司法卷四模拟题模拟261

司法卷四模拟题模拟261（本题20分）

1.材料一中共中央政治局12月9日下午就我国历史上的法治和德治进行第三十七次集体学习中共中央总书记习近平（江南博哥）在主持学习时强调，法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视在新的历史条件下，我们要把依法治国基本方略、依法执政基本方式落实好，把法治中国建设好，必须坚持依法治国和以德治国相结合，使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰，推进国家治理体系和治理能力现代化（新华社北京2016年12月10日电）材料二今天下午，最高人民检察院党组书记、检察长曹建明主持召开最高检党组会，传达学习习近平总书记在中共中央政治局第三十七次集体学习时发表的重要讲话精神曹建明强调，坚持依法治国和以德治国相结合，是中国特色社会主义法治道路的鲜明特点各级检察机关要认真学习贯彻习近平总书记重要讲话精神，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，推动法治和德治在治国理政中协同发力，促进提升国家治理体系和治理能力现代化会议认为，中央政治局专门就我国历史上的法治和德治进行集体学习，充分体现了对全面依法治国的高度重视，也充分体现了对中国特色社会主义法治事业的不懈探索习近平总书记的重要讲话，着眼推进国家治理体系和治理能力现代化，深刻把握治国理政规律，深入阐释法治与德治的辩证关系，为我们在新的历史条件下坚持依法治国和以德治国相结合，促进提升国家治理体系和治理能力现代化，提供了思想遵循和行动指南各级检察机关一定要认真学习领会习近平总书记重要讲话精神，更加精准认识和把握法治与德治的关系，更好地在司法办案中坚持依法治国和以德治国相结合，推动法治和德治相互补充、相互促进、相得益彰，坚定不移走中国特色社会主义法治道路（中国长安网北京12月16日电）问题根据以上材料，谈谈坚持依法治国和以德治国相结合的重大意义答题要求

1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2.观点正确，表述完整、准确；

3.总字数不得少于400字正确答案［答案要点］

1.坚持依法治国和以德治国相结合国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持但是，当事人另有约定的除外”可知对丁未能出资的部分，公司将向丁主张补齐出资，同时主张张某承担连带责任

5.戊能否以自己并非真正股东为由，主张与赵六的股权转让行为无效赵六能否成为该公司的股东为什么？正确答案根据《公司法解释

（三）》第24条的规定，戊虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分故戊不得主张股权转让合同无效《公司法解释

（三）》第25条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资入请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”由此可知，赵六可根据善意第三人合法利益受到保护为由，享有该公司股权的所有权

六、（本题20分）周某系甲市某国有企业领导2012年5月25日，周某受朋友邀请到某省乙市H区参加技术交流会议26日晚10时许，周某独自一人走在路上，路过“情人桥”时遇到打扮的花枝招展的刘某刘某主动与周某搭讪，周某知道其身份是夜郎女，谈好价格后，将刘某带到其酒店住处，恰巧当地进行扫黄大行动，当场抓获，并扭送至乙市公安局H区分局在H区分局接受讯问时，周某以化名为“邵黄”，诡称自己是甲市个体户，气焰极其嚣张讯问其的治安民警何某、林某见其态度恶劣，于是好好“伺候”了周某，造成周某多处瘀伤5月27日，乙市公安局H区分局认定邵黄（周某）嫖娟，根据《治安管理处罚法》第66条规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款情节较轻的，处五日以下拘留，五百元以下罚款在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，给予其行政拘留10天的处罚并于当日将其送交执行行政拘留周某所在单位因周某下落不明，四处寻找，5月28日，发现周某被关押在乙市公安局拘留所，5月29日将其保释问题

1.如果周某对行政拘留的处罚决定不服，他可以向哪些机关申请复议？正确答案向乙市公安局或H区人民政府申请根据《行政复议法》第12条的规定可知，周某可以向乙市公安局或H区人民政府申请复议对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议

2.如果周某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准，是否符合《治安管理处罚法》的规定是否可以不用再执行H区公安分局的行政处罚决定？正确答案符合规定，公安机关应及时执行原处罚决定《治安管理处罚法》第107条规定“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”暂缓执行并不意味不用再执行原行政拘留决定，而只是有条件的暂缓执行因此，行政处罚决定一旦被认可，公安机关应及时执行原处罚决定

3.周某对行政拘留决定不服，申请复议，行政复议机关维持原行政行为，周某向法院提起行政诉讼，法院能否受理？正确答案法院应当受理周某应当以H区公安分局和复议机关为共同被告《行政诉讼法》第26条第2款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”

4.如果在一审期间，H区公安分局找到了酒店的服务员、前台接待员，对他们进行了询问并制作了笔录，H区公安分局的行为是否合法法院能否以此新收集的证据作为认定被诉具体行政行为合法的依据？正确答案不合法法律不能以此新收集的证据作为认是被诉具体行政行为合法的依据《行政诉讼法》第35条规定“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”故被告人及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中不得自行收集证据本案中，一审期间，H区公安分局又向证人收集证据的行为不合法法院不可以此新收集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据

5.诉讼过程中，唯一的一份证据在原告周某处，被告委托的诉讼代理人能否自行向原告收集为什么？正确答案不能《行政诉讼法》第35条规定“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告第三人和证人收集证据”

6.对治安民警何某和林某的殴打行为，周某可否要求行政赔偿如果可以，应如何要求行政赔偿？正确答案周某可以要求行政赔偿《国家赔偿法》第3条第

（3）项规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……

（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”本案中，H区公安分局工作人员在行使行政职权时，以殴打暴力行为造成周某身体伤害，受害人周某有取得赔偿的权利周某应当按照本法第9条第2款规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”要求赔偿

七、（本题26分）案情某影院发生纵火案，造成3人重伤公安机关立刻采取技术侦查措施将嫌疑目标锁定到附近居民甲，遂公安局立案侦查并将甲逮捕羁押在审讯期间，甲承认到过案发现场，但是并不承认纵火行为，为此审讯人员将甲捆绑在门口，使其只能蹲着，长达30个小时对甲进行引诱，告诉甲如果老实交代就可以早点回家；告诉甲如果不老实交代，就将其亲属一起抓进来；最后又威胁甲，如果不老实交代就直接关起来最终甲按照审讯人员的意思交代了“犯罪事实”根据本案特殊情况和办案需要，公安机关对甲采取了指定居所监视居住案件经该市检察院审查起诉后，向该市中级人民法院提起公诉，庭审中，应甲辩护人的申请，法庭启动了排除非法证据程序问题

1.本案哪些行为收集的证据属于非法证据？正确答案本案属于靠法证据的有通过刑讯逼供等行为收集的甲关于纵火案犯罪事实的供述；警方通过威胁取得的证言非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能被法庭采纳既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除《刑事诉讼法》第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据

2.本案负有排除非法证据义务的机关有哪些？正确答案该市的市公安局、市检察院、市中级法院《刑事诉讼法》第54条第2款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”所以本案中，该市的市公安局、市检察院、市中级法院均负有该项义务

3.针对检察院的指控，该市中级人民法院应当如何判决本案？正确答案对于甲的纵火案只有通过刑讯逼供等非法方法收集的供述属于非法证据，对于证据不足的犯罪指控不成立，作出无罪判决《刑事诉讼法》第195条规定”在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”

4.公安机关对甲实施的技术侦查措施是否正确？为什么？正确答案不正确《刑事诉讼法》第148条规定“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施”没立案前不得实施技术侦查措施

5.公安机关对甲采取了指定居所监视居住是否正确？为什么？正确答案不正确《刑事诉讼法》第73条规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”甲系附近居民，不属于无固定住处

6.若甲系被冤枉的，则请结合本案，谈谈你对完善冤假错案制度的意义答题要求

1.根据法律、司法解释规定及刑事诉讼法理知识作答；

2.观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；

3.请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于800字正确答案［参考范文］司法审判中，冤假错案频频发生，公安人员对嫌犯实施的刑讯逼供，检察机关和审判机关的偏听偏信，诸多不负责任、不加分析地采信所谓的“证据”，致使冤案发生冤假错案的危害之大，往往造成无辜之人坠入生命中的绝望之谷徘徊茫然，甚至放弃生命，连带的还会使被冤枉者的家庭成员无辜受累，妻离子散、家破人亡的人间悲剧频频上演一起起冤假错案不仅使无辜者无端遭受刑罚和精神上的折磨，更可怕的是真正的暗瘤逍遥法外影响着更多人的人身安全可知完善冤假错案制度的必要性迫在眉睫首先，需要惩罚犯罪与保障人权惩罚犯罪，是指通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯具体包括

（1）无辜的人不受追究；

（2）有罪的人受到公正处罚；

（3）诉讼权利得到充分保障和行使我国宪法庄严规定，国家尊重和保障人权我国刑事诉讼法不仅规定了尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究的任务，而且还规定了一系列保障人权的原则、制度和程序惩罚犯罪与保障人权既统一又对立如果在刑事诉讼中违反宪法、刑事诉讼法有关权利保障的规范，滥用司法权力，甚至刑讯逼供、诱供等，往往造成冤假错案因此，惩罚犯罪不能忽视保障人权同时，保障人权也不能脱离惩罚犯罪如果不查明案件事实、惩罚犯罪，不仅被害人的实体权利得不到维护，犯罪嫌疑人、被告人的实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障就失去了原本的含义因此，惩罚犯罪与保障人权是具有密切联系、同等重要的两个方面其次，坚持实体公正与程序公正公正是人类社会所追求的重要价值目标诉讼公正则是维护社会正义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口，是诉讼的灵魂和生命诉讼公正，包括实体公正和程序公正两个方面实体公正，即结果公正，指案件实体的结局处理所体现的公正刑事案件的实体公正，具体要求有

（1）据以定罪量刑的犯罪事实的认定，应当做到证据确实充分；

（2）正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名；

（3）按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；

（4）对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正、及时补偿程序公正，指诉讼程序方面体现的公正刑事案件的程序公正，具体要求有

（1）严格遵守刑事诉讼法的规定；

（2）认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利；

（3）严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证；

（4）司法机关依法独立行使职权；

（5）保障诉讼程序的公开和透明；

（6）按法定期限办案、结案实体公正和程序公正各自都有独立的内涵和标准，不能互相代替，二者应当并重在我国，长期存在着“重实体、轻程序”的做法，应当着重予以纠正因此，在执法方面，要严格执法，既遵守实体法，也遵守程序法最后，提高诉讼效率诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、物力等）与案件处理数量的比例讲求诉讼效率，要求投入一定司法资源处理尽可能多的案件追求诉讼效率，意味着应当降低诉讼成本，加速诉讼进程，减少案件拖延和积压刑事诉讼法规定了“准确、及时地查明犯罪事实”的内容，而且还从诉讼期限、轻罪不起诉和简易程序等多方面体现了诉讼效率的理念在刑事诉讼中，效率在公正得以实现的基础上才有意义如果公正不存在，也就无所谓效率因此，在刑事诉讼中，公正与效率的关系，应当是公正第一，效率第二在刑事司法中，应当是在保证司法公正的前提下追求效率，而不能草率办案，损害实体公正和程序公正如果只讲“从快”而违背诉讼规律，虽然结案率很高，但错寨往往也会增多，冤枉了无辜，放纵了犯罪，不仅做不到公正，也难以真正实现效率念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰

2.要强化道德对法治的支撑作用坚持依法治国和以德治国相结合，就要重视发挥道德的教化作用，提高全社会文明程度，为全面依法治国创造良好人文环境要在道德体系中体现法治要求，发挥道德对法治的滋养作用，努力使道德体系同社会主义法律规范相衔接、相协调、相促进要在道德教育中突出法治内涵，注重培育人们的法律信仰、法治观念、规则意识，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，营造全社会都讲法治、守法治的文化环境

3.要把道德要求贯彻到法治建设中以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑法律法规要树立鲜明道德导向，弘扬美德义行，立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，引导全社会崇德向善要坚持严格执法，弘扬真善美、打击假恶丑要坚持公正司法，发挥司法断案惩恶扬善功能

4.要运用法治手段解决道德领域突出问题法律是底线的道德，也是道德的保障要加强相关立法工作，明确对失德行为的惩戒措施要依法加强对群众反映强烈的失德行为的整治对突出的诚信缺失问题，既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统，又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制，使人不敢失信、不能失信对见利忘义、制假售假的违法行为，要加大执法力度，让败德违法者受到惩治、付出代价

二、（本题22分）钱某系国有甲公司总经理，2013年2月，甲公司有一大型项目对外招标，由钱某和王某共同负责乔某系乙公司董事长，同时与钱某有些交情，在得知此次项目由钱某负责，便找到钱某，钱某提议让乔某去打通王某那关，并告之王某酷爱玉器古玩，最近迷上一尊价值4万元的玉观音，而碰巧这尊玉佛就被乔某偶然得之一番商讨两人商定，由钱某安排乔某与王某见面，而乔某就以这一尊的玉观音为引与王某沟通，经过乔某与王某的一番商讨，此时王某表示可以不阻碍钱某的运作，但不会插手帮忙后乔某又向王某的父亲（甲公司刚隐退的董事会成员）送去一瓶价值2万余元的拉图城堡干红葡萄酒，请其帮忙说话王某得知父亲收下红酒后答应乔某帮忙此事随后，经过一番操作，乔某最后获得该项目，将自己收藏的一尊价值2万的玉珊瑚送给王某，以表感谢（事实一）后乔某获得利润110万元，分给钱某50万元，自己留60万元钱某认为自己应得60万元，二人发生争执，后乔某无奈又给钱某10万元（事实二）乔某心里不舒服，便找到赵某以房地产商的身份伺机接近钱某，坑他一次2013年5月，钱某在到外地考察期间结识了赵某，二人商议后决定共同投资一个项目，由甲公司预先投资50万元，资金到帐后，赵某再投资150万元随后，钱某未对赵某的经营状况、资金及信用情况进行初步的调查，在并未和公司其他领导商议的情况下，与赵某签订合同，并擅自决定将公司的50万元汇往赵某提供的账户上，随后发现赵某在收到钱后下落不明（事实三）钱某认定是乔某搞的鬼，决定报复乔某，便雇人欲将乔某名下的一栋种满珍贵树种的别墅放火烧毁当树种刚刚起火时，段某恰巧路过，但因与乔某家有劳务合同纠纷，便咒骂一句烧得好，随后转身离去（事实四）火烧期间，乔某当晚就住在该栋别墅，在佣人的帮助下，在大火烧到2/3时就报警灭火虽然没有全部烧毁，但仍被烧毁了价值40万元的树种，部分佣人被灼伤大火蔓延至隔壁张某家，直烧进张某家的室内，张某本已逃出，但想起父母遗照还在灵堂供着，便折回去取，被烧断的房梁砸成重伤，被困角落内，直至消防人员到来方获救（事实五）问题

1.就事实一，对钱某、乔某、王某及王某父亲的行为应当如何定性理由是什么？正确答案钱某与乔某构成行贿罪；王某构成受贿罪；王某的父亲与王某构成受贿罪共犯根据《刑法》第93条规定本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚《刑法》第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”《刑法》第389条规定”为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处因被勒索给予国家工作人员以财物没有获得不正当利益的，不是行贿”因此，钱某与乔某构成行贿罪，王某构成受贿罪赵某父亲不成立利用影响力、受贿罪因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，并且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地王某父亲收取乔某价值不菲的红酒，帮其说好话，王某在得知父亲收下酒后确实帮了乔某一把因此王某父亲与王某成立受贿罪的共犯

2.就事实二，对乔某与钱某的行为应当如何定性二人的犯罪数额应如何认定？理由是什么？正确答案乔某与钱某构成贪污罪，以共犯论二人的犯罪数额应都是110万元根据《刑法》第382条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”因而钱某构成贪污罪，乔某构成贪污罪的共犯《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第⑷项共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定规定，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定因此，二人的犯罪数额应都是110万元

3.就事实三，对钱某的行为应当如何定性理由是什么？正确答案钱某被骗的行为构成签订、履行合同失职被骗罪签订、履行合同失职被骗罪是指国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员，在签订履行合同的过程中，因严重不负责任而被骗，致使国家利益遭受重大损失的行为本案中，钱某轻信赵某，不对赵某的资信情况进行详细调查、了解，也不和公司其他领导商议，擅自决定向赵某投资50万元，致使公司遭受损失达50万元，完全符合签订、履行合同失职被骗罪的犯罪构成特征，其行为已经构成签订、履行合同失职被骗罪

4.就事实四，段某是否构成不作为犯罪理由是什么？正确答案段某不构成不作为犯罪不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务成立不作为犯在客观上必须具备以下条件

（1）行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务

（2）行为人能够履行特定义务

（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警义务，但并没有规定救助义务同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的时候，其他法律、法规规定的义务才能构成刑法上的不作为的义务来源本案中，火情是钱某雇人造成的，段某仅是路过，并未创设火灾的危险，因此段某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪

5.就事实五，如何认定钱某与梁某重伤之间的因果关系？理由是什么？正确答案钱某雇人放火与张某重伤之间，介入了被害人张某的行为肯定因果关系的大致理由（D根据条件说，可以认为放火行为和重伤之间具有“无A就无B”的条件关系；

（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；

（3）被害人在当时情况下，返回住宅取物符合常理否定因果关系的大致理由

（1）根据相当因果关系说，放火和被害人重伤之间不具有相当性；

（2）若被告人实施的放火行为并未烧伤张某，张某为抢救对他来说很珍贵的牌位回高度危险的场所，违反常理；

（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；

（4）被害人试图保护的法益价值有限只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系

三、体题22分）甲与乙签订房屋租赁合同，乙为承租人，租期4年，甲每年向乙收取租金3万元合同成立后，乙未经甲允许将房屋进行一翻装修，共计花费1万元1年后乙未经甲同意擅自将房屋转租给丙，租金4万元此后半年甲得知后找到乙问明情况后便不再过问第2年，乙因经济状况拖欠租金，甲欲解除与乙的租赁合同，丙得知后请求代替乙支付欠付的租金第3年，甲欲出售房屋，乙与甲兄丁，毫不知情的第三人戊均向甲表示欲于购买后甲私下将房屋卖给戊，并办理了过户登记问题

1.本案中，丙请求代为支付欠付租金以抗辩甲合同解除权的行为是否能得到支持，为什么？正确答案能《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同解释》）第17条规定“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持但转租合同无效的除外次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿”本题中出租人甲在得知乙转租的情况下，未提出任何异议的视为同意因此次承租人丙抗辩甲的权利应得到支持

2.本案中，多出的1万元租金是否应归甲所有为什么？正确答案不归甲，归乙所有《合同法》第225条规定“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外”

3.本案中，该房屋最终应归谁所有为什么？正确答案归戊所有因为戊为善意第三人，其与甲的购买合同有效，并办理了过户登记，所以该房屋已经由戊取得

4.本案中，乙是否可以向甲主张侵权责任为什么？正确答案可以《房屋租赁合同解释》第21条规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”

5.本案中，甲是否可以直接以乙擅自改装房屋为由解除与乙的租赁合同？为什么？正确答案不可以《房屋租赁合同解释》第7条规定“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理”本题中出租人甲应当在合理期限内，要求承租人乙恢复原状，逾期不恢复的，出租人甲根据《合同法》第219条规定解除合同故甲不可以直接解除合同

6.本案中，乙的装修费应该由谁承担为什么？正确答案由乙自己承担《房屋租赁合同解释》第13条规定“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”

四、体题22分）张一等30人于2015年11月与市鸿运电器行联系，统一将电器行新进的一批新型高压锅以6折的会员优惠价全部买走买卖合同关系成立后，在正常使用过程中，用户陆续反映高压锅存在明显的质量问题在售后协商中，诸多用户与鸿运电器行就退货以及涉及的经济补偿发生了纠纷，遂所有用户于2016年3月向法院提起诉讼，人民法院在受理本案后5日内向当事人送达了案件受理通知书和应诉通知书，并同时送达了举证通知书，指定举证期限为20日，自当事人收到举证通知书时起算由于原告一方属于当事人人数众多的情形，法院要求原告方推选代表人进行诉讼，于是原告30人共同推选张一为诉讼代表人在诉讼中，被告鸿运电器行隐瞒了其知道该批高压锅为不合格产品的事实，为了不影响商业信誉，电器行承认了双方签订买卖合同的事实，并提出和解，表示将退还40%的价款并提供为期三年的保修服务张一认为电器行的和解方案十分合理，遂在未与其他29名原告进行商量的情形下，直接向法院表示放弃原告30人的诉讼请求并申请撤诉，后与电器行达成和解协议，法庭审查后准予撤诉问题

1.张一作为本案的诉讼代表人，在诉讼程序中的行为中不合法律规定的有？正确答案有两点不合法律规定

（1）仅由张一一人作为本案的诉讼代表人；

（2）张一未经过其他当事人同意就与电器行达成和解根据《民事诉讼法》第53条规定“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”《民事诉讼法解释》第78条规定“民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人”

2.人民法院对张一的撤诉申请应当如何处理为什么？正确答案应当裁定不予准许根据《民事诉讼法解释》第238条规定“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许”撤诉行为不得侵害他人的合法权益，不得违反法律，法院应当继续审理

3.若鸿运电器行违反和解协议时，原审原告在撤诉后有哪些保护自己权益的方法？正确答案原审原告可以再行以与原审相同的诉讼理由起诉，也可以针对电器行违反和解协议的违约行为提起诉讼

4.本案中30名原告的诉讼请求若想得到法院的支持，他们必须对哪些事实予以证明？正确答案1原告方所有人与被告方电器行签订的有效的高压锅买卖合同2在该批电压锅的正常使用过程中，明显出现了质量问题，同时这种问题给原告造成经济损失3提供损失的具体数额

5.本案原审原告可否申请人民法院强制执行和解协议可否对和解协议进行司法确认为什么？正确答案不可以申请人民法院强制执行和解协议，也不能对和解协议进行司法确认和解协议属于当事人之间达成的类似民事合同效力的私下契约，不具有强制执行力，和解协议还未以法律形式纳入司法确定制度的适用范围

6.你认为本案中还有哪些做法不符合法律的规定？正确答案本案中法院所指定的举证期限的日期不应当为20日，其次不是收到举证通知书的当天起算根据《民事诉讼证据规定》第33条第3款规定”由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”

五、体题18分某建筑有限责任公司注册资金1500万元由甲、乙、丙、丁、戊五位股东设立股东甲认缴出资300万元，甲与其朋友刘四约定垫资100万元协助甲设立公司，双方明确约定在公司验资后将甲的出资抽回以偿还给刘四甲依照前述约定抽回出资偿还刘四后又不能补足出资股东乙认缴出资200万元，实际缴付150万元，公司多次催缴，但乙已无力缴付，公司股东会议决定对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出了相应限制，乙请求认定该限制无效股东丙认缴出资500万元，但在公司章程规定的出资期限内未履行出资义务公司以股东会决议解除该股东资格股东丁认缴出资300万元，实际缴纳200万元尚有100万元未能出齐股东丁因家中变故急需资金，故将其200万元股权转让给第三人张某，张某对丁未完全出资的事实十分清楚股东戊认缴出资200万元，但戊与王五订立合同，约定由实际出资人王五出资并享有投资权益，以名义出资人戊为名义股东其问，戊将其名下股权转让给善意不知情的赵六，并在公司登记中办理了相应的股东变更问题

1.公司或公司债权人对甲抽走的100万元资金向谁请求补足为什么？正确答案《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》（以下简称《公司法解释

（三）》）第14条第1款规定“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带贡任的，人民法院应予支持”可知，只能向A请求而刘四非协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人因此刘四不承担连带责任

2.乙请求认定“对其利润分配请求权等股东权利作出的相应限制”的股东会决议无效，人民法院是否支持为什么？正确答案《公司法解释

（三）》第16条规定“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”可知乙的请求，法院不会支持

3.丙请求认定“解除其股东资格”股东会决议无效，人民法院是否支持为什么？正确答案《公司法解释

（三）》第17条第1款规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”可知，人民法院将支持丙的请求公司以股东会决议解除该股东的股东资格的前提条件是规定经公司催告缴纳，其在合理期间内仍未缴纳本案中公司没有催缴程序，故该决议无效

4.对丁未能出资的部分，公司将如何主张为什么？正确答案《公司法解释

（三）》第18条规定”有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行。