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大一法理学复习总结归纳用,考研也可用以复习第一章绪论第一节法学
一、法学的含义法学是以法律现象为研究对象的多种研究活动和认识成果的总称法学体系,就是由法学内部各不相似但又互相联络的分支学科构成的学科或知识系统
二、法学的产生和发展法学的产生是有条件的首先,要有法律现象的材料的一定积累;另一方面,要有专门从事研究法律现象的法学家阶层
三、马克思主义法学马克思主义法学是以马克思主义为指导,研究法律现象的学科的总称,它的产生是法学史上划时代的主线变革马克思主义法学与剥削阶级法学的重要区别大体如下
1.指导思想不一样
2.阶级基础不一样
3.法学的阶级性与科学性的关系不一样
4.在一系列主线的理论观点上有原则不一样第二节法理学
一、法理学的含义-法理学的概念和研究对象法理学是有关法律现象的最一般的理论,是法学研究的基础理论和措施论法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点法律现象的本质和客观规律性其详细内容包括第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题-法理学在法学体系中的地位在法学上,立法一词有广义和狭义两种解释法律制定有如下特性
(1)法律制定是国家的一项专有活动
(2)法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动,也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动
(3)法律制定既包括法的创制活动,也包括法的修改补充、废止以及承认活动
(4)法律的制定是一种严格根据法定程序进行的活动二立法权与立法体制立法权是一定的国家机关依法享有的制定、补充、修改、承认或废止法律的权力,是国家权力体系中最重要最关键的权力我国独创了一种“一元、两级、多层次”的立法体制所谓“一元”是指根据我国宪法规定,我国是一种单一制的、统一的多民族国家,因此我国的立法体制是统一的、一元化的,全国范围内只存在一种统一的立法体系,不存在两个或两个以上的立法体系所谓“两级”是指根据宪法规定,我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级所谓“多层次”是指根据宪法规定,不管是中央级立法,还是地方级立法,都可以各自提成若干个层次和类别第二节法律制定的原则法律制定的指导思想,是指贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则法律制定的原则,是指立法者在法律的制定过程中应当遵照的基本准则,它是立法的指导思想在法律的制定过程中的详细化
一、合宪性与法制统一原则
(一)合宪性原则合宪性原则是指法律制定必须符合宪法的精神和规定,包括立法主体(或权限)的合宪性内容(或根据)的合宪性和程序的合宪性等立法主体的合宪性,是指在所有法律的制定过程中,法律制定主体都必须有宪法赋予的立法权力,或通过尤其授权,且其制定的内容必须是属于该职权范围,不能越权制定法律凡没有法定职权或未经授权制定法律的行为均属于无效行为内容的合宪性,是指制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法详细规定,不得有同宪法原则宪法精神、宪法规定相违反相冲突、相抵触的内容程序的合宪性,是指所有法律的制定过程都要根据法定程序进行
(二)法制统一原则法制统一原则是立法合宪性原则的继续,它规定立法机关所创设的法律应内部友好统一,做到整个法律体系内各项法律法规之间相衔接且互相一致互相协调这就规定1)必须统一立法尺度,一切法律制定都必须以宪法为根据,不能违反宪法,地措施规不能与中央法规相抵触
(2)应当注意各个部门法之间的互相补充和互相配合,但又要防止反复
(3)应防止不一样类别法律规范之间的矛盾,或同一类法律规范之间的矛盾二科学性原则制定法律必须从实际出发,尊重客观规律,总结借鉴与科学预见相结合
(1)立法必须尊重客观实际,根据社会经济、政治和文化发展的客观需要,对的反应客观规律的规定
(2)立法还应合理地吸取借鉴历史的和外国的经验
(3)科技法律的大量增长规定立法必须增强科学性
三、民主性原则立法中的民主性原则应当包括两个方面一是立法内容的民主性;二是立法过程和立法程序的民主性立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最主线利益出发立法过程和立法程序的民主性,首先规定立法主体的构成要民主另一方面是立法主体的活动要民主最终是立法过程要公开第三节法律制定的程序
一、法律制定程序的概念法律制定程序即立法程序,是指有法律制定权的国家机关在制定修改、补充或废止规范性法律文献的活动中所必须遵守的环节和措施根据宪法和有关法律的规定及我国的立法实践,我国的立法大体有如下几种基本程序即法律案的提出法律案的审议法律草案的表决法律的公布等
二、法律案的提出法律案,亦称法律议案立法议案,是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的有关法律的制定补充、修改、承认或废止的提案和提议人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权三法律案的审议法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论四法律草案的表决表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表达最终的态度赞成、反对或弃权
五、法律的公布法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布,以便全社会遵照执行第四节法律的效力
一、法律效力的概念“法律效力”,是指法律规范的效力或称法的效力,即法律规范作为体现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性,这种约束力不以行为主体的意志为转移,并以国家强制力为最终保障手段法律的效力包括两方面的问题,一是效力等级问题,二是效力范围问题法的合用范围,即法律对哪些人,在什么空间时间范围内有效二法律对人的效力
(一)法律对自然人的效力(-)我国法律对中国人的效力
(三)我国法律对外国人和无国籍人的效力
三、法律的空间效力
(一)法律的域内效力
1.在全国范围内生效
2.在局部地区生效
(二)法律的域外效力
四、法律的时间效力法律的时间效力是指法律何时生效何时终止效力及法律对其颁布实行前的事件和行为与否具有溯及力的问题法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系法理学与法制史法律思想史的关系是“论”与“史”的关系法理学同理论法学中其他学科的联络更为紧密二法理学的研究措施及意义(-)法学和法理学研究的措施论原则
(二)法学和法理学研究的基本措施
1.阶级分析措施
2.价值分析措施
3.实证分析措施
(1)社会调查的措施
(2)历史考察的措施
(3)比较的措施
(4)逻辑分析措施
(5)语义分析措施除上述法学研究措施之外,由于法理学自身的特点,要学好法理学,在研究措施上还应当注意如下问题第一,善于从详细事例出发进行法理学思索,提炼或检查法理学理论第二,联络其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论第三,要理解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论第四,要理解现代西措施理学,从中西措施理学的联络和比较来学习法理学第五,要理解现代中国法理学的研究现实状况,积极参与法理学的讨论
(三)研究法理学的意义
1.学习法理学是学习法学其他学科的需要
2.学习法理学是培养法律思维方式的需要
3.学习法理学是培养法律理论素质的需要
4.学习法理学是培养实际工作能力的需要第二章法的本质与特性第一节法法律的含义
一、汉语中“法”与“法律”的词义
二、西语中“法”与“法律”的含义
三、现代中国“法”与“法律”的使用第二节法的本质
一、非马克思主义法学有关法的本质的学说法的本质是法的主线性质,是指法这一事物自身构成要素之间相对稳定的内在联络,是由法自身所具有的特殊矛盾构成的
(1)神意论
(2)理性论
(3)规范论
(4)意志论
(5)自由论
(6)事物性质论
(7)民族精神论
(8)利益论
(9)社会控制论
二、马克思主义法学有关法的本质的学说法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素,而是法内在的一种矛盾关系这一矛盾关系包括两个有关的方面其一,从主观方面看,法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二,从客观方面看,法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的前者是法的国家意志性和阶级意志性,后者是法的物质制约性法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不一样层次的本质属性,法的这两个方面是矛盾的统一体,两者具有辩证统一的关系,不能把两者割裂开来、截然对立起来若片面强调法的阶级意志性,则也许导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性,甚至以物质制约性否认阶级意志性,则将导致法律的“宿命论”只有全面理解它们之间的矛盾关系,才能对的理解法的本质第三节法律的特性法律的特性是法律在与相近的社会现象(如道德、宗教政策等)相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志在此意义上,可以把法律的外在特性概括为如下四个方面
一、法律是调整人们行为的规范,具有规范性法律的规范性,是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质它表目前法律规定了人们的一般行为模式,从而为人们的交互行为提供了一种模型、原则或方向法律所规定的行为模式包括三种1)人们可以怎样行为(可为模式);
(2)人们不得怎样行为(勿为模式);
(3)人们应当或必须怎样行为(应为模式)从效力上看,具有规范性的法律,不是为某个特定的人而制定的,它所合用的对象是不特定的人;它不仅仅合用一次,而是在其生效期间内反复合用的
二、法律是由国家制定或承认的社会规范,具有国家意志性和普遍性法律的普遍性,也称“法律的普遍合用性”、”法律的概括性”,就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍合用的效力和特性详细而言,它包括两方面的内容1)法律的效力对象的广泛性
(2)法律的效力的反复性法律的普遍性与法律的规范性亲密有关正由于法律具有规范性,它也就同步具有普遍性;法律的规范性是其普遍性的前提和基础,而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸三法律是以权利和义务为内容的社会规范
四、法律是由国家强制力保证明施的社会规范,具有国家强制性和程序性法律是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性普遍性和程序性的社会规范或行为规范从构造上看,法律这种社会规范又是一种由各个详细的法律规范(规则)所构成的互相联络的整体(体系),其内容规定的重要是人们互相交往的行为模式,即人们的法律权利和法律义务法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系,维护一定的社会秩序第三章法律的来源与演进第一节法律的来源一法律来源的原因
(一)法律来源的经济原因
(二)法律来源的政治原因
二、法律产生的一般规律(-)法律的来源是从自发到自觉、由个别调整逐渐发展为规范性调整的过程
(二)法律的来源是由氏族习惯到习惯法,再由习惯法到制定法的发展过程
(三)法律的来源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程第二节法律的演进一古代法
(一)奴隶制法奴隶制法具有这样某些共同特性1)严格保护奴隶主的所有制,确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性,保证奴隶主的私有财产不受侵犯,维护奴隶主对奴隶的占有权
(2)公开反应和维护奴隶主的等级特权,不仅明文规定奴隶的无权地位,并且还规定自由民之间的不平等
(3)刑罚种类繁多,刑罚手段极其残酷,刑罚的执行带有极大的任意性,依托严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治
(4)长期保留原始社会的某些行为规范残存,如同态复仇和赔偿制度的普遍存在男性家长的广泛权力等,反应了奴隶制法受老式影响较大(-)封建制法封建制法具有如下共同特性1)维护地主阶级的土地所有制,确认农民对封建地主的依附关系,严格保护封建地主的所有权
(2)确认和维护封建等级特权,皇帝(君主)享有最高的立法、行政、司法、军事等大权,贵族地主分别享有国家管理社会生活方面的特权
(3)刑罚酷烈,罪名繁多,滥施肉刑,广为株连,野蛮擅断
二、资本主义法
(一)资本主义法的产生带有资本主义原因的法的出既有三种状况,即三种例证1)商法的兴起
(2)罗马法的复兴
(3)资本原始积累的法律出现资本主义法经历了三个发展阶段,即自由资本主义阶段垄断资本主义阶段和现代资本主义阶段(-)资本主义法的本质与特性资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑,是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度因此,资本主义法体现和反应了资产阶级的利益和意志与前资本主义法相比,资本主义法具有如下特点
1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制
2.维护资产阶级代议制政府
3.维护资产阶级自由、平等和人权
(三)法系
1、法系的概念和类别法系是根据若干国家和地区基于历史老式原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类,是这些具有共性或共同老式的法律的总称
2.英美法系和大陆法系的概念英美法系,又称一般法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,尤其是以它的一般法为基础而发展起来的法律的总称英美法系包括英国法系和美国法系英国法系采用不成文宪法制和单一制,法院没有“司法审查权”美国法系采用成文宪法制和联邦制,法院有通过详细案件确定与否符合宪法的“司法审查权”,公民权利重要通过宪法规定英美法系的特点1)以英国为中心,以英国一般法为基础;
(2)以判例法为重要体现形式,遵照先例;
(3)变革相对缓慢,具有保守性,“向后看”的思维习惯;
(4)在法律发展中,法官具有突出作用;
(5)体系庞杂,缺乏系统性;
(6)重视程序的“诉讼中心主义”大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为经典,以法典化的成文法为重要形式大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系法国法系是以18《法国民法典》为蓝本建立起来的,它以强调个人权利为主导思想,反应了自由资本主义时期社会经济的特点德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的,强调国家干预和社会利益,是垄断资本主义时期法的经典大陆法系的特点1)全面继承罗马法
(2)实行法典化,即法律规范的抽象化、概括化
(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能
(4)法学在推进法律发展中起着重要作用
3.两大法系的区别大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不一样,因此在形式和内容方面均有诸多差异
(1)法律的渊源不一样在大陆法系国家,正式的法的渊源只是指制定法,即宪法、法律、行政法规等,法院的判例、法理等没有正式的法律效力在英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,遵照先例是英美法系的一种重要原则,承认法官有创制法的职能,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位
(2)法律的分类不一样大陆法系国家法的基本分类是公法和私法,私法重要指民法和商法,公法重要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法,进入20世纪后又出现了社会法经济法、劳动法等有公私法两种成分的法英美法系国家无公法和私法之分,法的基本分类是一般法和衡平法一般法是在一般法院判决基础上形成的全国合用的法律,衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的
(3)法典编纂的不一样大陆法系国家承袭古代罗马法的老式,一般采使用方法典形式,而英美法系国家一般不倾向法典形式,制定法往往是单行法律、法规虽然后来英美法系国家逐渐采使用方法典形式,也重要是判例法的规范化
(4)诉讼程序和判决程式不一样大陆法系国家一般采用审理方式,奉行干涉主义,诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法怎样规定,随即按照有关规定来判决案件英美法系国家采用对抗制,实行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法官首先要考虑此前类似案件的判例,将本案的事实与此前案件事实加以比较,然后从此前判例中概括出可以合用于本案的法律规则需要指出的是,两大法系之间的差异是相对的进入20世纪后,这两种法系已互相靠拢,它们之间的差异已逐渐缩小,融合也在发生但差异将是长期存在的,某些历史上形成的不一样老式还将长期地存在
三、社会主义法社会主义法具有如下特点
1.阶级性和人民性的统一
2.国家意志性和客观规律性的统一
3.公民权利和义务的统一
4.国家强制实行和人民自觉遵守的统一第四章法律作用第一节法律作用的含义一法律作用的含义法律的作用是指法律对人们的行为社会生活和社会关系发生的影响法律的作用的实质可以从两方面来认识1)法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的详细体现
(2)法律的作用是社会经济状况的详细体现,或者说,法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现
二、法律的规范作用与社会作用社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响,它是通过法律的规范作用而产生的两者的区别在于1)两者的考察基点不一样
(2)两者的作用对象不一样
(3)两者的存在方式不一样
(4)两者所处的层面不一样
(5)两者发挥作用的前提不一样第二节法律的规范作用根据法律的规范作用的不一样对象,即不一样的行为,规范作用可以大体上被概括为指导、评价、预测、教育强制五种作用
一、法律的指导作用指导作用是指法(重要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用其对象是每个人自己的行为法律的指导是一种规范指导,它不一样于个别指导法律的指导的种类按不一样的原则可以有如下几种
1.确定的指导和有选择的指导这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类
2.羁束的指导和非羁束的指导这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类
3.原则的指导和详细的指导这是根据法律的构成要素所作的分类二法律的评价作用评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价原则所起的作用其作用对象是他人的行为任何社会规范(如道德、政治纪律)都具有判断衡量他人行为的作用法律的评价可分为两大类,即专门的评价和一般的评价前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其组员对他人的行为所作的评价其特点是代表国家,具有国家强制力,产生法律约束力,因此又称效力性评价后者是指一般主体以舆论的形式对他人行为所作的评价,其特点是没有国家强制力和约束力,是人们自发的行为,因此又称为舆论性评价
三、法律的预测作用预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们互相间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排预测作用的对象是人们的互相行为四法律的教育作用法律的教育作用是指通过法律的实行,使法律对一般人的行为产生影响这种作用的对象是一般人的行为五法律的强制作用法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为这种作用的对象是违法犯罪者的行为第三节法律的社会作用
一、法律维护阶级统治的作用法律在维护阶级统治方面的作用表目前许多方面1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系
(2)调整统治阶级内部的关系
(3)调整统治阶级与其同盟者之间的关系二法律执行社会公共事务的作用法律在执行社会公共事务上的作用品体表目前这样某些方面1)维护人类社会的基本生活条件
(2)维护生产和互换条件
(3)增进公共设施建设,组织社会化大生产
(4)确认和执行技术规范
(5)增进教育、科学和文化事业的发展第四节法律在建构友好社会中的作用一现代中国法律在建构友好社会中的地位无论从逻辑还是实际上看,友好社会的建构都必须借助于法律制度的推进和保障
二、现代中国法律在建构友好社会中的作用(-)法律对于社会主义民主的实现具有重要作用
(二)法律通过确认并保障正义原则的实现,协调主体之间的利益关系,实现公平正义
(三)法律可认为诚信友爱的实现提供良好的制度环境
(四)法律为激发主体的活力发明制度条件
(五)法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障
(六)法律协调人与自然的关系,为经济发展与自然环境的友好提供制度支持第五节法律作用的局限性在认识法律的作用时,必须注意“两点论”对法律的作用既不能夸张,也不能忽视;既认识到法律不是无用的,又要认识到法律不是万能的;既要反对“法律无用论”,又要防止“法律万能论”法律并非无所不能,它也有其局限性,表目前如下四方面
一、法律调整的对象是人的行为,法律调整的范围不是无限的
二、法律自身特点产生的局限性
三、法律的制定和实行受人的原因的影响
四、法律的实行受政治、经济、文化等社会原因的影响第五章法律制定第一节法律制定的含义一法律制定的概念法律制定也称法的创制或立法,是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关,在法定的职权范围内,根据程序,制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文献,以及承认法律的一项专门性活动。
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