司法卷四分类模拟题模拟107

司法卷四分类模拟题模拟107论述题案情甲将乙打成重伤，医疗费用为50万元乙没有足够清偿能力，2012年5月5日，甲与乙签订了一份清偿协议，（江南博哥）约定甲在两年内将医疗费用支付给乙甲本人提供一处价值30万元的房屋作为抵押并登记，丙为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如果不能如期还款，丙承担保证责任，保证期间为2013年1月1日至12月31日后来，丁对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为价值30万元的中巴车，未约定担保范围问题

1.甲以其价值30万元的房屋担保的债权额是多少为什么？正确答案关于所担保的债权数额，有约定依约定，没有约定的，推定为全部债权额，因此，甲以其价值30万元的房屋担保的债权额应为全部债权额即50万元

2.如甲不能还款，乙是否必须先拍卖甲抵押的房屋才能要求丙清偿？正确答案《物权法》第176条规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿因此，如甲不能还款，乙必须先拍卖甲抵押的房屋才能要求丙清偿

3.若抵押期间乙放弃甲提供的抵押，此时房屋折旧仅值10万元，丙和丁应承担的清偿责任是多少？正确答案《物权法》第194条规定抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外抵押期间乙放弃甲提供的抵押，由于此时房屋折旧仅值10万元，因此，丙和丁应对40万元承担清偿责任

4.若甲乙之间的债务清偿协议无效，则甲与乙之间的抵押合同和丙与乙之间的保证合同效力如何？正确答案法院不能支持其优先购买权的主张陈某有权主张其和张某之间的租赁合同对张某的哥哥继续有效《城镇房屋租赁合同解释》第24条规定“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持……

（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女的；……

（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”陈某的哥哥善意购买该房屋且办理了房屋过户登记《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”正确答案《物权法》第172条第1款规定设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同担保合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外因此，甲乙之间的债务清偿协议无效，则甲与乙之间的抵押合同和丙与乙之间的保证合同均为无效

5.若甲乙之间的债务清偿协议无效，则丁是否应对乙承担相应的责任？正确答案《物权法》第172条规定设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同担保合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任因此，甲乙之间的债务清偿协议无效，假如丁有过错，则应对乙承担相应的过错责任

6.若甲乙协商决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、To丙碍于情面，口头应允，而丁默不作声届时丙、丁是否继续承担担保责任？正确答案债权人与债务人协商加重担保人负担而未经担保人书面同意的，担保人在原范围内承担责任本题实际上考查的是保证债务先于主债务到期的处理，在此种情况下，应视为保证债务期间是主债务期间届满后的6个月所以未经担保人书面同意，推迟还款期间1年，担保人在原范围内承担责任此时丙的6个月保证债务已过，债权人乙未起诉债务人甲，保证人丙免除保证责任但是抵押权的行使其间为2年，现在仅仅过去了1年，丁的抵押责任并未免除，故丁仍然应当承担抵押担保责任约定的还款期限应是2014年5月5日，但约定的保证期间却在债务到期之前，故保证期间应是自债务履行其届满后6个月案情2011年10月1日村民甲、乙二人从北方汽车市场买了一辆二手卡车，准备一块儿跑长途货运业务，二人各自出资3万元，同年12月，甲驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到丙丙表示愿意出8万元购买此车，甲随即把卡车卖给了丙，并办理了过户手续事后，甲把卖车一事告知乙，乙要求分得一半款项丙买到此车后年底又将这辆卡车以人民币9万元转手卖给丁二人约定，买卖合同签订时，卡车即归丁所有，再由丁将车租给丙使用，租期为1年，租金

1.5万元，二人签订协议后，到有关部门办理了登记过户手续丁把车租赁给丙使用期间，由于运输缺乏货源，于是丙准备自己备货，遂向银行贷款人民币5万元，丙将这辆卡车作为抵押物向银行设定抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记2012年11月，丁把该车以人民币10万元的价格卖给了戊，丙不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，丁不同意便发生了纠纷问题

7.甲、乙对卡车是什么财产关系？正确答案甲乙之间对该卡车是按份共有关系甲乙二人未约定对该卡车是按份共有还是共同共有，根据《物权法》第103条，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有可知，甲乙应为按份共有；并且甲乙各出资3万元，有明确的份额所以，二人对该卡车是按份共有关系

8.甲、丙的汽车买卖合同是否有效为什么？正确答案有效/据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第3条第1款规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”《物权法》第97条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占有份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”由此，甲乙按份共有该卡车，甲未经乙同意处分该卡车，二人各占1/2的份额，甲为无权处分但是，买卖合同为负担行为，不以处分权为要件，此为《买卖合同解释》第3条所承认甲丙间的买卖合同自签订时就发生效力

9.丙何时取得卡车所有权为什么？正确答案自乙要求分得卡车款项之时取得卡车所有权甲将该卡车卖给丙属于无权处分，此无权处分是针对卡车所有权转移而言的，汽车所有权是否转移效力待定题目未表明丙符合善意取得的要件，无须考虑无权处分行为，因有处分权人事后同意或者处分人取得处分权而生效乙要求分得价款即表明其事后同意出卖该车，甲的处分行为为有权处分，此时丙继受取得卡车所有权

10.丙、丁约定买卖合同签订时，卡车即归丁所有，该约定是否有效为什么正确答案该约定有效根据《物权法》第23条的相关规定，动产物权的设立和转让，一般自交付时发生效力但民法遵循意思自治原则，当事人对此另有约定的，应当认定有效题中交付行为应是占有改定，根据《物权法》规定，至合同订立生效时，视为交付

11.丙与银行的抵押合同能否生效为什么？正确答案该抵押合同应当认定为有效抵押合同为负担行为，只要满足合同的生效要件就可以生效，而不要求抵押人有处分权乙丙签订抵押合同后，该合同即成立并生效

12.丙主张买回卡车的主张能否得到支持为什么？正确答案不能得到支持因为，虽然丙作为承租人，有优先购买权，但是优先购买权必须是“同等条件下，丙的出价低，不能行使优先购买权

13.到纠纷发生时，该卡车所有权归谁所有为什么？正确答案汽车所若权归丁所有甲无权处分得到乙事后同意，丙取得所有权丙将所有权转移给丁，自买卖合同签订时，丁取得所有权丁将卡车卖给戊，但是并未交付，戊无所有权所以，此时卡车的所有权归丁所有案情甲与众达汽车租赁行签订合伙协议，约定甲仅负出资义务，不参与经营，但参与企业的盈余分配，对外不显示自己的合伙人身份乙系汽车销售公司，2010年11月5日，众达汽车租赁行从乙公司购买伊兰特轿车两辆，当天付款并交货，均尚未过户登记结伴来京旅游的丙和丁各向乙公司租了一辆伊兰特轿车自驾游，由于众达汽车租赁行工作人员的疏忽，未注意到丁尚未取得驾驶证丙和丁在驾车前往长城途中，丁为了展示车技，在丙驾驶的车辆前方出乎意料地漂移掉头，丙刹车不及，急向右打方向，仍将丁驾驶的车辆车头撞坏，并将路边的行人戊撞伤，丙丁也均受轻伤经查明，乙公司曾将这两辆伊兰特轿车抵押给A银行，借款20万，均未登记经交通事故责任鉴定，丁应当负全责问题

14.甲与众达汽车租赁行存在什么法律关系？正确答案甲与众达汽车租赁公司之间存在隐名合伙合同关系甲仅负出资义务，不参与经营，对外也不显示自己的名字，甲仅以自己的出资额为限对众达汽车租赁行的债务承担有限责任

15.众达汽车租赁行是否取得了该伊兰特的所有权请说明理由正确答案《物权法》第23条规定动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外第24条规定船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人本案中众达汽车行已经受领了交付，已经取得了伊兰特汽车的所有权，不登记并不影响其所有权的取得，只是不登记不得对抗善意第三人

16.A银行的抵押权是否设立若A银行行使抵押权，众达汽车租赁行应如何维护自身利益？正确答案根据《物权法》第188条规定，以本法第180条第1款第4项、第⑹项规定的财产或者第⑸项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人即动产抵押自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人，A银行的抵押权已经成立若A银行行使抵押权，众达汽车租赁行可以自己买受该车时不知A银行抵押权之存在为由，主张A银行的抵押权对其不产生对抗效力

17.丙对戊是否应当承担责任为什么？正确答案依据《侵权责任法》第31条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害，紧急避险人应当承担适当的责任本题中丙正常行驶，为紧急避险而将戊撞伤，而险情由丁引发，故应由丁向戊承担赔偿责任，丙无需向戊承担赔偿责任

18.丙丁之间的交通事故，责任应当如何承担？正确答案根据《侵权责任法》第49规定，租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任丙丁系机动车与机动车之间的交通事故，归责原则为过错责任丙无过错，丁应当负全责对于丙的损害，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向丁追偿对于丁的损害，丙无需赔偿

19.若保险公司理赔后，戊尚有部分损害未获赔偿，戊能否向众达汽车租赁行请求损害赔偿为什么？正确答案能依据《侵权责任法》第49条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任众达汽车租赁行是伊兰特的所有人，丁是承租人，但丁没有驾照，众达汽车租赁行因过错而未注意，故对于损害的发生有过错，应承担相应的赔偿责任，若戊在保险公司理赔后尚有部分损害未获赔偿，得请求众达汽车租赁行承担相应的赔偿责任案情张某为了结婚购买了一套房屋，并委托“温馨家园”装修公司进行装修，双方约定采用张某提供的设计图案进行装修，并签订书面合同装修公司进行装修不久之后，张某的妻子李某不喜欢此设计，要求按自己的风格进行装修，张某不敢违背其意，遂单方面要求装修公司按照李某的要求进行装修，装修公司表示反对张某在“阳光之家”家具厂订购了一套家具，约定张某于5月1日上门取货因张某陪妻子李某看电影，忘记在5月1日取货，家具厂也没有送货当天夜晚，因家具厂工作人员在仓库内乱扔烟头，导致仓库失火，库存家具全部被烧毁，其中包括张某订购的家具结婚后不久，李某在妇产医院剖腹生子，取名小宝人贩子王某趁值班护士睡觉之际将小宝偷走，后被警方抓获，但孩子并没有找到张某和李某经常为孩子的事情而争吵，由于张某性格暴躁，在一次争吵中出手殴打李某，将其鼻梁骨打断，为此花去1500元医药费李某起诉张某赔偿医药费1500元，精神损失2001元，但念及多年的夫妻感情，未提出离婚请求此后双方夫妻感情破裂，因此协议离婚，并且约定“张某向陈某借的5万元由张某归还，房屋也归张某所有”后经查，张某向陈某所借之款项全部用于房屋的装修离婚后「张某将该房屋出租给周某，周某人住时正值酷暑季节，周某经过张某的同意，买了一部新空调安装在卧室问题

20.张某是否有权单方面要求装修公司改变装修风格装修公司有何权利？正确答案张某有权单:方面要求装修公司改变装修风格装修公司有权请求张某赔偿自己因此受到的损失《合同法》第258条规定“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”定作人享有任意变更权，故张某有权单方面要求装修公司改变装修风格装修公司有权请求张某赔偿自己因此受到的损失

21.张某与“阳光之家”家具厂之间买卖合同的风险由谁承担为什么？正确答案应该由家具厂承担因为张某和家具厂的买卖合同属于种类物买卖，尚未特定化，故风险尚未发生转移《合同法》第143条规定”因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险”《买卖合同解释》第14条规定“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持”

22.对于小宝在医院被偷走的损害，责任应如何承担？正确答案张某、李某有权请求妇产医院承担违约责任也有权向王某主张侵权责任，请求王某承担财产损害赔偿和精神损害赔偿；其无力赔偿的部分，还可以要求妇产医院承担与其过错相应的补充责任《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”《侵权责任法》第37条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”护士睡觉致使小宝被王某偷走，说明妇产医院没有尽到安全保障义务，因此应当承担补充责任最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第2条规定“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”

23.人民法院是否应当受理李某的起诉？正确答案法院应当不予受理《婚姻法》第46条规定”有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……实施家庭暴力的”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《婚姻法解释

（一）》）第29条第3款规定“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”据此，离婚损害赔偿请求权以夫妻离婚为前提条件，不起诉离婚或者法院判决不准离婚，也就不支持离婚损害赔偿请求权

24.对张某向陈某所借的5万元，陈某是否有权请求李某偿还？正确答案陈某有权请求李某偿还，李某偿还后可以向张某追偿《婚姻法》第41条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》（以下简称《婚姻法解释

（二）》）第25条规定“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持”

25.租赁期间届满时，周某购买空调的费用应由谁承担为什么？正确答案周某经过张某的同意购买并安装空调，属于对房屋的装修范畴安装的空调不会发生附和问题对于购买并安装空调费用的承担，双方有约定的按照约定，没有约定的，应由承租人周某承担《合同法》第223条规定“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第10条规定“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状”第12条规定“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持但当事人另有约定的除外”案情2012年5月1日，张某和甲房地产公司签订一份商品房买卖合同双方在A市洽谈合同的主要条款，张某在B市出差期间认可合同的主要条款，并在合同上签字甲公司的业务代表在C市在合同上捺了手印，买卖的商品房在D市（事实一）张某乔迁新居，找到乙搬家公司为其搬家乙指派员工李某前往，李某担心人手不够，遂请来进城打工的同乡王某帮忙在搬家的过程中，李某倒车时没有看见王某在车后，将其撞倒在地（事实二）张某将房屋出租给陈某，书面约定租期3年半年后，张某隐瞒已经出租给陈某的事实，将房屋出卖给自己的哥哥，并办理了过户登记（事实三）问题

26.甲公司的业务代表捺手印的效力如何该合同的签订地是何地？正确答案甲公司的业务代表捺手印与签字或者盖章具有同等的法律效力，合同的签订地是C市最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》（以下简称《合同法解释

（二）》）第5条规定”当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章当事人在合同书上握手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”第4条规定”采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字地或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签字地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地”

27.假设在事实一中，张某向甲公司支付了10万元的预付款后，国家出台房地产调控政策，张某已经不具备购房的资格，其可以向甲公司主张哪些权利？正确答案张某有权要求解除合同，并且返还10万元预付款及利息《合同法解释

（二）》第26条规定”合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”据此，张某和甲公司签订合同后，因国家出台调控政策，张某不具备购房资格，构成情势变更，且导致合同目的不能实现张某有权起诉请求法院判决解除合同，并且返还10万元预约款和利息

28.在事实二中，王某要求张某对其遭受的损失承担责任，法院是否会支持其主张为什么？如果不支持，其受到的损害由谁承担？正确答案法院不会支持其主张，因为张某对损害的发生没有过错王某遭受的损失应由乙搬家公司承担《侵权责任法》第34条第1款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”据此，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担无过错责任

29.在事实三中，陈某主张行使优先购买权，法院能否支持若张某的哥哥要求陈某搬离该房屋，陈某应行使什么权利进行救济？。