第七章　 合同的保全

第七章合同的保全

一、单项选择题、合同债权人为了确保其债权获得清偿，防止债务人的责任财产不当减少，允许债权人行使代位或撤销权,以1保护其债权这在合同法理论上称为（）合同的担保A.合同的保全B.合同的解除C.合同的解释D.、债权人行使代位权只能以自己的名义代理债务人（），而不能处分债务人的权利2履行债务A.行使权利B.发出催收通知C.提起诉讼D.、甲欠乙万元借款，甲到期还不起这笔钱，乙打听到丙欠甲元钱甲一直没有向丙催耍，乙遂要求3115000丙清偿甲的欠款，乙的下列行为符合代位权行使的有关法律规定的是（）乙以自己的名义向法院起诉要求丙偿还债务A.乙要求丙将元钱全部偿还B.15000在丙的债务未到期的情况下，乙要求丙提前偿还C.乙向丙许诺，只要丙偿还一万元就可以免除其余元的债务D.

5000、债权人向次债务人提起代位权诉讼成立的，清偿义务（）4由次债务人向债权人履行A.由次债务人向债务人履行、再由债务人向债权人履行B.由人民法院确定C.既可以向债务人履行、也可以向债权人履行D.、债权人撤销权的期间为（）5年A.1个月B.6年C.2个月D.6

二、多项选择题、合同保全的基本方法是赋予债权人以（）1代位权A.撤销权B.变更权C.解除权D.终止权E.、下列专属于债务人自身债权的是（）2基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权A.劳动报酬给付请求权B.养老金给付请求权C.人身损害赔偿请求权D.人寿保险给付请求权E.、下列有关代位权诉讼的表述，正确的是（）3债权人也可以通过非诉讼程序行使代位权A.如果债务人存在多个债权人，则多数债权人只能选择代表提起诉讼B.多数债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理C.债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人D.次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张E.、李某欠赵某万元无力偿还，经赵某查证，王某欠李某万元，履行期已届满李某从未向王某催还李41625某退休金元，有关单位已经拖延一个月，李某为追要下列陈述正确的是（）2000赵某只能向法院请求以自己的名义要求王某偿还万元A.25赵某只能向法院请求以李某的名义要求王某偿还万元B.25赵某只能向法院请求以自己的名义要求王某偿还万元C.16赵某不能向法院请求以自己的名义要求王某单位偿还退休金D.赵某可以向法院请求以自己的名义王某单位偿还退休金E.、下列关于债权人撤销权的客体，表述正确的是（）5放弃到期债权的行为A.无偿转让财产的行为B.以明显不合理的低价转让财产C..债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保D恶意延长到期债权的履行期E.、下列关于以“明显不合理的低价”转让财产的认定，正确的是（）6以交易地一般经营者的标准判断A.参考交易当时交易地物价部门指导价或者市场交易价B.转让价格达不到交易地的指导价或者市场交易价的，一般可以视为明显不合理低价转让价格达不到交C.70%D.易地的指导价或者市场交易价的，一般可以视为明显不合理低价以专家意见为标准判断80%E.、下列关于债权人行使撤销权的范围，表述正确的是（）7以保全其自己的债权额度为限A.被保全的标的系不可分之标的，亦以其自己的债权额度为限B.被保全的标的的系不可分之标的，可超出个别债权额度就全部标的加以保全C.行使撤销权应尽可能减少债权人干涉债务人事务的范围D.我国合同法未对此作出明确规定E.

三、简答题、简述债务人怠于行使其对第三人的权利的认定

1、简述债权人撤销权的客观构成要件2

四、案例分析题、公司将新建办公大楼工程承包给了公司双方在建筑工程承包合同中约定工程款为万元，工1A B2000期为一年，工程完工后结清全部工程款合同签订后，公司雇请工人甲、乙等人开始施工工程按期完B70工，公司将新大楼交给公司使用，但公司尚欠甲、乙等工资合计万元甲、乙等人多次向公司催B A B65B要未果，于是向法院起诉了公司，要求给付所欠的工资，法院判决公司败诉但在判决执行的过程中，B B甲、乙等人发现，公司尚欠公司工程款万元未付公司称，之所以未付清工程款，是因为新大楼的A B180A工程质量存在问题公司同时称，工程完工后双方之进行过一次结算，此后一年多，公司一直未向其主张A B过这笔工程款甲、乙等人就公司所欠的工程款向法院起诉了公司B A根据上述案例，回答下列问题（（）甲、乙等起诉公司所依据的是什么权利？）1A P152（（）这种权利的行使需要什么条件？）2P152-153（（）甲、乙等人提起诉讼时，应当以谁的名义提出？）3P153（）甲乙等人在诉讼中提出，要求公司支付其欠公司的全部万元工程款，这种要求能否得到法院支4AB180持？为什么？、甲于年月日买得一幅名画，月日，甲与乙签订合同将画卖给乙，并当场交付因乙的存折2200371819月日到期，双方约定万元价款于月日交付月日，甲得知乙将其全部财产赠与其母根据合同1591820法原理回答下列问题（）甲能否撤销乙的全部赠与？（）1P158（（）甲向乙母表示撤销乙的赠与是否具有法律效力？）2P158（（）甲的撤销权应在什么时间内行使才有效？）3P158

五、论述题、试论债权人代位权行使的效果

1、试论债权人撤销权的性质

2、试论债权人撤销权的主观构成要件

3、试论债权人撤销权行使的效果4答案部分

一、单项选择题、1B合同债权人为了确保其债权获得清偿，防止债务人的责任财产不当减少，允许债权人行使代位或撤销权,以（保护其债权这在合同法理论上称为合同的保全）P

151、2B（债权人行使代位权只能以自己的名义代理债务人行使权力，而不能处分债务人的权利）P

154、3A债权人应以自己的名义行使代位权，必须以诉讼的方式行使该权利，代位权行使的范围以保全债权必要为限（）P

154、4A（债权人向次债务人提起代位诉讼成立的，清偿义务由次债务人向债权人履行）P

155、5A《合同法》第条规定，撤销权应在自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使（）75P158

二、多项选择题、1AB（合同保全的基本方法是赋予债权人以代位权和撤销权）P

151、2ABODE专属于债务人自身的权利，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权，劳动（报酬给付请求权，养老金给付请求权，人身损害赔偿请求权和人寿保险给付请求权等）P

153、3CDE债权人必须以诉讼的方式行使代位权如果债务人存在多个债权人，则多数债权人均可提起代位权诉讼（）P

154、4CD退休金具有专属性，其不能被代位执行但王某欠李某的万中，债权人可以以自己的债权行使为限,即以25自己的名义请求偿还，即万故正确（）16CD P

154、5ABCDE（只要债务人的行为减少了责任财产，危及债权的实现均应成为债权人撤销权的客体）P

156、6ABC以交易地一般经营者的标准判断，参考交易当时交易地物价部门指导价或者市场交易价，转让价格达不到交易地的指导价或者市场交易价的，一般可以视为明显不合理低价，对转让价格高于当地指导价或者市场交70%（易价的，一般可以视为明显不合理高价）30%P

157、7ACD原则上，债权人行使撤销权的范围应以保全债权的必要为限被保全的标的的系不可分之标的，可超出（个别债权额度就全部标的加以保全行使撤销权应尽可能减少债权人干涉债务人事务的范围）P159

三、简答题、1（）债务人对第三人，即次债务人，享有合法有效的债权1（）债务人怠于行使其对第三人的权利2债务人对于第三人的权利，在性质上必须是非专属于债务人自身的权利3P152—

153、2须有债务人减少财产的行为1债务人的行为须以财产为标的2债务人的行为须有害于债权3P156-157

四、案例分析题、1甲、乙等起诉公司所依据的权利是代位权1A P152代位权的行使需要个条件

①债权人对在债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期；

②债务怠于行24使其到期债权；

③债务人怠于行使其到期债权的行为已经对债权人造成损害；

④债务人债权不是专属于债务人自身的债权P152-153甲、乙等人提起诉讼时，应当以甲、乙等人自己的名义提出3P153这种要求不能得到法院支持因为《合同法》规定，代位权行使的范围以债权人的债权为限，所以，甲、4乙等人在诉讼中的主张职能够限于公司所欠的万元工资款，超出部分法院不会支持B65P

154、2甲不能撤销乙的全部赠与因为撤销权行使的范围以债权人的债权为限，甲只能在万元的范围内撤销15赠与P158甲向乙母所做的撤销的表示不具有法律效力因为撤销权必须通过诉讼方式行使，甲职能请求法院撤销乙2和其母之间的赠与行为P158甲的撤销权应该在年月日之前行使依《合同法》第条规定，撤销权应当自债权人知道或3200482075者应当知道撤销事由之日起年之内行使1P158

五、论述题、1对于第三人的效力1根据《合同法司法解释一》第条的规定，第三人依法享有的对债务人的各项抗辩权，可以向债权人行使理18由是，在代位权行使的场合，第三人不能比在债务人自己行使权利的场合处于更加不利的地位同时，这一规定也兼顾了“合同相对性”原理对于债务人的效力2

①债务人的处分权受到限制债务人行使代位权后，债务人对被代位行使的债权的处分权理应受到限制，即债务人对该权利不得予以行使，也不得予以处分如果债务人对该权利的处分权不加以限制，势必造成债权人代位权制度的落空

②诉讼时效中断债权人提起代位权诉讼，系行使债务人对第三人的权利，在法律效果上应相当于债务人向第三人行使权利,因此债务人对第三人的权利发生诉讼时效中断的效果债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权也同样发生诉讼时效中断的效果

③代位权行使费用的负担债权人行使代位权的必要费用由债务人负担具体包括律师代理费、差旅费等至于为何要求债务人负担代位权行使的费用，理论上认为债权人与债务人之间存在一种法定的委托关系（）对于债权人的效力3由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（）P154-

155、2（）撤销权为实体权利1与代位权相同，撤销权并非诉讼权利，被规定于民事实体法之中，是债权依法所固有的保全效力的体现，但必须通过诉讼行使（）撤销权具有双重效力2撤销权兼具形成权和请求权的双重效力关于债权人撤销权的性质，历来有所谓形成权说、请求权说和这折中说形成权说认为，寨群人撤销权旨在赋予债权人以其单方意思表示变动他人之间法律关系的效果，其与因意思表示瑕疵（如受欺诈、受胁迫或重大误解等）而发生的撤销权在法律效果上并无本质区别，均能使被撤销的法律行为溯及既往地归于消灭请求权说认为，债权人撤销的实质为请求因债务人诈害行为而受到有利益的第三人返还其所得到利益的权利根据该学说，撤销权的效力在于授权债务人取回因债务人的诈害行为而脱逸的财产或其价值变形物，从而达到充实债务人责任财产、保全债权的目的折中说则认为债权人撤销权兼具形成权和请求权的双重属性形成权的效力使诈害行为因撤销而归于无效，为请求第三人向债务人返还财产创造了（条件而请求权的效力则直接指向脱逸财产之返还，是保全责任财产的关键所在这种说系当今通说）P

156、3（）债务人的恶意债务人在为有害于在债权人之行为时，应具有恶意，但恶意的具体认定标准存在分歧，1有所谓希望主义和认识主义之区分希望主义是指债务人追求其有害于债权的主观状态，而认识主义则仅以债务人明知其行为可能有害于债权人即可我国《合同法》第条并未明确规定债务人恶意之判断标准法国74民法、日本民法均采认识主义我国合同法在解释上也以采认识主义为宜（）受益人的恶意受益人，即受让人，在从债务人处所取得财产时，知道债务人所为的行为可能有害于债2权人的债权但此处的恶意，仅限于受益人认识到其与债务人之间的行为具有加害于债权的可能性，而并不意味着其与债务人之间存在加害债权的通谋判断受益人恶意的时间为效益之时，在收益之后才具有恶意的，该行为不得撤销（）转得人的恶意所谓转得人，指由受益人处取得财产之人我国《合同法》并未规定债权人能否向转得3（人行使撤销权如果转得人在受让财产时具有恶意，则债权人可以对其行使撤销权）P157-

158、4（）对于债务人的效力撤销权中所包含的形成权效力，直接表现对于债务人的效力上债务人所为行为1一经撤销，自始无效未履行的，无须进行履行；已经履行的，发生不当得利返还请求权，即债务人可以请求受益人或转得人返还财产、恢复原状（）对于受益人的效力撤销权中所包含的请求权效力，则主要表现在对于受益人或者转得人的效力上如2果被撤销的法律行为在撤销之间已经实际履行，则该行为一经撤销，就发生受益人或者转得人的不当得利返还义务债务人和债权人均得请求受益人或者转得人返还不当得利，但根据“入库规则”，受益人或者转得人的返还对象原则上应为债务人此外，根据《合同法司法解释一》第条的规定，债权人行使撤销权所支付的26必要费用，受益人等如果有过错，应与债务人适当分担（）对于债权人的效力寨群人对于受益人或者转得人得请求其返还不当得利于债务人，也可以请求将给付标3的直接交付于自己但是，债权人不得就给付标的优先受偿，否则将违背债权人撤销权保全债务人一般责任财产之立法目的但债权人受领给付之后，如果与债务人之间符合法定抵消权的使用条件，则可以主张抵消权的（适用，从而事实上取得有限受偿的地位）P159。