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第一章(国际法导论)第一节国际法的概念和特性国际法定义国际法重要是国家之间通过协议或国际习惯形成的,协调各国意志的,由国家单独或集体的强制力保证明施的原则、规则和制度的总体国际法的特性
1、国际法的主体重要是国家(包括国际组织和和正在形成国家的民族)
2、国际法由国家之间的协议和国际习惯形成国际公约、国际习惯
3、国际法体现了国家之间的协调意志(国际法的阶级性体现各个国家统治阶级的协调意志)
4、国际法由国家单独或集体的强制措施保证明施国家单独的强制措施(国家以自身的武装力量进行自卫,反击侵略行为)国家集体的强制措施(国家遭受外来侵略无力抵御,其他国家或国家集团进行武装反击,制止侵略行为)国际法的规范体系
1、普般国际法普遍国际法各国公认,国际习惯和国际公约中对所有国家均有法律约束力的国际法规范重要渊源国际习惯法规则(《日内瓦保护平民公约》)一般国际法世界大多数或绝大多数国家参与的国际公约规则的总体
2、区域国际法世界某个区域的国家,在他们彼此关系中发展起来的合用于该区域的原则规则和制度的总体(opec)
3、特殊国际法双边公约的形式制定的仅合用于缔约双方的国际法规则国际法的渊源国际法渊源国际公约和国际习惯权威阐明《国际法院规约》第38条第一款•国际公约两个或两个以上国际法主体根据国际法而缔结的规定其互相之间权力和义务的书面协议(口头协议有争议)
1、造法性公约确认和创新的国际法原则和规则,或变更现存的国际法原则和规则的公约
2、契约性公约一两个或多种国家为了处理某个或某些详细问题或特定的事项而缔结缔结的双边公约(不具有普遍约束力契约性公约可转化为造法性公约)国际习惯在国际交往中,经国家反复多次的实践,被世界各国公认为法律而逐・渐形成的不成文的行为规则国际习惯存在根据
1、国家之间外交关系(公约、宣言、外交文书)
2、国际组织和国际司法机构的实践(决策、裁判)
3、国内法律、判例(国际通例国家实践中尚未形成法律约束力的一般做法)国际习惯的形成条件
1、物质要素,即通例的产生
2、心理要素,即通例被接受为法律,法律确信(国际法院在确定了物质原因后,一般推定存在法律确信)•一般法律原则指各国法律体系共有的原则如实效、善意、定案、严禁翻供等原则地位排在国际公约和国际习惯之后确定法律原则的补助资料司法判例;权威最高之国际公法学家的学说;国际条件
1、该机关或公务人员遭受的是严重威胁其或受其监护的人生命安全的危险,而非一般的危险
2、必须在别无他法的情形下才能作出这种违反国际义务的避险行为
3、危难必须来自外来原因
五、危机状况条件「有关行为是援引国为保护本国公共利益,并为了应付和消除客观存在的严重危险而实行的
2、援引国采用的行为必须是处理危机状况的唯一处理措施
3、危机状况必须产生于外来原因,且对之援引并不为国际法所严禁国家责任的形式
一、限制主权犯有严重国际不法行为是最严重的国家责任形式
二、《有关国家责任的条款草案》规定的承担方式
1、继续履行
2、终止不法行为
3、保证不重犯
4.恢复原状
5、赔偿(广义上以多种方式进行弥补,狭义指经济赔偿)
6、抵偿
7、道歉(法律上的道歉,具有强制性)
三、国际刑事责任国际损害责任国际损害责任是指国际法主体在从事了某些国际法不加严禁的行为或活动,而对他国导致实际损害时所承担的法律责任特点
1、“K种行为或活动水行为者在受害国的领土或控制领域之外作出的,但其损害性后果却及于受害国境内,即具有跨国性
2、这种行为或活动具有潜在和高度的危险性
3、这种行为并不为现行国际法所严禁国家责任与国际损害责任区别主体国际损害责任的主体扩大,包括国际组织主观国家责任具有主观故意书pl49155客观;国际责任违反了国际法成果国际责任产生了损害成果组织的决策国际法的编撰国际法编撰的形式
1、全面的国际法编撰和个别的国际法编撰
2、民间的国际法编撰和官方的国际法编撰
3、全球性的国际法编撰和区域性的国际法编撰国际法与国内法的关系•一元说主张国际法和国内法属于同一法律体系国内法优先说国际法的效力来源于国内法国际法优先说国际法较高规范,国内法较低规范•二元说国际法与国内法是两个不一样的法律体系国内法与国际法的辩证关系国内法为一国的对内政策服务,而国际法为国家的对外政策服务国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的制度,而国内法又可以从国际法的原则和规则中得到充实和发展(书p30)中国有关国际法与国内法关系的实践国际公约与我国法律相冲突,合用国际公约国内法以及我国缔约或参与的国际公约没有规定的,可以合用国际通例在我国现阶段,公约在我国的直接合用,必须在我国单行法律、行政法规和司法解释等明确规定可以合用的条件下才能合用公约的间接合用国内立法将国际法转为国内法;通过国际公约修改和补充国内法现代国际法的发展民族独立运动蓬勃兴起(规定改革和创新);国际经济法体系的形成;国际组织猛增;科学技术突飞猛进(航空、环境)第二章国际法基本原则国际法基本原则特性
1、公认性(国际公约被普遍接受,如《联合国宪章》;一项原则逐渐被各国承认接受,如“和平共处五项原则”;国际组织的重要决策,如联合国大会的重要决策)
2、普遍性国际法所有领域都能运用并能起指导作用的全面性原则,如国家主权原则
3、基础性国际法体系存在的基础;国际法其他规则的母体和源泉;判断其他国际法合法性的原则强行法特点公认性;绝对服从性;不得随意更改国际法基本原则应当属于强行法的范围,而强行法的范围应比国际法基本原则更为广泛《联合国宪章》七项原则⑴联合国组织基于所有会员国主权平等的原则;⑵各会员国应当忠实履行他们依宪章规定所承担的义务;⑶各会员国应当以和平措施处理他们的国际争端;⑷各会员国在他们的国际关系中不得以不符合联合国宗旨的任何方式进行武力威胁或使用武力;⑸各会员国对联合国根据宪章所采用的任何行动应予以一切协助;⑹联合国在维护国际和平与安全的必要范围内,应保证使非会员国遵照上述原则;⑺联合国组织不得干涉在本质上属于任何国家内管辖的事项,但此项规定不应阻碍联合国对威胁和平、破坏和平的行为及侵略行径采用强制行动意义第一种对国际法基本原则进行全面系统确认的国际文献,对后来国际法的实践起到了极好的示范作用;《联合国宪章》是当今拥有会员国最多的全球性国际组织的组织法,因此该宪章确立的国际法原则最具普遍性和权威性,它们被各国公认为是现代国际法体系的关键和基础和平共处五项基本原则
一、互相尊重领土和主权完整主权特点国家主线属性;国家固有权利主权特性不可侵犯性、不可分割性、不可转让性、排他性主权的限制受互相尊重规定的限制;受国际法规则的限制;国家可以在特定状况下对主权行使自我限制领土概念书p54o领土完整只是主权的一种方面凸显领土在完整主权中的重要性
二、互不侵犯原则《巴黎非战公约》初次提出“严禁战争”的国际法原则,为不侵犯原则的产生奠定了基础《联合国宪章》初次明确提出“严禁非法使用武力原则”侵略行为特性
1、非法使用武力
2、侵害了别国主权、领土完整或政治独立等合法权益判断新型侵略行为的职权属于联合国安理会合法使用武力的情形
1、根据联合国安理会的授权而采用的武力行动
2、武装自卫
3、殖民地、半殖民地人民为争取民族独立而进行的武装斗争
三、互不干涉内政原则内政未经国际法确定为某国的国际事务,而可以由该国自由处理的任何事项干涉一国以直接或间接的非法手段迫使他国在某些内政事项上接受自己的立场或意志的行为干涉方式武装干涉、经济干涉、外交干涉
四、平等互利原则平等的含义法律地位的平等;国家在享有主权之固有权利的平等;实质的平等公平互惠原则发展中国家规定享有“特惠制”的法律根据
五、和平共处原则两项关键内容
1、国与国的“共存”关系规定国家在互相交往中,彼此尊重对方的政治、经济及社会制度,不得以任何手段来颠覆或消灭自己认定的“异己国家”
2、国与国的“合作”关系规定国家在尊重国际法的基础上,互相谅解和信任,加强彼此间在经济、社会、科学、文化等方面的合作,以增进人类社会的共同进步现代国际法的其他基本原则
一、国际合作原则
二、民族自决原则
三、真诚履行国际义务原则
四、和平处理国际争端原则第三章国际法主体
一、国家是国际法的基本主体
1、国家是国际法的基础国家是国际法的重要制定者,又是国际关系的重要参与者
2、国家是当然的国际法主体
3、国家是完全的国际法主体国家原则上不受限制地接受国际法上的权利义务
4、国家是确定其他国际法主体的基础
二、国家的要素和概念国家必须具有的四要素有定居的居民;有确定的领土;有一种政府(政府的持续性中断或临时处在国外,并不影响国家的存在);享有主权(国家最本质的属性和最重要的特性国家是主权者,主权者即国家)
三、国家的类型
1、单一国指由中央政府统一行使主权的国家基本特性中央集权
2、联邦
3、邦联是指主权国家为特定的目的的根据条件建立的联合体邦联不是一种国家,因此不是国际法主体邦联的组员是国家,是一种国际社会如塞内加尔-冈比亚联邦
4、被保护国是指根据公约将其重要的外交事物交由一种强国处理,而处在该强国保护之下的国家保持国际法主体的地位如安道尔共和国(被法国和西班牙共同保护)
5、永久中立国(瑞士奥地利圣马力诺)战争权的限制;缔约权的限制;领土主权的限制
四、国家的基本权利和义务
1、独立权;
2、平等权;
3、自保权(平时武装力量的建设的权利,但不能对他国构成武力威胁;受到外来侵犯时武装自卫的权利,但只在受到外来武装攻打的情形下才合法);
4、管辖权属地管辖权;属人管辖权;被动国际管辖权(指外国人在外国针对本国国民的犯罪行使的管辖权);保护性管辖权(合用于外国人在外国所作的对管辖国导致损害的行为);普遍性管辖权(指对国际法上的犯罪行为行使管辖权的权力,引起普遍性管辖的是违反国际法的犯罪行为);效果原则(国家对外国人在外国所作的对本国商业导致影响的行为享有管辖权)
5、外国国家的司法豁免权诉讼豁免、诉讼保全豁免、强制执行豁免主权豁免的根据是主权平等《联合国国家及其财产豁免公约》第10条第一款一国如与外国一自然人进行一项商业交易,而根据国际私法合用的规则有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖,则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免一般而言,国家或政府之间以公约设置的国际组织是国际法主体非政府间国际组织与否称为国际法主体,取决于欧公约的规定国际组织的权利义务
1、参与国际交往,成熟国际法上的权利义务,尤其是具有享有特权和豁免的资格
2、一定范围内具有缔约权
3、国际求偿权国际组织是由国家为特定目的以公约创设的,因而国际组织只能在公约规定的目的和宗旨范围内承受国际法上的权利和义务因此,国际组织是有限的或不完全的国际法主体国际法上的承认承认一般是既存国家对新国家或新政府产生的事实所作的任意行为,是彼此国际关系的法律基础承认的性质
1、承认是任意性行为
2、承认是承认国与被承认国或政府之间的法律基础分裂主权的国家统一后合用宣布说,统一国家分裂后合用构成说不承认的义务
1、一地区并未真正建立起国家时,既存国家不合适地或过急地对之做出了承认,则是对该国内政的干涉
2、一种所谓的国家违反国际法而建立时,既存国家也负有不承认的义务新政府获得承认的条件
1、实际上控制了这个国家,即获得了“有效统治”(武装冲突尘埃落定后
2、不具有国际法上的违法情势非政府一方获得交战团体承认的条件
1、已发生全面的敌对行为,或内战状态已经形成;
2、非政府一方占领了相称大部分的领土;
3、非政府一方对所占领的土地实行有效的管理;
4、非政府一方遵守战争规则交战团体具有有限的国际法主体资格承认的法律后果
1、新国家或新政府获得在承认国发院出庭诉讼的权利
2、承认新国家或新政府自成立之日起的行政、立法和司法权的效力
3、承认新国家或新政府享有行为和财产的主权豁免
4、承认新政府获得接管前政府在承认国境内的国家财产的权利实际上的承认只导致双方政治、军事和外交以外的关系家继承国家继承的原因是领土的变更公约的继承与国际法主体资格直接关联的公约,又称人身公约或属人公约,一般不予继承与特定地区相联络的公约,又称属地公约或地方性公约,属于继承范围内经济性的公约,继承国与被继承国或第三国协商而定在国家合并或吞并的状况下,非政治性的公约,在吞并的状况下,一般不予继承在合并的状况下,对被继承国原有领土有效在国家分裂的场所,被继承国的非政治性公约对各继承国均有效,假如公约只对某一继承的领土有效,则由该继承国继承在一部分领土转移给他国的状况下,被继承国的公约一般不予继承在殖民地或附属地独立的状况下,原则上对宗主国的任何公约均不予继承对于多边公约的继承,则视新独立的国家意志而定家财产的继承
1、所有继承,原属被继承国的所有财产转属继承国
2、部分继承
(1)位于被继承国境内的国家不动产随领土转属继承国
(2)被继承国对国家继承所涉领土活动有关的被继承国的,国家动产应转属继承国除此之外的国家动产应按比例在被继承国和继承国之间进行分派国家债务的继承
1、非法的债务、战债或恶债,不予继承合法的债务所有继承的场所,被继承国的债务应转属继承国部分继承的场所,按比例公平地转属继承国国家档案的继承书P101所有继承的场所,被继承国的国家档案转属继承国第四章国际法上的居民国籍的获得
(一)由于出生而获得国籍(原始国籍、出生国籍)
1、血统主义
2、出生地主义
3、混合主义(我国
(二)由于加入而获得国籍
1、申请入籍
2、因婚姻而获得国籍
3、因收养获得的国籍认领领土转移选择国籍获得住所……外国人的待遇
(一)国民待遇予以外国人的待遇和予以本国人的待遇同样,即同样条件下,外国人和本国人所享有的权利和承担的义务相似不包括所在国公民的政治权利中的某些待遇对不动产的获得以及外国人寻求职业或行业上加以限制(不得任律师、经营矿山、银行、铁路……)外国人享有同样的救济权利
(二)最惠国待遇最惠国待遇是授权受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予第三国或与之有同于上述关系的人或事的权利通过公约中的最惠国条款来确定最惠国待遇不合用1)施惠国授予邻国的优惠2)关税同盟、自由贸易区或经济共同体的优惠3)发达国家予以发展中国家的的优惠4)国际公约规定其他不合用的情形
(三)差异待遇国家予以外国人不一样于本国公民的待遇,或予以不一样国籍的外国人不一样的待遇
1、国家予以外国公民与法人的民事权利,在某些方面少于本国公民和法人如某些职位、企业、财产只能由本国居民,,,
2、对不一样国籍的外国公民和法人予以不一样的待遇如欧共体引渡和呵护
(一)政治犯不引渡原则纯政治犯不触犯刑法下列罪行不应视为政治犯
1、战争犯罪
2、空中劫机犯罪
3、灭绝种族及有关行为的政治犯
4、侵害受国际保护人员包括外交人员的罪犯
(二)引渡的规则•罪犯本人所属国(属人管辖权)罪犯行为发生国(属地管辖权)受害国(保护性管辖权)•引渡的对象本国国民不引渡原则•相似原则引渡祈求国和被祈求国都认为是犯罪,并且这种罪行必须到达判处若干年有期徒刑以上的程度•罪行特定原则申请引渡国只能以引渡理由所提出的罪名审判、惩罚罪犯•引渡的程序外交途径引渡祈求书由各自外交代表制作呵护国家对于遭受追诉或政治迫害的外国政治犯以政治避难,并拒绝将其引渡的制根据属地管辖呵护的对象重要是由于从事政治或科学活动受到迫害的人受呵护人不得再参与呵护国的政治活动,并不得从事反对其国籍国或其他国家的活动否则呵护国等同于干涉他国内政域外呵护已被现代国际法摒弃使领馆、军营、军舰不具有呵护权难民1951年联合国难民署正式成立,规范其的法律文献《联合国难民署章程》难民定义51年《有关难民地位的公约》1967年《有关难民地位的议定书》取消了时间限制,使难民保护具有普遍性难民确实定1)已离开其原籍国2)具有合法理由紧张遭受迫害3)紧张原因种族、宗教、国籍、属于某社会团体、政治见解4)由于紧张受到迫害,不能或不愿受该国保护,或返回祖国难民的待遇“不推回原则”“家庭团聚原则”高于无国籍人而低于本国人的待遇一般最终认定难民资格的是接纳国外交保护是指本国本国居民在国外的合法权益受到所在国不法行为的侵害,且用尽了当地解救措施仍得不到处理时,国家对该外国采用外交行动以保护本国国民的国家行动(
1、用尽当地救济
2、所在国违反国际义务)
1、国籍持续原则受保护的对象必须具有保护国的国籍,并且必须是在遭受侵害时起直至得到外交保护为止,持续具有保护国国籍(双重国籍或多重国籍,国籍国之间不能援引外交保护权)
2、用尽国内救济原则;是指受害者本人应用尽在拘留国所有救济程序(司法、行政),如此还不能实现其合法权利时,其国籍国即可为其行使外交保护权(接受外国国内法的约束、各国应互相合作)第五章国际法律责任•国际法律责任特点
1、国际法律责任的主体是国际法主体(国家、国际组织、正在形成国家的民族)
2、国际法律责任的起因是国际不法行为或国际损害行为(主观上故意,客观上导致违反国际义务的行为)
3、国际法律责任是真正意义上的法律责任国家责任国际不法行为的主观要素
(一)可单独归因于国家的行为
1.国家机关的行为包括立法机关、司法机关、行政机关,中央机关地方机关,一国各个军事部门一般认为,行政机关的行为都应视为国家行为立法机关违反国际义务1)制定与国际义务相抵触的法律法规;2)没有制定为履行国际义务所必须的法律漏洞,“立法疏漏”司法机关拒绝给外国人提供应有的司法保护行为“司法拒绝只有在该机关在有关事件中以此资格行事,其行为才归因于国际而由国家负责国家机关如以其资格行事,虽然越权或违反指示,其行为应视为国际法所指的国家行为,由所属国负责
2.国家官员的行为国家官员从广义上讲指国家的一切官员国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表属于尤其的国家官员,在国际实践中,他们被普遍认为具有明确的代表国家的身份,因此他们所有的行为都应视为国家行为虽然其私人行为侵害他国的利益,其所代表的的国家也必须为此承担责任其他的一般国家官员,一般以其官方身份所做的职务行为才归因于国家由国家负责,而私人行为不应视为国家行为国家官员若以官方身份行事,即便逾越权限或违反指示,其行为仍然可以归因于国家而由国家负责
3、经授权行使政府权力要素之实体的行为1)政党派别以及其他政治团体(如执政党代表国家……)2)不具政治色彩但却行使政府权力的民间团体(如一国行业协会获得国家授权……)3)国有企业或私营企业
4、别国或国际组织交由东道国支配的机关的行为(前提,该机关在东道国支配下行使东道国的政府权力要素,即受东道国支配)
5、叛乱运动机关的行为1)叛乱机关已成为一国新政府,或叛乱运动机关已成功地从母国分离构成新的国家2)国家在可以对叛乱运动机关行为进行控制或采用防御措施的状况下,却未采用这样的措施,最终导致叛乱机关侵害了外国或外国公民的权益,则此类侵害行为可以归因于国家而由国家负责(国家未恰当保护或未采获得当措施)
6、私人行为
(二)一国牵连入他国的国际不法行为
1、援助或协助他国犯国际不法行为
2、指挥或操纵他国犯国际不法行为
3、胁迫他国犯国际不法行为国际不法行为的客观要素
1、一国国际义务的多样性(来自国际公约、国际习惯法……)
2、一国只有违反了对其有效的国际义务才引起国家责任(内容有效,处在有效期内)
3、一国违反国际义务的行为体现为作为和不作为
4、一国行为与否导致实际损害不影响国际不法行为的构成(潜在损害也许存在)
5、用尽当地救济原则是确定国际不法行为的重要原则之一(是确定东道国行为与否构成国际不法行为的界线和原则)国际不法行为的归责原则严格责任制国家责任的免除
一、同意
1、一国对他国违反国际法基本原则或国际强行法的行为所做出的同意无效
2、一国获得他国的同意必须是有效的同意(他国合法的正式的权力机关所做出的同意)
3、处在自愿的同意
4、一国的行为只有在他国同意所限定的条件范围内作出方属有效
二、对抗措施受害国针对加害国的国际不法行为而采用的相对措施
1、武装自卫
2、一般性对抗措施除使用武力以外
三、不可抗力限制
1、不可抗力的发生与援引国的行为无关
2、仅无法履行的那部分国际义务可以免除
四、危难。
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