能达到的目标，而低估了可能避开的结果;在无相识过失的场合，也同样有依照特定的可能性确定行为的实际意志存在换言之，过失的行为确定也是出于意志行为，即使这是一个错误的意志，这个意志针对的是一个没有被避开的结果总之，不管是有意或过失行为都有意志对因果流程的目的支配对这些与行为、行为人有关的要素进行价值的、机能的实质评价是有意义的带格式的三行距单倍行距括格式的；字体小五，非加粗关键词四法域死刑冲突废止前景——内容提要假如采纳“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法仅不会成为废衣或者限制延刑的障碍一反而会成为•种促进在“•国两制一:法系叫法域J的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家从两岸四地互动影响、多民族文景是特别乐观的U一•、简要回顾为手参字2002-年4毛券-日至较）-日在澳闩实存的上区际刑事司法帮助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆弓港澳地区死刑政策冲突评析”文章认为，中国对回来后的香港L澳门实行“一国两制的政■策k香港澳门的法律制度基本得以持续，形成“一国两制三法j系四法域”的特殊格局香港于1993年,4月通过立法废除了死刑；澳门原来所始终沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑；中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策,但其新旧刑法中均设置了死刑罪名港澳门的相继回来、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义（行为地主义或属地管辖原则）、属人主义（或属人管辖原则）还是采纳爱护管辖原则；同时也表现于政治和文化层面，如人权爱护、对被告人的人道主义待遇等问题U其核心问题为“死刑不引渡（或不移交人不帮能限制死刑适用的立场动身，文章提出各方应当在中国的宪法勺有关法律和港澳基本法、港澳现行主、属人主义为辅并兼采爱护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊爱护），尽量避开或削减死刑的适用对于笔者这种过于天真的志向主义，当时就有了不同的观点有学者认为，假如内地管辖的刑况处理第・，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当依据恳求供应帮助莫次，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯港一奥闫司法机关自行确定L第一L内地司法机关对■杏港1奥目居民在内地实施的犯罪进存钢却即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当供应帮助U第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当依据可能被判处夕匕刑的犯罪行为在呱个法域实施的来确定是否供应帮助U总之主见，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法帮助（如侦查帮助、审判帮助和执行帮助）的障碍U

二、目前形势——距离上次的会议和文章，七什多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率关其是恶牲犯罪率并没有明显上升，社会治平稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂U原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，好像也没有因为“一国两制”的深化贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显U对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大改变新中国成立后，依据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必需坚持少杀，严禁乱杀”讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制u但是在随后的犯罪上升势态的压力卜，大陆《刑生怀疑°1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言黄阴日-前和交远的将来看T陆保存死刑的政策基本不变u⑵然而事物总是发展改变的在改革开放政策的推动卜，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革自2004年底以来，宽严相济的刑事政策起先发挥巨大的作用，使彳导保留死加的“国家敬重和保障人权”的规■定T

006、bl0月11R中国共产党第卜六届中心委员会第六次全体会议通过的《中共中心关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的确定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了号实的法期基础和政治基础U限制死刑、慎更适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在特别突出的位置U《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港区），由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件（特殊是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件）的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡（或不移交、不帮助）原则是否应当或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法帮助的支配中加以明确U而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景好像明朗了很多°一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法■域j的说法也f子变得热百b我们认为亡其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍旧是须要斟酌推敲的u

[4]话虽如此,•个不容回避的现实是，随着台湾的可能回来，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加困难了U台湾是中国领土不行分割的重要组成部分在一国两制条件下，台湾地区法律（包括刑事法律）用该《刑法典》050多年来，该《刑法典》虽经10余次修订,但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种（“中华民国刑法”第33条主刑之种类），仍在刑事立法中占有一席之地,在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外在有关死刑的问题匕台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中°因此，虽然早期曾有废除死刑的主见，但提倡者均会遭到社会舆论的严厉批判台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经行过一年执行死刑的人数高达一百多人的治后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采纳了“慎杀”的看法，并由于修-■1999-年至台湾执行死刑-年减■为-1彳人,-200L年:又减为-1©人二22JKL22-年再减为-9人23年更减为7人，到2004年只有3人台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界起先特别慎重地对待与曲…X便这样”台湾距离废除死刑”还有很大的距离

[5]——由此可见，在“•国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍.旧保留并适用着死抽当然k比较以■后也会发:凳L海峡两-岸的死刑制度也存较多的区分死刑95种u海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家平安犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪U其不同点在于

1.大陆刑法基本上没有一般刑法典和特殊刑法同时对某一犯罪规定死刑U但是台湾地区《刑法》项之罪而有意杀被害人者,处死刑犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑因此，台湾地区目前有一位法客认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以运用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议说明”而短暂停止适用°

2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名；第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名；第八章上贪污贿赂罪共存4导条T分规定存死刑一而法台-湾地区的刑法里并设有规定-L但是彳贪污治国条例3■第4条之规定，有下列情形之一（L盗煲、侵占或窃可讼用器材▼财物者U

2.盗煲、侵占或窃取公粮者3,藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者

4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量,收唳回扣或有其他舞弊情事者

5.以公用马匹、驮兽、船艇、现车或航空器装运违禁物品或漏税物品者°

6.对违反职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不止利益者）者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以卜罚金由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异U台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安H益败坏，本赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑°

[6]——虽然■两岸都有先#4而且存隹死刑合作的事实

[7],但是毋庸讳衣恚年台湾地区的当讲]立法和1司祛改革已经明显走在了夫陆的前一面「

三、将来展望——在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下,香港澳门废止死刑已逾卜年,无疑成为“死刑天堂”°死刑天堂意味着，死刑（对于一切犯罪，在任何时期）己经被立法彻底废止，而且也无可能被复原；不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不弓卜渡（不移交、不帮助）原则而免于一死”中华人民共和国特殊行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的对于本地居民的意义自不待言；而对于仝中国而言，这标记着中国的死刑废止事业取得了局部性的成功常-港澳目-的实践也再—知明工辨判的非益L砂耳冲华实和背景大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时乂具有确定意义上的“涉外性”[8〕,因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”

[9]°假如香港澳门在涉及死刑的案件上的看法因为大陆或其他国家而有区分对待，也可能遭到外部社会的指责U这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采纳爱护主义广同时也表现隹政治-和实化层面k如人权爰护L对被■告人的人道主义待遇等问题k以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围困着刑事管辖权等技术问题，而对这班案件的当事人如被告人的权利爱护「对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题L对被害人极利的救济等考虑不够L因此对此问题的探讨较为简洁甚至还影响“一国两制”的详细实施一冷|■明的国家主权和香港»目的高度自洽也有干脆的关系.刑废除己成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主见在中国大陆废除域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而解除“死刑不引渡（或不移交、不帮助）”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治U同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，乂会殃及“一国两制”中的“一国”这一天前提各香港澳门一味听从“一则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“•国两制”的基本涵义[10L当代刑法学在总体立场上作出了倾向于客观主义的选择，并不意味着刑法中的全部问题就由此彻底解决了，在犯罪论、刑罚论中，还有很多详细的说明论问题须要细致探讨在这里，我主要在与法治有关联的意义上，探讨当代刑法理论接着发展的两个向度问题刑法推断的对象行为还是结果由于重视行为及其实害的刑法客观主义内部不是铁板一块，强调结果侧面意义的分支极力主见结果的无价值性;重视行为侧面意义的分支凸显行为的非价值性，由此形成了立足于前期旧派的刑法客观主义和立足于后期旧派的刑法客观主义一般地说，结果无价值论（法益爱护主义）是对前期古典学派思想的干脆继承，其重视侵害事实的存在，极力贯彻犯罪本质推断的（法益）侵害原理，主见刑法的机能就是法益爱护，犯罪的本质就是对法益的侵害或者危急;而行为无价值论（社会伦理主义）的源头是立足于报应刑主义的后期古典学派的思想，其重视规范对于社会生活的意义，认为刑罚惩处是为了确证规范的有效性，刑法的机能是法益爱护和社会伦理的维持，犯罪的本质是社会伦理规范的违反（注［日］川端博:《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第37页）

1.法益侵害说（结果无价值论）法益侵害说将刑法机能定位于对侵害生活利益行为的实际防止，把犯罪的本质诉诸对法律所爱护的生活利益的侵害或者危急，因此，违法性的实体内容是行为对于法所爱护的共同生活的实质侵害和威逼（注［日］平野龙一《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第51页）即“结果恶”才是违法性的依据—~中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响U香港澳4卜与中国大陆存着割不断的文化渊源-厂其废除死刑的实践也会对国际范国的死刑存废其争供应有说视力的依据这种冲突的妥当解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响案件更为困难和困难，对此问题的探讨也就尤其重要°我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与治港与澳人治澳的方针，充分敬重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法帮助作出特地的支配，如在刑事管辖分工上以属地主义管在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的状况时，是否要在区际刑事司法帮助的协议中明确“死刑不引渡（或不移交）、不帮助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同看法U•种看法是不能在区际刑事司法帮助协议中明确该原则理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引■渡L而是T晅部的不同区域之间的案犯移交；其也不符合相互敬重原则［11］—我们的看法是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采爱护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是夫陆的L以此进存区分并对港澳居民以特殊爰护尽量避开或削减死刑的适用U就大陆而言，假如要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;假如要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义这就意味着解除大陆对其判处或执行死刑的可能U假如要移交的是在大陆犯罪的港澳居民,若只侵扰的是港澳法益，应当移交;假如要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝U就港澳而言，假如要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵扰的是港澳法益-L不予移治假如要移交的是在港澳犯罪的港澳居民-L不予移冬假如要移交的是在夫陆犯罪的港澳居民，不予移交;假如要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主确定处死刑的犯罪后又逃匿到否港或澳门，而该外国恰与杏港或澳门签订有引渡协议，在中国主见管辖权的时候，香港澳门应当如何应对若同意向大陆移交，则有违港澳已经弓外国达成的协议;若加以拒绝,则有冒犯中国主权或管辖权之嫌u我们的看法是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中心政府的认可，可以视作中心政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没存作出不判处或不执行死刑的保证的状况下港澳目可以拒绝向大陆移交U因此，这里所谓的爱护主义，既是强调法益爱护，更主要是为了强调对于生命权大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看好像比较一样u但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步°据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对探-冲结论建说可采死缓制度、终身监禁等替代方案L探讨我建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，中种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释据台“中研院”探讨报告指出，最近io年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%,最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现手_2-8年的-年时赞成-比率二度低到-9虬—口21-在立法进展迟缓的同时—台24%-2L湾的死刑司法进展明显从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经实行很多阶段性■的主动措施包括将法定唯一死刑之罪修改为相对花#k提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、特别上诉或者释宪的死刑定诫个案暂缓执行真正的严谨—至于海峡两岸的死刑合作，作为大陆大台湾地区地区由立法上保有死刑而具有了确定的便利并执行死刑是基本认可的U而因为两岸长期分别、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱””台湾地区《刑法》”八“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具°这当然是犯罪人个人的不幸，莫非就不是我们中华民族的悲伤么？因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是削减死罪、削减死刑的有效途径”—~

3.“一国两制三法系四法域一诞刑废出前提兴梦一一当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达L完备的新中华法系!行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑°无论从什么意义上讲，废止或者削减死刑都是时代潮流和世界潮流；由此，在“•国两制三法系四法域”的格局中探讨死刑政策立法的协调「探讨死刑的废止或限制就不只具存中国意义L而且艮仔时代意义和世界念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题°近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签讦工引一渡条约心时均明确规定—死刑不引渡，，原则，这不仅反映‘中国.死刑政策的渐变厂也折射出中国对待国际社会潮流趋势的看法°苑荆的-废水与社会制度无关l从日前的精彩春「两岸四地的死刑状况状社会制度存确■定关联一尸因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的上两制二中心存资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑『但事实上,资本主义的吞港澳门可以废除死刑,中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业「1R]工L u_j澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主见在中国大陆废除死刑的论者供应实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照考虑中国死刑制度的变革不能俣能眼手中-国夫陆一厂假如从大中国的视■域来域并甘每牛区域都覆盖在死刑阴影之卜香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑假如从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为假如废除死刑会使社会变得•团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣U而谈论中国传统的死刑文化，也不要采纳一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统,•而忽视子中华民族的困难性L多样牲和广泛牲-L就汉人上杀人偿命J的传统而存L西南一西4匕的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价°为此，我国的《宪法》、《民族区域臼治法》第5条以及—硼法_》_第钝一条均允许少数民族自治地方基于民族诩贯而进存必要的法律变通一游提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道总而言之，在“一国两制三法系四法域上的语■境下L中国昌经是二是部分废止孑死刑并隹隹努——

[1]参见赵秉志《毛泽东死刑思想探讨》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页0——

[2]2005年3月14日在十届仝国人大三次会议实行的记者款待会上，温家宝总理在回答德国法院—出手我犯的国情l魁团不能峥取消死刑,世界上一半以上的国家也还都存死刑制度—但-是十/nowsccntcr/2005-03/14/Contont-

2696724.htin,访问H期2009年3月21H0

[3]《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律存特殊规定的以外都适用本法一

[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨AHM7ie+eZ84^4~68T#lifti7r

[6]刘金林《海峡两岸死刑制度之比较探讨》，载《法学评论》1999年第6期——

[7]参见新华网2008年3月28Fk2007年6月26FL昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊,鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决「该案主犯钟芬伍被判处死刑k钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作协作的成功范例°被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的关键所在°“在整个犯案过程中,毒品都是从泰国干脆运输到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内°”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现存刑法的调整范国W内-L因不同的•区域有不同的法律体系一钟分仔的代理人■说-L台-湾是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功阅历来处理，比如将钟样翻供，也证明侦查机关证据不足;最终，作为此案的物讯X毒品），至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和内容都不够充分针对以上说法，公诉机关却提出了不同的看法莫认为,

[8]假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳——

[9]例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、F[J度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被恳求方供应不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被恩求方将拒绝引渡U——

[10]例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回来之初的社会稳定，防止其成为各类罪犯特殊是内地犯罪分子的“避风港史屋港澳与曲-地-的司法合作，也是合乎情理的°

[12]参见2008年6月3日中国新闻网u

[13]参见卢建平《从政策上限制死刑》，载《人民检察》2006年第17期文章来源中顾法律网（免费法律询问，就上中顾法律网）结果无价值论认为刑法的使命是爱护人的牛.活利益，所以必需首先确认某种利益是否受刑法所爱护并被犯罪所实际侵害为推断法益侵害的有无，必需基于一般人的基准对行为的客观要素进行推断，至于行为者主观面的要素在此阶段无须考虑所以，结果无价值论主要注意从客观的、外形的要素即“结果”的侧面（结果的法益侵害性）对行为违法性进行推断例如，结果无价值论认为有意行为和过失行为的违法性是一样的，在杀人罪既遂和过失致人死亡的场合，其结果都是“有人死亡”这一事实，在违法性评价阶段看，它们的违法本质、程度并无区分（注至于有意杀人罪和过失致人死亡罪的法定刑有较大差异，主要是因为行为人对于结果的责任不同所致）再譬如，掏枪对准对面的人开枪射击，客观地说，行为的危急性只与行为人和被害人的距离远近有干脆关系，而和行为人的有意、过失无关，距离越近，违法性越大，而不是有故意危急性就大

2.规范违反说（行为无价值论）规范违反说认为,刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序;犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反（注［日］团藤重光《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第14页）在此意义上所谓的“违法性”，是指行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序（社会相当性）标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行推断刑法要考虑如何爱护生活利益，同时也要考虑社会伦理规范的维持，刑法应当在法益侵害或危急达到反社会伦理的状态时才可以施加惩处在行为无价值论之下，行为违法性的推断基准是行为本体（自身）是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性所谓的社会相当性，依据藤木英雄的说法，就是从一般承认的、健全的社会通念动身，不具有不法性，也不会唤起惩罚感觉的行为的性质也就是说，行为是口常的、•般的市民生活领域或者其他社会牛.活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态（注［日］藤木英雄《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第

78、78页）在很多时候，行为是否具有社会相当性的推断应当与基于常识的推断保持一样在行为无价值论中，行为人的“人格”因素在违法性论中受到特殊重视例如，一般而言，行为人得到被害人同意，对其实施轻损害行为的，视为被害人承诺的行为，阻却违法性，行为人不构成犯罪但是，以骗取保险金为目的，行为人和被害人相勾结，行为人利用交通事故对被害人实施轻损害的，则其行为构成损害罪，因为行为人的动机恶劣再譬如，有意杀人既遂和过失致人死亡之间，从行为无价值论的立场看，在行为人为什么会实施反规范的杀人行为这一点上，两罪并不相同；（注所以，过失致人死亡罪的法定刑轻于有意杀人罪是因为其违法性和责任都不相同）行为人掏枪对准被害人射击的场合，不是距离越近危急性越大，而是行为人对结果的追求越剧烈危急性越大，即基于有意的射击要比没有有意的射击受到更多的违法性评价由此可见，行为无价值论认为是否对行为赐予刑法评价，与行为人的主.观因素，如对法的看法以及行为人的个性等，有着干脆的联系行为无价值论者虽然将行为者的主观推断材料纳入评价范围，但是仍旧坚持评价基准的客观性，不反对客观的违法性论不过，从行为无价值论的实质来看，由于它是把规范视为对个人的吩咐和禁止，即法规范首要的角色是“行为规范”而不是结果无价值论所主见的“评价规范”，所以，对于不能理解规范实质的人，法的吩咐失效，不能进行违法性评价，行为无价值论在确定程度上乂倾向于主观的违法性论，行为人是否有责任实力对违法性概念有限定机能不过，这样的主见有使构成要件符合性•违法性•责任的犯罪论体系被间接否定的危急，所以，行为无价值论为极力避开这种危急，而提倡客观的违法性论

3.二元论法益侵害说、伦理规范违反说都是实质的违法性理论，即从法规范的实质动身，考察行为对于作为法秩序组成部分的法益是否有侵害或者威逼但是，法益侵害说和伦理规范违反说各自有其不足法益侵害说仅强调侵害事实，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是依据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述详细的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害、威逼的行为本身的意义所以，对法益侵害说的批判很早就起先了威尔泽尔曾经指出“的确，法益的侵害乃至威逼对于大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法法益侵害只有在人的违法的行为中（行为的无价值中）才具有刑法上的意义行为人的无价值是共通于刑法上全部犯罪的无价值”（注转引自［日］大土冢仁《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法高校出版社1993年版，第

132、116页）法益侵害说的主要问题在于，一方面，法益侵害说有将对法规范的侵害和对客体的侵害混同的可能；另一方面，它无法合理说明这样的问题在现代社会中，高速交通运输业的发达、大规模建筑工程的施工，带来很多危急（例如爆破技术的运用，造成施工人员的人身担心全，扰乱四周居民的生活;大量混凝土的运用严峻破坏环境，远远超过刑法中规定的破坏环境资源爱护犯罪的法益侵害程度），这些工程事实上也可以不进行（例如没有高速马路，个人并不是无法出行，个人的口常生活也并不是根本无法进行）严格依据法益侵害说，这种对法益有侵害和危急的行为，是违法行为，应当加以禁止但是，实际的情形是这种现象在今日打着“推动社会整体进步”、“促进经济发展”的旗号有增无减而对于这些现象，只有行为无价值论能够依据社会相当性理论赐予说明高速运输工具的运用或者重大工程的施工虽然会发生法益侵害的后果，但是其对社会牛.活是有意义的，行为从一般的社会通念动身具有相当性而法益侵害说就不能供应这样的说明法益侵害说只能说:这样的危急行为和其所产生的有益结果相比较，利大于弊，所以不具有违法性（法益衡量说）但是，通过这样的比较和衡量所作出的说明既不详尽，有时也缺乏劝服力；并且随着现代社会的不断发展，各种利益冲突的现象更加频繁和困难，详细违法性界限的推断变得越来越困难，单纯从法益衡量的角度看待问题，有评价标准简洁化之嫌（注在很多场合，对法益大小的比较很难进行［日］板仓宏《违法论的展望》，载［日］藤木英雄、板仓宏编《刑法的争点》，有斐阁1987年版，第45页）规范违反说的弊端在于•方面，可能使伦理和法相混淆虽然行为无价值论试图将违法评价与道德指责区分开来，但是，由于评价标准（社会相当性）的内容不清晰，道德指责的内容仍旧与违法性评价纠结在一起，非难感情混进客观化的违法性评价中另一方面，伦理规范、社会相当性等概念，就像费尔巴哈所提出的犯罪本质的“权利侵害说”•样，内涵并不明确（注当然,法益概念本身也很难说是很明确的，对此有的日本教授也赞成）概念不明确，惩罚范围就难以确定，刑法适用者的恣意就难以有效防止此外，行为无价值论认为有社会相当性就不具有违法性,这样的标准并不能贯彻到底，因为有的行为从口常生活的角度看是有社会相当性的，但是并不能说它不具有违法性，例如汽车超速行驶的现象很严峻，人们对这种现象都已经接受，认为其有确定的可容忍性，但是其违法性仍旧是存在的由此，折衷的见解起先出现，二元的行为无价值论登场并广有影响所谓二元的行为无价值论，就是指将法益侵害视为违法推断的一个重要要素但是，刑法对法益的爱护，必需限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律赐予爱护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的,就具有违法性换言之，（侵害法益的）行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质二元论可以这样表述从利益爱护的立场看，刑法规范所关切的行为是使法益受到侵害或使之危急化的行为，对行为的违法和结果的违法必需同时作出推断换言之，二元的行为无价值论在推断违法性时，将行为无价值论和结果无价值结合起来考虑，主见对违法性不能仅从结果无价值的观点动身进行考察，必需综合考虑行为者的行为样态、主观的要素等二元的行为无价值论认为，行为无价值和结果无价值是违法性推断的两个基石性范畴，但是行为无价值具有优先地位,法益爱护的实现包含于对社会伦理秩序的爱护之中例如，藤木英雄教授认为，违法性的实质是与社会相当性的程度有脱逸从而侵害法益的行为（注［日］藤木英雄《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第

78、78页）大琢仁教授认为，社会伦理规范起着在刑法的背后支撑刑法的作用,违法性的本质就是违反作为法律秩序基础的国家、社会的伦理规范从而侵害法益或者对法益有威逼的行为（注［口］大场仁《刑法概说（总论）》，有斐阁1996年版，第338页）这样的观点就是试图结合行为的伦理规范违反性和法益侵害性两方面的内容来进行违法性推断（注对这样的思索方法，事实上今日的很多结果无价值论者也是同意的例如，平野龙一就曾指出，考虑结果无价值时，“不仅是现实发生的结果，也必需考虑行为的方法、样态但这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危急性,而不是把其反伦理性，行为无价值性也原样考虑进去（［日］平野龙《刑法总论H》，第216页，东京，有斐阁1975年版）这是想在结果的无价值之中包括行为本身所具有的一般危急性，可以说在此限度内加进了行为无价值的思索止匕外，折衷的立场好像尽力使白己与一元的行为无价值论相区分但是，要防止的危急是，当须要将法益侵害和伦理规范违反合并加以考虑的时候，在详细案件的推断中，抛弃法益侵害说的立场，只进行伦理规范违反性质的推断，这种倾向必需防止因为在这样的状况下，折衷说所设想的限制司法恣意的目标并不能达到）依据前田雅英的观点，行为无价值与结果无价值的对立表现在以下方面违法性推断的对象是主观的还是客观的；违法性推断的基准是主观的还是客观的；在违法性推断基准中是否强调伦理要素;违法性推断是行为时推断还是行为后推断；是否从违反义务角度来推断违法性;在没有法益侵害危急性的场合，是否以违反伦理性、违反义务性为理由主见惩罚在上述六个对立问题上，主见前者或得出确定结论的便是行为无价值论，主见后者或得出否定结论的便是结果无价值论（注参见［日］前田雅英《现代社会与实质的犯罪论》，东京高校出版会1992年版，第69页）依据这种思路，（二元的）行为无价值论和结果无价值论的总体区分就是行为无价值论认为行为是违反社会伦理规范，并最终侵害法益的行为，但是行为的“规范违反性”是违法性评价的重点结果无价值论则主见行为是违反法规范并最终侵害法益的行为，但是行为的“法益侵害性”乃是违法性推断的核心行为无价值论和结果无价值论对于“行为是违反规范并侵害法益”这一命题都是不反对的，对于行为最终会指向法益也都不否定，（注在这个意义上，完全可以说“法益”是整个刑法理论中的基石范畴和核心概念）只是说行为无价值论看重这一命题的前半部分，并将“规范”扩大说明为和社会伦理规范;而结果无价值论更青睐这一命题的后半部分，并将规范限定为法规范这样的对立表明二者的分歧并不是很大对此，大场仁教授指出，刑法学对前述两种立场的异质性好像强调得有些过分了，这两种立场只不过是从不同的角度相识违法性的实质，绝非不相容（注转引自［R］大场《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法高校出版社1993年版，第

132、116页）探讨行为无价值论和结果无价值论的相关问题，无非是要表明假如当代刑法理论要确立一种法治立场，坚持法益侵害说基本上是妥当的、有意义的但是，由于法益侵害说并不能说明全部的犯罪问题，适度考虑行为无价值中的规范违反的内容，以其补充法益侵害说的不足，可能是•种比较全面的观点刑法推断的步骤实证方法论还是价值论刑法推断的步骤，事实上涉及犯罪论体系问题对犯罪论体系的建构和说明不同，关涉到犯罪成立的范围和国家对个人权利的保障可能性，所以，其与法治命题紧密相关在刑法主观主义的实证方法论构造中，只有阅历上可以驾驭的事实是可以接受的，所以只承认客观的构造要件（这里面没有有意和过失的推断问题）对构成要件要素，只接受描述性而不接受规范性的要素，因为规范的构成要件要素在说明上必需作价值补充依据描述性的构成要件概念行为就是一种由肌肉的神经作用引起的机械性现象对于因果关系，则坚持条件说，因为前后相继、价值中立的因果关联是阅历上可以把握的对象对违法性，作形式上的理解，即与实定法规范相冲突的状况就是违法构成要件合致的行为是否违法，须检验其有无“法定的违法阻却事由”，该事由不能凭藉价值上的思考随意创建对罪责，则认为心理责任论是合理的心理事实包括有意和过失两种，前者是对外在世界改变的相识与希望;后者则是对于客观世界改变的缺乏愿望上述犯罪论体系建立在科学实证主义之上，在其潜意识中承认自然界有一个因果法则确定着事物的生与灭，一切存在现象都可以用物理性的检验加以确证阅历论的犯罪论体系好像强调对客观行为发展进程的事实评价，表面上看可以防止司法恣意,实现惩处的明确性，但是，它与刑法客观主义的真正意蕴并不一样。