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第四章担保法律制度担保法制度概述★担保
4.1全称是债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施★为什么要给债权设置保障制度呢？债权作为请求权，是一项只能动口不能动手的权利，债权的实现依赖于债务人的履行行为如果债务人没有履行的能力，债权就面临着不能实现的风险
一、担保的概念和特征★概念指以第三人的信用或者以特定财产上设定的权利来保障债权实现的一种法律手段★特征从属性担保是为了保障主债权而设立的担保从属于所担保的债权,具有从属性的特征因此其存在与否L取决于主债权的状态.相对独立性担保关系与其所担保债务的关系是不同的法律关系担保的成立、担保的范围以及有成立要件2和消灭原因都有其独立性.补充性担保对债权人权利的实现仅具有补充作用一般3只有在所担保的债务得不到履行时才行使担保权利所以是一•种第二性的权利★担保合同有效要具备的条件.当事人具有相应的民事行为能力.意思表示真实
1.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗特殊的担保合同还需要具备法律规定2的特殊要件3
二、担保的分类★人的担保、物的担保、金钱担保⑴人的担保指以第三人的信用也就是不持定财产作为担保标的担保，保证属于典型的人的担保⑵物的担保指用债务人或者第三人特定的财产进行担保，通过法律手段限制财产的转移，当债务人无法清偿债务时，用该特定财产优先清偿⑶金钱担保指以一定数额的金钱作为担保标的的担保，定金属于典型的金钱担保★约定担保、法定担保⑴约定担保指当事人为保障债权的实现而自愿设定的担保保证、抵押、质押和定金均属于约定担保法定担保指法律为特别保护某种债权而直接规定的担保只要具备法律规定的条件,法定担保即可产生,五2种担保方式中的留置权就是法定担保★反担保当第三人担保人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或者其他第三人向担保人提供担有权向债务人追偿.及时变价请求权
五、动产质权的实现4★实现方法.折价,拍卖
1.变卖2质权（）3
一、权利质权的概念和特征
4.82★概念债务人或者第三人以其财产权利为标的而设定的质权债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质
（一）汇票、支票、本票；
（二）债券、存款单；
（三）仓单、提单；
（四）可以转让的基金份额、股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（六）应收账款；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利《物权法》第二百二十三条★特征.权利质权是担保物权.所有权以外的可让与的财产权是权利质权中的权利
1.权利质权的设定以登记或者权利凭证的交付等方式作为生效要件2汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质3权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存《物权法》第二百二十五条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存《物权法》第二百二十六条留置权
一、留置权的概念和特征
4.9★概念在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定.留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产折价或者以拍卖、变卖该动产所得的价款优先受偿★特征留置权属于担保物权因此具有担保物权的从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的特征
二、留置权的构成要件L★积极要件.债权人合法占有债务人的动产,债权已届清偿期，债务人不履行到期债务
1.债权人留置的动产应当与债权属于同-法律天系，但企业之间留置的除外，2★消极要件3对动产的留置不得与债权人的义务相抵触.留置财产的价值与债务金额相当L,符合《物权法》关于留置权适用范围的规定
2.对动产的占有不是因侵权行为取得；3•不违反公共利益或善良风俗4
三、留置权的效力5★担保债权的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置财产的保管费用和实现留置权的费用★对留置财产的效力留置权的效力及于留置财产的全部此外，还及于其从物、孳息和代位物
四、留置权人的权利和义务★留置权人的权利留置标的物的权利.对留置物的变卖权及就留置物的价值优先受偿权
1..留置权人有权收取留置财产的孳息2,心要费用的偿还请求权3,与其他物权并存时的优先权4
五、留置权的实现与消灭5★留置权的消灭..留置物的毁损、灭失目无代位物的,主债权的消灭
1.留置权的实现
2.留置权人接受债务人另行提供担保的
3.留置权人对留置财产丧失占有的4定金5
一、定金的概念和特征
4.10★概念指合同当事人为了确保合同的履行，,依照法律的规定或者当事人的约定，由一方当事人在合同履行之前，预先付给对方的一定数额的金钱★特征.定金合同是要式合同，必须以书面的形式订立,定金合同是实践合同，以实际交付为准生效1,定金的数额具有限额性.上眼不得超过主合同标的额的2,定金具有从属性当主合同不成立或者无效时定金随之不成立或者无效320%
二、定金的种类4因作用不同具有多种类型.订约定金以交付定金作为订立主合同的担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则
1.成约定金以定金交付作为主合同成立或者生效要件，不交付定金，主合同即不成立或者不生效
2.解约定金定金交付后，一方解除合同时须以承担定金罚则为代们，简言之，在此种定金情形下，双方均3可随时行使单方约定解除权，但是心须承担定金罚则.违约定金一方当事人不履行合同或者履行合同不符合约定致使双方丧失合同目的时，应承担定金罚则4三,定金的效力★违约定金的效力无论何种定金，其基本效力都是担保债权的实现在当事人不履行约定的债务时，定金的违约制裁效力开始起作用，这种效力的发挥是通过定金罚则来实现的★适用定金罚则的具体情形定金罚则的适用限于一方根本违约的情形，这就意味着,若一方仅出现轻微违约行为是不能动辄适用定金罚则的★适用定金罚则的例外因不可抗力致使合同不能履行的•因意外事件致使合同不能履行的
1.2保它担保的对象是担保人向债权人承担担保后担保人不能向债务人追偿时，由反担保人负责清偿该追偿责任或就第三人、债务人的特定财产进行优先受偿
三、担保合同的无效与责任承担3担保合同的有效是担保人承担担保责任的前提担保合同无效将导致不能发生当事人预期的法律后果，即不能在当事人之间产生担保的权利和义务★担保合同的无效的情形担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同当然无效.主合同有效而担保合同自身无效的会导致担保合同无效L保证2
一、保征的概念和特征
4.22★概念指保征人和债权人约定，当债权人不履行债务时，保征人按约定履行债务或承担责任的行为★特征从尾性、补充性、性对独立性
二、保证的设立★保证人要设立保证首先要有符合法律规定的保证人法律要求保证人是需具有相应的代偿能力的自然人、法人、其他组织下列组织不能担当保证人未经国务院批准的国家机关⑵以公益为目的的事业单位、社会团体1⑶企业法人的职能部门⑷企业法人的分支机构有法人书面授权或者授权不明的，保证有效《担保法》★保证合同要式合同:即订立保证合同必须以书面形式订立.是单务、无偿、诺成合同.从合同1★保证合同的形式
2.保证人与债权人订立单独的保证合同.以主合同的保证条款形式订立的保证合同
1.保证人单方出具保证书并为债权人接受且未提出异议的2,主合同中虽然没有保证条款,但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证3合同成立4保证合同应当包括以下内容
①被保证的主债权种类、数额
②债务人履行债务的期限
③保证的方式
④保证担保的范围
⑤保证的期间
⑥双方需要约定的其他事项《担保法》第十五条
三、保证的分类★债务人不能履行债务包含的含义.债务人的债务到期未清偿.债权人已经起诉或者申请仲裁
1.债权人已经申请强制执行债务人的财产
2.强制执行债务人财产后，债权没有实现或者没有完全实现3★一般保证人不得行使先诉抗辩权4
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；
②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的
③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的★一般保证和连带责任保证连带责任保证指在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式产生连带保证的方式.当事人在保证合同中直接约定为连带保证；.在实践中经常出现当事人在签订保证合同时并没有约定保证人应承担何种责任1★单独保证和共同保证
2.单独保证只有一个人的保证，
1.共同保证指两个或两个以上的保证人担保同一债权的保证通常所说的保证为单独保证2★连带责任保证与连带共同保证的区别连带责任保证中，保证人没有先诉抗辩权强调的是债务人与保证人之间的关系连带共同保证指债权人可请求任一保证人就全部债务承担保证责任，强调的是共同保证人之间的关系★最高额保证的保证责任保证人就连续发生的债权做保证未约定保证期间的，保证人有任意解除权，可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权承担保证责任保证（）
（一）保证责任的内容
4.32★概念指保证人依照保证合同的约定，在主债务人不履行债务时向债权人承担的代主债务人履行债务或赔偿损失的义务
（二）保证债任的范围★范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
（三）主债的转让、变更与保证责任的承担保证作为一种担保方式具有从属性的特点其效力受主债权效力的影响在主债的当事人或主债的内容发生变动时，保证责任的范围也可能随之发生变动★主使内容发生变更如果保征期债权人与债务人对主合同数量、价款、而和、剩率等内容做了变动，未经保证人同意的.如果减轻债务人的债务的，保征人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的保征人为加重的部分不承担保证责任
（四）保证期间★概念指当事人承担保证责任的存继期间★种类.当事人可以自己约定保证期间如当事人没有约定保证期间，则法定保证期间为主债务履行期届满之日起个月
1.保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期眼的.现为没有约定保证期间为主债务履6行期届满之日起个月
2.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的视为约定不明则6保证期间为主债务履行期届满之日起两年3★保证期间的经过及效果在一般保证的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的即为保证期间经过，保证人免责L.连带保证保证期间的经过在连带保证的保证期间，债权人未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免责2
（五）保证责任的免除和消灭★在订立保证合同过程中存在欺诈情形（）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的⑵主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的1⑶主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的★债务人的抗辩权指债权人行使债权时，债务人可以根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利
五、保证人的权利★条件（）保证人已经承担了保证责任⑵债务人因保证人的履行而免除了责任即由于保证人承担了保证责任，使得债务人不需要再向1债权人履行债务⑶保证人的履行行为没有过错即保证人在承担保证责任时并没有因为自己未尽到应有的注意而使债务人蒙受损失★预先行使追偿权是在〃人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配预先行使追偿权〃抵押权
（一）
一、抵押权概述
4.4★概念指债权人对于债务人或第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，依法享有的就该物变价并优先受偿的担保物权抵押人与债务人是可以重合的；,享有抵押权的债权人为抵押权人；
1.抵押人提供担保的财产为抵押财产，也叫抵押物，可以是动产、不动产或者权利2★特征3从属性抵押权是就抵押物所卖得的价金对担保的主债权优先受偿的权利因而抵押权必须从属于其所担
1.保的债权存在.不可分性指抵押权设定后，不因抵押财产、被担保债权及债务的分割或让与而受影响
2.物上代位性即抵押权的效力不仅及于抵押物的全部还及于抵押物的代位物3
二、抵押权的设立★订立抵押合同.抵押合同的形式与内容
①被担保的主债权种类、数额；1,债务人履行债务的期限
③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；2
④抵押担保的范围；
⑤当事人认为需要约定的其他事项★抵押人债权人，因为抵押权是担保主使权而存在的，所以只有被担保的主债务中的债权人才能成为抵押权人★抵押标的物又称低押物或者抵押财产，是指抵押人用以设抵押权的财产抵押物必须权属明晰，具有特定性、交换价值、可让与性目不易损耗⑴法定的抵押财产范围法定的抵押财产范围:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押
①建筑物和其他土地附着物；
②建设用地使用权；
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
④生产设备、原材料、半成品、产品；
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；
⑥交通运输王具；
⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产《物权法》第一百八十条⑵禁止抵押的财产下列财产不得抵押
①土地所有权
②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，但是其非公益财产为了自身债务可以抵押，如经营的宾馆，校办企业等；
④所有权、使用权不明或者有争议的财产；
⑤依法被查封、扣押、监管的财产；
⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，如违法违章建筑《物权法》第百八十四条⑶抵押财产的特别规定
①房地一体主义法律规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，法律规定可以抵押的情形2昌义I反鹿加理的担保作用已维1P交易立呈m保扪第三人的制肪4颓M组织的反生★比理背记用抑普记的豉力有两利隋用:普记是比押取的生效要优1四记是国押取的正诉要件2抵押权（）、抵押权的效力
34.52★抵押权所担保的债权的范围是抵押权人得以从抵押物的变价中优先受偿的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用★抵押权对抵押财产的效力抵押权的效力及于抵押物的全部主债权未受全部清偿抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权
1..抵押物被分割或者部分转让抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权
2.抵押权所担保的债权超出其抵押物价值超出部分不具有优先受偿的效力★抵押物的占有权和孳息收取权3抵押人收取孳息的时间一是抵押财产被扣押前；二是抵押财产在扣押期间至变卖前抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的〃★抵押权对抵押人的效力.抵押物的占有权和孳息收取权；.抵押人对抵押物的处分权；1,抵押人的出抵权；
2.抵押人对抵押物的收富权3★注意:抵押权与出租的关系4订立抵押合同前抵押财产已出租的原租赁天系不受该抵押权的影响抵押权设立后抵押财产出租的该租赁关系不得对抗已登记的抵押权★抵押权对抵押权人的效力.保全抵押物在抵押期间，抵押权人虽未实际占有抵押物但法律为了保护抵押权人的利益,赋予其保全抵押1物的权利.放弃抵押权或者变更抵押权的顺位抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响
2.抵押权的处分抵押权人可以让与其抵押权，或就柢押权为他人提供担保
3.优先受偿权在债务人不履行到期债务时或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权与抵押4人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿抵押权
四、抵押权的实现
4.63★抵押权实现的要件,抵押权有效存在.债务已届清偿期
1.债权人的债权未受清偿2★抵押权的实现方式
3.折价.拍卖
1.变卖2★变价款的分配3,实现抵押权的费用,主债权的利息
1.主债权2同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿3
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿《物权法》第-百九十九条
五、最高额抵押★概念抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时•期连续发生的债权进行担保★主要适用连续交易天系、劳务提供关系及连续借款关系的情况★特别之处为将来发生的债权提供担保★最高额抵押的实现债权余额大于最高限额超过部分不具优先受偿的效力.债权余额低于最高限额,实际发生债权余额为限优先受偿
1.
六、浮动抵押2★概念动产浮动抵押就是以法律规定的动产作为一个财产整体设定的动产抵押权★特点,谡EJ6狎限于企业.Tfini经省直,近王tin具有特定峻屋于只有庙王nn力度•己.加狎劭产限于为抑AB3油产包括现有的和阖有的初产m.报押昔记具有特豉性4用押朋间,田狎人处分预押财产而明经用押U八官否则无法迅行正岗的生产经局活曲质权（）
4.71
一、质权的概念与特征★概念债务人或第三人将其动产或财产权利交债权人占有或者控制，作为债权的担保当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人以该财产或权利折价或者以其拍卖、变卖所得的价款优先受偿的权利★特征.质权是为担保债权的实现而设立的约定担保物权.质权只能在债务人或者第三人提供的特定动产或者权利上设定
1.质权的产生以质权人占有质物为条件，当事人之间定质权合同后出质人要将质物交给债权人2占有3•质权人在债务人履行债务前对质押财产享有留置的权利和优先受偿权
二、动产质权4★概念债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形债权人拥有依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利★设立质权合同+动产交付★动产质权合同被担保使权的种类和数额；.债权人履行债务的期限；L.质押财产的名额、数量、庚量、状况；
2.质押担保的范围；
3.质押财产交付的时间4★质权设立的条件5标的物的占有移转不是动产质押合同的生效条件，而是质权设立的条件★质权旨意通过占有质押财产对债务人产生心理压力，迫使其尽快偿还债务，另一方面也防止出质人处分其财产，占有之后再返还，违背了动产质权设立的目的
三、动产质权的效力★范围主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现质权的费用★质权对质押财产的效力动产质押的效力及于质物的从物；•质物的琴息；L,质物的代位物2
四、动产质权当事人的权利和义务3★质权人的权利.占有质物的权利.收取质物孳息的权利
12.费用偿还请求权.质权的保全
3.优先受偿权4★质权人的义务5•出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任；.债务人如期或者提前履行债务的出质人有权要求质权人立即返还质物；
1.出质人如果是债务人以外的第三人，代为清偿债权或者因质权实行丧失质物的所有权时，23。
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