2014年电大民事诉讼法学形成性考核册作业答案2

2014年电大民事诉讼法学形成性考核册作业答案民事诉讼法学作业1

一、名词解释L民事诉讼是诉讼的一种，根据诉讼的性质不同，还要刑事诉讼和行政诉讼，统属于诉讼的范畴

2.民事诉讼法的基本原则是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则

3.合议制度是指人民法院审判民事案件实行集体审理和评议的制度

4、默认管辖是指地原告向无管辖权的法院起诉，法院受理该起诉后，被告没有提出管辖异议且应诉答辩，该法院对该案获得管辖，也称为应诉管辖

5、当事人适格当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格

二、简答题

1.民事诉讼辨论原则和处分原则在诉讼中如何体现的？请举例说明答它们完全属于两个概念辩论原则是指人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论辩论原则给予当事人充分阐述理据，以此让法院参考、采纳自己的主张处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，指的是当事人对法律赋予自己的诉讼权利有处分权辩论原则主要是在法庭质证、辩论阶段发生作用，意义在于让当事人充分互辩，以便查明案件事实，倾向于案件实体问题处分原则主要是在开庭前后发生作用，如申请回避，放弃诉权，承认对方诉讼请求等行为，意义在于充分赋予当事人诉讼权利，维护法律公平正义，倾向于案件程序问题总的来说，他们都是为维护当事人权利而确立的民诉法原则

2.简述民事诉讼中的回避制度答指承办案件的审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出本案的审理活动的一种制度，是为了保证案件公正审理而设立的

3.我国民事诉讼法中规定的属于专属管辖的诉讼有哪些？答

（1）,因不动产纠纷提起的诉讼，专属不动产所在地人民法院管辖.

（2）.因港口作•发生纠纷提起的诉讼,专属港口所在地人民法院管辖.

（3）.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖

三、论述题

1.论述民事诉讼法的基本特任答1民事诉讼是一种当事人对立的结构2民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷这体现在

（1）当原告向法院提起诉讼后，被告就有义务应诉，即被告应诉的强制力

（2）法院做出的决定、裁定和判决，当事人必须服从，履行裁判所确定的决定或规定的义务

（3）从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利、义务的争议

（4）民事诉讼是依照一定的法律规范，严格按照一定的法律规范，严格按照预订的程序和方式进行的

2.论述民事诉讼与人民调解制度如何进行衔接？答任何社会都有矛盾和纠纷社会矛盾与纠纷是复杂的，因而解决的方式也是多样的在法治社会，解决纠纷的方式主要有两种一种是诉讼方式，即由人民法院进行审理和裁判,这是解决纠纷的最后一道屏障二是诉讼外的方式，主要是采取各种类型的调解，即经过法院外的第三者排解，说服教育，促使当事人达成协议，解决纠纷无论是诉讼方式和诉讼外的方式解决矛盾纠纷，都有一种解决纠纷的最好方式，即调解建国后，我国经过修改和制定相关法律，确立了人民调解和诉讼调解制度，同时注重两项调解制度的有机结合我国民事诉讼法规定，人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院的指导下，调解民间纠纷的群众性组织人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正这就从法律上肯定了基层人民法院对人民调解委员会的业务指导和监督人民调解与人民法院的审判关系密切，人民调解成效显著的地方，人民法院的收案量就会相应减少，特别是在基层，人民法院及其派出法庭与人民调解机构相互配合，能够有效解决纠纷，有利于人民法院减轻负担，保证司法资源的合理有效利用在加强诉讼调解和人民调解衔接方面，人民法院应正确理顺人民法院和人民调解的关系根据我国法律规定，指导人民调解委员会的工作是人民法院的职责之一，在支持和指导人民调解工作中，人民法院要从思想和行动上做到“不缺位、不错位、不越位”在强化诉讼调解与人民调解衔接方面，法院应加强以下几个方面的工作

（一）法院应加强对人民调解员的培训指导

（二）法院应建立调解员参与的庭前调解机制

（三）法院应依法支持调解委员会开展工作

（四）法院应完善诉讼调解与人民调解衔接的激励机制民事诉讼法学作业2名词解释

1.必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并合一判决的共同诉讼

2.有独立请求权第三人有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人

3.无独立请求权第三人指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人

4、诉讼代表人是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人

5.公益诉讼是指非以维护自身民事权益，由特定的机关、社会团体或个人提起，旨在维护社会公共利益为目的追究民事责任的诉讼

二、简述题

1.简述普通共同诉讼与必要共同诉讼的联系与区别答普通共同诉讼就是当事人一方或双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理的经当事人同意而进行的共同诉讼构成条件

（1）、当事人一方或双方为2人以上

（2）、诉讼标的为同一种类，主要是指同一类型的民事法律关系，也就是说各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的

（3）、法院认为可以合并审理

（4）、当事人同意合并审理必要共同诉讼是指，当事人一方或双方为人以上并拥有共同的诉讼2标的其构成条件如下

（1）、当事人一方或双方为2人以上

（2）、当事人之间的诉讼标的是共同的，或者因为共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在的同时权利或义务；或因为同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间产生了共同的权利或义务

（3）、在诉讼中共同诉讼人都参见诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人认可，对其他共同诉讼人发生效力

2.举例说明公益诉讼中受到限制适用的民事诉讼基本原则有哪些答当事人诉讼权利平等原则、同等原则和对等原则、法院调解自愿和合法的原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、支持起诉原则

3.简述诉讼代理人的概念及分类:答:诉讼代理人是指以当事人的名义，在代理权限范围内代替或协助当事人进行诉讼活动的人这里的当事人指的是原告、被告以及第三人，是代理法律关系中的被代理人诉讼代理人分为两种法定代理人和委托代理人法定代理人即根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者限制行为能力的公民参加诉讼，具有相当于被代理人的法律地位，行使被代理人的诉讼权利和承担被代理人的诉讼义务，以维护精神病人或未成年当事人的合法权益的代理人指定代理人即经人民法院指定，代理无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动的人指定代理仅适用于作为管理相对人的公民，不适用于行政机关或组织

三、论述题试述第三人申请撤销之诉制度的内容答根据新《民事诉讼法》第56条新增的第三款规定，第三人撤销之诉,即为第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求由该规定可知，能够提起第三人撤销之诉的适格当事人既包括有独立请求权的第三人，亦包括无独立请求权的第三人

四、案例分析题案情甲市市民李小宝常年居住在甲市的A区，其在甲市的C区开了一家汽车修理铺但其个体工商营业执照所登记的业主是其兄长李大宝李大宝居住在甲市的B区，而且实际上并不参与汽车修理铺的经营李小宝为了拓展业务来源，与位于甲市L县的乡办企业泰华汽车修理厂签订了一份协议，约定李小宝的汽车修理铺可以以泰华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，李小宝因此每年要向泰华汽车修理厂缴纳管理费4万元为了满足逐渐增加的业务需求，2012年3月李小宝招聘了甲市D区的市民吴大维为其修理工一日，吴大维在修理完客户吴莫愁送来的一辆轿车进行最后试车时,不慎将车撞到了路边的隔离带上，造成轿车损毁严重，基本报废，所幸吴大维并没有受伤事后，相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未达成协议现吴莫愁拟向法院起诉问

（1）吴莫愁应以谁为被告？哪些法院对本案有管辖权？就此同一纠纷，若吴莫愁向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院？

（2）若有管辖权的法院就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院？

（3）若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理？答

（1）

①以汽车修理铺为被告

②ABCD区都有管辖权

③哪个法院立案受理了此案由哪个法院管辖

（2）由有管辖权的法院的共同上级法院指定管辖法院

（3）两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审民事诉讼法学作业3

一、名词解释

1.证据的证明力是指证据在证明案件事实方面所起的作用所有的证据都具有证明案件事实的作用，但证据不同，其证明作用力的大小也有所不同，即证据证明力的强弱有所不同

2.证明标准是指法院在诉讼中认定案件事实所达到的证明程度

3、举证时限是指在诉讼中，法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限

4、先于执行是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物等措施的制度

5.行为保全是法院根据当事人或利害关系人的申请，为避免损失的发生或进一步扩大而对相关行为采取的一种民事强制措施

二、简答题

1.简述民事诉讼证据的分类答

（1）书证

（2）视听资料

（3）电子数据

（4）证人证言

（5）当事人陈述

（6）鉴定意见

（7）物证

（8）勘验笔录2举证责任倒置适用的情形答

（1）、实行过错推定的侵权诉讼如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌，脱落，坠落致人损害的侵权诉讼；因医疗纠纷提起的诉讼

（2）、实行因果关系推定的侵权诉讼如环境污染致损害的侵权诉讼；产品质量不合格致人损害的侵权诉讼

（3）、难以收集证据，难以举证的诉讼如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼

（4）、对方妨害举证的诉讼

3.简述如何界定诉讼中的自认？自认的法律效果如何？答自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实明确表明其真实性的陈述根据现有法律和司法解释的规定，要构成一项自认，必须具有以下三项条件

（1）自认的主体只能是当事人；

（2）自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于己的事实为真实；

（3）自认必须为明确的意思表示；

（4）自认适用范围为那些与社会公共利益无关的民事案件，主要适用于涉及财产问题的案件涉及身份关系的案件不适用自认民事诉讼法及民诉意见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据

三、论述论述民事诉讼中的财产保全和先予执行制度答财产保全，指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证将来的判决能够顺利进行，而对当事人的财产或争议的标的物，采取限制其处分的强制措施建立财产保全制度，可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利进行，维护当事人的合法权益先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财务的法律制度确立先予执行制度有利于及时保护当事人的合法权益,许多国家的法律都规定了这一制度

四、案例分析案情孙某与王某系夫妻，他们与白某住在同一栋筒子楼里两家人经常为生活中的琐事发生矛盾和争议，原告白某起诉称某日下午，孙某与王某趁楼内其他住户上班不在家的机会，手持棍棒冲进公用厨房殴打正在忙碌的自己故自己拿起菜刀准备自卫，但被孙某迅夺过菜刀，与其妻王某将自己的手按在切菜板上，将其左手无名指尖切下了一小截白某立即前往派出所报案，但派出所以邻里纠纷为由并未立案，原告在派出所干警的劝说下前往医院治疗随后，原告人民法院提起人身损害赔偿之诉，并提交了派出所报案证明、医院门诊病例、医药费单据、断手指一截以及伤残左手等作为证据被告在答辩中承认当日纠纷发生的事实，但否认原告手指为其切断法院因原告无法举出录像式的证据证明其手指为被告切断，最终驳回了原告的诉讼请求问应该如何评价法院对此案事实的评价答法院不应该以原告无法举出录像式证据驳回原告的诉讼请求，还可以有以下证据证明是王某做的

1.最主要的物证菜刀，既然是被告用刀切的，就一定有被告的指纹、掌纹菜板，菜板上也应该有被告的部分掌纹

2、报案后，你报案其实不应该以邻里纠纷来报的，应该以故意伤害或故意杀人未遂来报,要求警察局到现场收集证物，并出具检测报告

3、你可以以“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，要求举证倒置，让对方举证他没有过错你是弱势群体，除了找好一点的律师外，还有就是找法律援助了民事诉讼法学作业4

一、名词解释

2.诉权是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利2,诉讼标的是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而请求人民法院作出裁判的法律关系

3、既判力是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力

4、法院调解是当事人用于协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己的合法权益，审结民事案件、经济纠纷案件的制度5,执行和解:指在法院执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序的活动

二、简答题

3.简述简易程序的特点和适用范围答特点

（1）、起诉方式简便

（2）、受理程序简便

（3）、传唤当事人、证人的方式简便

（4）、审判组织简单

（5）、审理过程简便序

（6）、审理期限较短适用范围

（1）、结婚时间短，财产争议不大的离婚案件，或者当事人婚前就患有法律规定不准结婚的疾病的离婚案件

（2）、权利义务关系明确，只是给付时间和金额上有争议的赡养费案件、抚养费案件和抚育费案件

（3）、确认和变更收养关系、子女抚养关系，双方争议不大的案件

（4）、借贷关系明确，证据充分，金额不大的债务案件

（5）、遗产和继承人范围明确，争议金额不大的损害赔偿案件

（6）、事实清楚，责任明确，赔偿金额不大的损害赔偿案件

（7）、事实清楚，案情简单，是非分明，争议焦点明确，诉争焦点明确，诉争金额不大的其他案件

4.简述二审程序与一审程序的区别答

（1）、程序发生的原因不同

（2）、审理的对象不同

（3）、适用程序不同

（4）、裁判效力不同

5.简述法院调解的效力答

（1）形式上的约束力

（2）实质上的确定力

（3）形成力

（4）执行力

6.执行中止的法定事由答

（1）申请人表示可以延期执行；

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议；

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务；

（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人；

（5）人民法院认为应当中止执行的其他情况

三、论述题试述民事再审程序答

1.裁定再审，指人民法院对自查的再审案件、检察院的抗诉案件、当事人申请再审的案件，进行审查后，认为符合再审条件，做出裁定予以再审的诉讼行为

2.另行组成合议庭，再审案件的审判组织职能实行合议制

3.对再审案件的审判人民法院适用再审程序审理再审案件时，基于人民法院行使审判监督权和当事人行使诉讼权引起的再审，参加庭审的诉讼法律关系主体与原审一样；而基于人民检察院抗诉引起的再审，参加庭审的诉讼法律关系主体还应当包括人民检察院

四、案例分析题案情家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆合同中除约定了有关租赁事项外，还约定“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营但因房价上涨，舒某不同意出卖潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务法院受理后,舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求潘某不服提出上诉问题⑴本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？⑵如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？⑶如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权？为什么？⑷如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？⑸潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？⑹如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？答⑴法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书；⑵可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任⑶不能仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据⑷不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议案外人可以对执行标的主张权利⑸可申请法院采取诉前财产保全措施条件是潘某应当提供担保法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行⑹不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。