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劳动合同变更与终止协议如何签编者按:劳动合同的变更是指在劳动合同尚未履行完毕之前,对合同作部分修改或调整的法律行为劳动合同中止是指在劳动合同履行的过程中,出现法定或者约定的状况,致使不能继续正常履行劳动合同,而劳动关系仍需继续保持的状态01劳动合同变更协议劳动合同的变更是指在劳动合同尚未履行完毕之前,对合同作部分修改或调整的法律行为律师、法务人员在审核劳动变更协议时应注意以下两大问题.劳动合同变更的形式1劳动合同变更相当于一个新的要约和承诺,根据《劳动合同法》第条,应当采取书面形式但在实务中,其实会有下列几种形式正式35书面协议1即签订劳动合同变更协议,双方签字盖章后生效这是最正规的作法书面通知+员工确认此2时相当于简单版的书面协议,也是有效的注意这里员工是“确认同意”而不是仅表示“签收通知+员工签收或无异议3此时员工未明确表示是否接受因此这种作法是不规范的,应尽量改为第种,由员工签字确认接受劳动合同变更2事实上的劳动合同变更《4劳动争议司法解释一》第条规定用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形4式3,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持根据上述规定,虽然没有书面确认,仍然有可能视为实际上已经变更在不能让员工签字确认的情况下,这可以视为一种不得已的作法但即使如此,单位也应该适当通知,以证明确实发生了变更,否则员工仍可主张事实上并无变更.劳动合同变更的情形2劳动合同变更的情形有很多,不同情况下的变更要求与效果不同,具体可以分为以下几类劳动合同主体的变更劳1动合同的用人单位主体变更一般有两类,第一类是企业合并、分立的情况,第二类是用人单位将员工转至关联企业或其他公司的情况对于第一类,《劳动合同法》第条规定“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,34劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”在企业发生合并、分立等情况时,原企业劳动者签订的劳动合同不解除,由新企业替代原企业继续履行劳动合同其实这种情况下,不用签订劳动合同主体变更协议也没问题,但实务中因企业合并、分立会导致一些劳动合同内容也发生变化,会出现劳动合同内容、主体一并变更的情形需要提醒的是,如果涉及劳动主体变更,需要三方签订劳动主体变更协议书劳动合同内容的变更如岗位、工资、工作地点、工作时间等2变更,都属于劳动合同内容变更的情形,这些事项变更,按《劳动合同法》第条规定“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内3容5变更劳动合同,应当采用书面形式变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”劳动合同期限的变更3劳动合同期限本属于劳动合同的内容,也可以变更,但鉴于劳动合同期限变更,尤其是变长之后,劳动合同期限变更就与劳动合同续订效果无异,这会导致劳动合同续订的形同虚设,从而导致《劳动合同法》第条规定的连续签订次固定期限劳动合同劳动者有权要求签订无固定1期4限劳动合同的条款被2规避所以,不少地方规定劳动合同期限变更在一定情形下视为劳动合同续订《江苏省劳动合同条例》第条用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限,累计超过六个月的,视1为7双方连续订立劳动合同《山东省劳动合同条例》第条用人单位与劳动者协商一致,可以续订劳动合同;劳动合同期满,1用6人单位与劳动者协商一致延长劳动合同期限的,视为用人单位与劳动者续订劳动合同《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要
(二)》(年).固定期限劳动合同履行过程中,用人单位与劳动者协商对2劳0动14合同终4止2时间作出变更,是否认定属于签订了两次劳动合同?用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的,如变更后的终止时间晚于原合同终止时间,使整个合同履行期限增加,视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同对初次订立固定期限合同时间变更的,按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理,对两次及多次订立固定期限合同时间变更的,按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理如变更后的终止时间比原合同终止时间提前,使整个合同履行期限减少,则仅视为对原合同终止时间的变更以此,律师和法务人员在审核劳动合同变更协议时,涉及劳动合同期限变更的,应注意提示用人单位有视为劳动续订的风险02劳动合同中止协议劳动合同中止是指在劳动合同履行的过程中,出现法定或者约定的状况,致使不能继续正常履行劳动合同,而劳动关系仍需继续保持的状态如劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关刑事拘留或逮捕等被限制人身自由期间,再如劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务等,这些情况下劳动合同都属于中止状态劳动合同中止,其实就是双方的权利与义务暂时处于冻结状态,待相应的情形消失后,双方再根据情况依法恢复权利义务的履行简言之,“中止”就是暂停,区别于“终止中止情形结束后,劳动合同继续履行不过《劳动法》、《劳动合同法》中并未规定劳动合同中止制度,但原劳动部发布的有关文件中包含劳动合同中止的意思,如下面的两个文件《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(年月日劳动部)第条劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容1审9查
95、拘8留或4逮捕的,用人单2位8在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿《劳动部办公厅关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》(劳办发号)职工应征入伍后,根据国家现行法律法规的规定,企业应[当19与9其7]5继0续保持劳动关系,但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款按照《兵役法》、《退伍义务兵安置条例》的有关规定,义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工,退伍后原则上回原单位复工复职在全面实行劳动合同制度后,对应征入伍的职工,仍应执行上述规定同时按照《军人抚恤优待条例》的规定,执行义务兵优待办法此外,有些地方法规中有劳动合同中止的规定,如江苏省、上海市《江苏省劳动合同条例》(年月日实施)第条有下列情形20135130之一的,劳动合同可以中止
(一)经双方当事人协商一致的;(-)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的;
(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的;
(四)法律、法规规定的其他情形劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限劳动合同中止情形消失,除已经无法履行的外,应当恢复履行《上海市劳动合同条例》(年月日实施)第条劳动合同期限内,有下列情形之一的,劳20动02合同5中止1履行
(一)2劳6动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的;(-)劳动者暂时无法履行劳动合同的义务,但仍有继续履行条件和可能的;
(三)法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形劳动合同中止情形消失的,劳动合同继续履行,但法律、法规另有规定的除外劳动合同除法定中止情形外,还可以有当事人约定中止约定中止的,需要签订“劳动合同中止协议”律师在审核中止协议时应注意以下几点.律师可以首先判断是否有必要按“劳动合同中止”处理1如果各方能达成一致,可以直接按“协议解除劳动合同”处理,并约定在什么时候员工有权要求重新入职这种做法在法律上更清晰、更少争议一些用人单位如果违约拒绝让员工入职,这不属于违法解除劳动合同,责任较轻;用人单位如果违反“劳动合同中止协议”,拒绝让员工恢复岗位,这是否属于违法解除,员工是否可以要求继续履行,这会存在争议——因此对单位来说,“协议解除+承诺重新入职”模式更有利一些.如果确有必要签署“劳动合同中止协议”,则应注意约定2劳动合同中止的时间1劳动合同约定中止的,需要明确中止的时间劳动合同中止期间的待遇2劳动合同约定中止的,需要明确相关待遇,一般而言,劳动合同中止期间不再计发工资,也不用再缴纳社会保险,劳动中止期间不计算工作年限通俗说的工龄,但这些需要在劳动合同中止协议中明确,以免发生争议劳动合同中止期间的劳动纪律条款3劳动合同中止协议中应明确劳动合同中止期间劳动者是否应遵守劳动纪律,除从事与劳动合同中止履行有关的行为外,其他违规违纪行为如在中止期间兼职是否要按公司规章制度执行劳动合同中止结束后的岗位安排及逾期不返岗的处理对中4止履行期限比较长的,还需要明确中止履行后是返回原岗位工作,还是单位另行安排工作岗位,以及劳动者逾期不返岗的处理等事项。
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