3--7.著作导读劳动法与社会保障法

《司法大数据与劳动法案例研习》指定阅读文献简介法学的拒绝有时也隐含了一些更为深远的意义这不仅意味着既存法律规则中没有什么内容可以被径直地适用于新的案件事实，而且在某种程度上也意味着讨论法律规则对于任何案件无论是新型案件还是普通案件的可适用性是毫无意义的通过这项研究我想达到双重目的一方面，想力图更加准确地描绘那种对理性裁决程序或演绎性裁决程序进行持续攻击的性质及说服力;另一方面，本研究还要尝试去评价“逻辑”裁决程序的批判者所提出或描绘的一些替代性方案上述这一任务存在着些内在的困难因为，人们无须过于通晓法律的细枝末节便能认识到任何法律体系惊人的复杂性;事实上，法律体系是如此的复杂，以至于每个想要讨论它的人都面临着一个严重的困境一方面，拥有丰富的法律经验感要以某种话语的模糊性为化价另一方面，对于清晰性的追求将几乎不可避免地弓人种简单化的并因此矫揉造作的讨论语境I contextof我试着将分析的焦点置于这两个极端之间我已经提出了一些关于法律体系的假discussion定，它们可以帮助我们区分我所讨论的法律体系与生活中实际存在的法律体系每当我想到它们的时候，就会力图让我的这些假定清楚明了然而，同样我也通过使用一些说明性的案例和相关的材料，来尝试讨论在一些重要的面向上与我最为熟悉的英美法律体系相似的法律体系如果某个人既想探究“一种理性的裁决程序出了什么问题”这个特殊的难题，同时又想要探究“法院应当使用何种裁决程序”这个更为一般性的问题，那么他可以有很多种方式我将挑选法院所可能使用的几种裁决程序，并依次对它们进行检讨，以此来推进我们对司法裁决过程的研究贯穿于本书的整个研究，我将讨论三种独特的“理想型”法律裁决程序，力ideal求廓清它们最为重要的特性并评价其司法适用后果至少在三层意义上，我们可以说这些司法裁决程序是理想的首先，正如前面所提到的那样，它们的理想性在于其并不是一种从经验主义的角度对如下现象所做的准确描绘，即任何法律体系中的所有法院以何种方式裁决全部或大多数案件与此同时，其理想性也在于它阐明了那些常常被法院所运用的司法裁决程序的一些最为本质的特征最后，在第三种也是最为重要的意义上，其理想性还在于它是作为一种包含了某些人所主张的法律裁决程序所应当拥有的那些特征而被提出的尽管这三种程序中的任何一种在某些方面都与另一种或另两种多少有些不同，但是我们可以运用一种我称之为特殊的“裁决规则”将这三者区分开来也就是说,除了那rule ofdecision些为它们所各自独有的要素之外，每一种裁决程序都可以通过对一种特殊规则——该规则详细说明了在通常意义上什么能够被算作是以某种方式裁决案件的好理由——的适用被区分出来通过明确适用这其中的任何一个裁决规则所引发的运作上的差异，成了评价每种裁决程序的分析核心这三种理想裁决程序中的第一种，可以被称作为“先例程序”原procedure ofprecedent,因在于它的裁决规则规定:所有特定案件的裁判都应当诉诸相关的、既存有效的法律规则也就是先例由此，在一个这种裁决规则独自起作用的法律体系中，案件裁决的充分必要条件就在于发现裁决结论是由一些有约束力的先例所决定的controlling precedent对一种仅仅运用这种规则的司法裁决程序已经被许多法哲学家拒绝了，他们的理由是这与一个成熟法律体系所应发挥的某种或某些功能不相适宜事实上，这可能就是法哲学家们在轻蔑地讨论一种“逻辑的”或“机械的”裁决方式时他们头脑中所浮现的那种程序因为法律规则在这样一种基于先例的裁决程序中发挥着如此重要的作用许多法哲学家似乎也认为法律规则在法律裁决程序中无用武之地，因此案件的裁决不应当诉诸这些规则在第二种理想程序的讨论中，学者们清晰地描绘出了先例裁决模式的许多替代性方案我将这种程序称为“衡平程序”原因在于它坚持认为个案应当诉诸适合于特procedure ofequity,殊案件的正义或者公平标准而被裁决这一裁决程序被作为一种衡平程序的例证提出来，它拥有好几种形式，相应地它也产生了各种各样的问题同样地，尽管在某些重要的方面这些衡平程序之间又各有差异，但是它们至少在以下这一点上是相似的:即都坚持认为一个特定案件之裁判的充分必要条件，在于发现所获得的裁决结果对于庭审双方当事人来说是最为正义的或公平的由此，与根据先例来裁判案件不同，衡平裁决程序在特定时空条件下诉诸特定争议的是非曲直（）来裁决案件merits与先例程序和衡平程序相关，第三种裁决程序兼顾了这二者的独特属性，而同时又克服了它们所包含的一些重要缺陷简而言之，将这种裁决程序与其他程序区分开来的裁决规则与先例裁决程序的裁决规则在以下这一点上是相似的，即二者都诉诸一项法律规则（或者类似于法律规则之类的东西），并且这是以某种方式裁决案件的必要条件与先例程序的裁决规则不同的地方在于，这种裁决程序对于规则的诉诸并不是任何特定案件得以裁判的充分条件此外，这一程序的裁决规则与衡平程序的裁决规则的相似性在于，对正义的考量和对案件裁决结论的正当性证明是直接相关的但它与衡平性规则的差异是，一个特定裁决的充分条件在于一项法律规则（或者类似于法律规则之类的东西）的正义性，而不在于特定结论的正义性由于缺乏一个更为适当的指称，权且将这一程序称之为司法裁决的二阶证明程序（two-level procedureof）justificationo话又说回来，二阶证明的裁决程序虽然能够成功地克服先例裁决程序和衡平裁决程序的某些较为严重的缺陷，以至于有些人可能会宣称这一程序可以摆脱其自身的一些困难然而不幸的是，事实并非如此因为，正如我在第七章对这一程序的讨论中所努力指出的那样，作为一种程序，它对其他两种裁判程序的改进不过是以牺牲某些关键性要点的明确性为代价由此，我之所以给这本著作添加了“迈向一种司法裁决的证明理论”这个副标题，主要是顾及字面上的谨慎（）而非哲学上的不确定如果这种努力最终真的能够获得成功，那么其literary modesty成功并不在于展现了关于所有案件应被如何裁决的任何确定理论，而是在于它揭示了某些法院可能用以裁判案件的更常见方式的一些隐含之意（）implications在正式着手对这三种程序进行分析之前，我们有必要阐明该研究的一些基本“简化的”假定第一个假定和任何法律程序赖以运作的各种“要素”相关整个研究假定:在现有法律体系内并无立法性的法律规则也就是说，我们所分析的所有这些程序都缺乏相应成文法的规定此处法院所能够运用的唯一一种法律规则，就是那些能够或者已经被司法机关所创制的规则为什么要做出这个限定呢我们可以简要地说明一下原因一旦允许成文法规则进入司法裁决程序，那么复杂的政治理论问题就会随之出现比如说，有些人可能认为法院应当始终适用立法机关所创设的法律规则，仅仅是因为在一个三权分立的政体下这是司法机关的职责所在对这一论点的妥当分析，涉及对各种政体形式是否具有可欲性的考量，以及对政府各组成部分之间适当关系的考量这些问题无疑是值得我们认真研究的，但事实上它们对于该研究所要达到的目的并无多大意义我的意思并不是说，如果我们给司法机关提供一个完备的法典或者一套成文法，’案件应被如何裁决”这一问题就会自动消失成文法有时候是含糊不清或者模棱两可的;一些无法预料的情形总是会出现;某个特定的成文法可能仅仅指明法院在裁决案件时应当适用一些一般性的裁决程序如果这些或者其他一些相关的考量被提出来，那么前面所讨论的与非成文法体系（这里主要是指判例法体系——译者注）相关联的许多问题，就会重新以类似的形式（如果不是相同形式的话）再次出现尽管如此，在成文法清晰明了并且与案件相关的事实相对清楚的情形下，可以说存在着一种建立在立法至上原则或者权力分立原则基础之上的正当性，它要求法院应当根据成文法的规定来裁决案件我并不打算对这种正当性进行检讨,而且这也很难运用于我所要讨论的那种司法体系一一亦即那种被授权既可以明示或默示地制定法律规则也可以适用法律规则的司法体系（然而在适当的时候，对于为什么要将立法排除在本研究之外，我会从其他一些方面提供正当性证明）本研究的第二个假定或者说第二组假定涉及某些问题是否存在，这些问题无疑与我们的讨论是相关的，并且在本研究的主体部分我只是间接地讨论它们比如，有人提出既然最有影响性的争议都是在法庭之外被“裁决”的，那么在任何关于法律体系如何解决冲突的分析中将过多的精力放在法院的功能上似乎是错误的检察官在决定是否对一个刑事案件提起公诉时所行使的自由裁量权，警察在决定是否批捕犯罪嫌疑人时所发挥的作用，以及缓刑犯监督官的职能可能与对危害公共安全行为的处分而非举行一个更为正式的司法程序或者说是参加一场法庭的刑事起诉有更大关系类似地，传统商业惯例中的一些法外的手段extra-judicial avenues以及对于仲裁和保险的广泛依赖可能与许多商业冲突的解决而非传统上司法机关所运用的合同法有更大的关联这些问题以及类似的其他一些问题，显然是很值得我们认真地加以研究的然而，为了能够更好地驾驭这一研究主题，我还是有意地将这些问题排除在讨论的中心内容之外，并且相反，我还假定此处所考虑的争议是这样一种争议:它通常被法院经由一种特有的司法裁决方式而处理第三个重要的假定与这样一个问题有关，即一个法律体系所应当实现的某个或某些一般性功能是什么尽管在该研究中我竭力对当代英美法理学中的某些命题提出了质疑，但我无意挑战以下这个普遍的看法，即在某些十分一般的意义上法律体系应当发挥着一种重要的功利性功能,更确切的说，我将作出一个贯穿于该研究主体内容的假定一个可致的法律utilitarian体系能够成功地为其所在社会中的成员的需求、欲望、利益以及热望得到的其他一些东西提供最大限度的满足由此，该研究将集中关注这个十分一般性的目标与各种可能的司法裁决程序之间的关系对这一目标的可欲性提出质疑当然是正当的，并且在某一章中我会简要地阐明这一研讨所选择的方向然而，除此之外我不想说太多，这至少是出于以下两方面的考虑:第一，前面已经有所提及，我们尽可能审慎地将讨论的焦点集中于一个或者一组相对确切的问题第二，就本研究的目的而言，对法律体系所具有的一种功利性功能的接受既是种便宜之计也是一种承诺也就是说，尽管该研究公然明确地关注各种可能的裁决程序与一个功利性目标之间的关系，在某种程度上这仅仅是因为:如果我们不是在一种没有语境的情形下进行评价活动，那么我们就必须要预先假定法律体系的某些目标或功能至于对这些程序的评价所产生的许多结论有多大的说服力，在很大程度上独立于那些被认为具有可欲性的特定功能由此，虽然有一些论证明显地可以归为接受或反对一种法律功利主义，但其他的论证则在逻辑上是独立的最后，我还想再多说上几句，我有意以一种十分一般性的语言来表达这个功利性原则；尽管还有许多复杂的和模棱两可的问题暗藏于功利主义的这种典型的模糊性特征之下，但在本研究中我可以在很大程度上安全稳妥地绕过这些问题还应指出的是，“功能”这一术语是模棱两可的作为一个描述性的语词，它意指在一个社会中法6descriptive律体实际上完成的作用、工作、任务或者服务作为一个规定性的语词，它意指法律体系应当给社prescriptive会履行的作用、工作、任务或者服务当我谈论法律体系最大限度地满足社会需求的功能时,我是在规定性的意义上使用这个术语的也就是说，我的意思仅仅是说这是法律体系所应当实现的内容与此类似，很显然我使用“规范性”这一术语仅仅意指“与什么是有价值的相关”我并不是normative用它来指示在任何特定时间所可能实际存在的标准英国法中的先例》第四版作者鲁伯特克罗斯、哈里斯著，苗文龙译J.W.导读先例通常在有关法理学的图书中进行讨论法理学大致可以说是对法律人的基本假设进行研究的学问边沁认为法理学是“系统地忽略每一个人都知道fundamental assumptions的知识的艺术”如果我们在这里以“每一个法律人”置换“每一个人’‘，我们就知道了下面将要研究的法理学的概念每一个法律人，无论他是开业律师或法律学者，通常都想当然地把这样表述的意思当做“这是一条法律规则”，“这是这个案件的判决理由”，“这个裁决对上诉法院有约束，而对贵族院则没有”，以及有权要求支付英镑”法理学的一个目“X Y100的就是要阐明这些表述但是，它不是，或者至少不必是,法理学的唯一目的对法律规则的道德或社会价值的考量同样构成了该主题的一部分当法律概念的阐明是研究的首要目标时，这种工作常被称为“分析法理学”本书可以被看做一部分析法理学的著analytical jurisprudence;作，因为它主要关注的是阐明先例规则和判例法提出的某些其他问题法理学研究经常被分为三个部分:法律理论法律渊源和法legal theorythe sourcesof laws律概念分析法律理论主要关注法律的本质和定义，法律渊源是the analysisof legalconceptso法律得以制定的机构，而法律概念分析涉及的是对诸如所有权、占有ownership possession和法律人格等问题进行详尽的研究在英国，法律的主要渊源是议会和高级legal personality7法院的法官们如果一位英国的法律人想要知道什么是法律，他首先探究的是这个问题是否受制定法的约束，在这里他希望查阅相关的立法，因为根据议会主权原则the doctrineof sovereignty法官一定要实施议会的法律根据这个原则，在法律理论中，议会可以制定也可of Parliament,以不制定法律，尽管它的权力受制于很多实际的约束英国法律人接下来要探究的内容与法官们的行动有关他可能想要知道在该问题上有无汇编案例因为根据先例原则很reported cases,多英国法来源于法官们的判决和评论，这些可以在各种判例汇编中找到因为本书主要关注的是先例原则，因此它所针对的只是法律渊源这个主题的一个方面法理学的另一种分法是将其分成特别法理学和一般法理学物别法理学关注的是某一法律制度的基本假设，而一般法理学涵盖范围更宽按照奥斯丁的看法，一般法Austin,1790--1859理学研究成熟法律制度所共通的“原则、观念和区别”本书所确定的研究范围是英国法中的先例运作因此本书可以称得上是一部特别法理学的作品，尽管会提出一些涉及普遍本质的问题第一章比较了先例在英国与在其他地方的运作第二章、第三章和第四章讨论了英国先例原则的不同方面在第五章里，比较了判例法和其他英国法渊源第六章提及了受判例法影响的法律推理这个主题，而第七章关注的是先例原则与诸如法律定义和法律、事实和自由裁量之间的区别等问题的联系这些分法绝非无懈可击在第七章之前，我们会提到法律理论的诸多问题，而且通观全书，我们把注意力放在了英国先例原则的优点和不足上毫无疑问，本书的很多内容，和本导论一样，对于受过专业训的法律人来说过于简单在对此进行责备之前，读者或许应该记住奥斯丁的下列话语严格来讲,科学的要素是以最简单的方式被说明的它的各个部分最具涵盖力的术语，和最简明的序列，是我们简洁地解决它们的不二法门而且当我们试图定义它们,或者将它们翻7关于议会的立法职能的运行，请参阅罗伯特・罗杰斯Robert Rogers和罗德莱・瓦特斯Rhodri Walters:《议会如何工作》第七章，刘莉译，上海三联书店2011年即出一一译者注译成我们认为更好理解的术语，我们就会被迫面对糟糕且乏味的境况《解释规范》作者【美】斯蒂芬・P・特纳Stephen P.Turner著贺敏年译导论我的《实践社会理论》The Social Theory ofPractices一书与罗伯特・布兰顿Robert的《使之清晰》一道出版于年，前者是一本旨在解构的小册子，Brandom MakingIt Explicit1994而后者则是一部有建设性的皇皇巨著《实践社会理论》讨论并拒斥了那种被称为集体对象的诉求，并以一种适度的富有建设性韵味的仿真性作为其替代的解释；《使之collective object清晰》则解释了语言的规范性其中对的澄清即是集体对象的一个典型范例，不过，它忽略了“it”该解释如何切中世界这一难题我认为《实践社会理论》的讨论适用于布兰顿并且原则上契合于当时关于“规范性normativity”的思考热流乔・劳斯JoeRouse曾在给我的信里反对这一点，因为他和布兰顿所探讨的结构乃是“规范的11考虑到世界的因果性，我们的认识过normativeo程，社会关系的日常性以及在与世界打交道的过程中所得到的反馈，这一说法无疑将这些讨论从《实践社会理论》所衍生的如下问题中解救出来，即集体对象如何按设想中的那样发挥作用？劳斯的论断让人深感困感，尤其是文本所涉及的那些规范论者的许多讨论均诉诸某些直接——或稍加修正过的——源自社会科学尤其是古典社会理论的观念比如，威尔弗里德.塞拉斯就借用了涂尔干式的观念人们无法绕过涂尔干来阅读诸如菲利普.Wilfrid SellarsDurkheimian佩迪特这类哲学家的著作，比如佩迪特关于共识的诉求索尔，Philip Pettitcommon knowledge克里普克关于维特根斯坦遵守规则的讨论最终回到了社会理论中一个Saul KripkeWittgenstein颇具争议的概念，即共同体另外一些著作则明显从古典社会科学中获得了养分，community比如玛格丽特・吉尔伯特MargaretGilbert在其《论社会事实》On SocialFacts,1989一书中关于格奥尔格.齐美尔的讨论Georg Simmel这一困感延续至我自己早期的文本中我自己的那些讨论——那些出现在我业已出版的《作为翻译的社会学解释》一书中维特根斯坦式的Sociological Explanationas Translation,1980论题中的观点、出现在我的［更为蒯因式的］《仪式信仰解析》Quinean TranslatingRitual一文中的观点，以及我对“强纲领的批判均与有关Beliefs,1979Strong Programme1981——规范论的讨论保持着强烈的关联的确，在布兰顿的《源自规范的自由与约束》Freedom and文中有两页页未尾至页开头可以被看作是我在这些文章Constraint byNorms,1979—Q90191中所讨论主题的一个概括——尽管在稍后布兰顿便将其移至《使之清晰》的理路上，这是我所不能苟同的，因为在他的论证中社会理论是不彰自明的，尤其是他对共同体这一观念的青睐我早期有关翻译和规范论的文章与关于科学社会学中的“强纲领”的讨论密切相关，就此而言，我可以自称为是一个规范论者尽管这更多的是在戴维森式的意义上而言的Davidsonian显而易见，我们需要解决一些问题,这既是哲学要处理的事情，同时也是社会理论要予以关切的对我来说，这还涉及我的庞大的读者群在《实践社会理论》出版后的十几年间,我写了大量的文章和论文从不同侧面讨论了规范性【绝大多数收录在《大脑、实践与相对主义:后认知科学的社会理论》Brain/Practices/Relativism:SocialTheoryafter CogniticeScience,2002,74-107一书中］,在各种不同的场合看到了布兰顿发表他的见解，并且就这些话题在布兰顿所在的NEH暑期学院发表了我自己的些较为笼统的见解贯穿在这些讨论中的核心主题便是法律的规范性布兰顿那时候就暗示我这是一个值得深究的话题，的确如此在很多哲学场legal normativity合里，乔・劳斯亦陪伴着我左右，我阅读了他的一些作品1989,2005a,并且就他所谓“实践是一个规范概念”这一观念做了一些评论本书即是这些交流的产物，尽管它自身的形式在2007a于力图将这些话题置于一个更为广阔和多样的历史图景中:并非是人们所说的某种关于观念论和康德的辩护，而是一部关于历经世纪末哲学与社会科学友好却也不堪的分道扬镶后重归故19土的史话汉斯.凯尔森是这一分离的典型代表，因而在本书中他占有核心地位Hans Keisen作为讨论的一部分，这些材料在很多场合均被提到过能够有机会讨论诸位所提出的评论、反驳，以及困感，我深感荣幸同时，我由衷地感谢南佛罗里达大学哲学系的学生们的回应，他们对上述困感进行了我所无法预料的艰苦卓绝的探索同时，我还要感谢一些老友，比如保罗・罗斯PaulRoth,他们为这些问题提供了清晰易懂的哲学刻画;还有乔治.马苏尔George他热诚地和我详细探讨了汉斯.凯尔森艾琳.卡尔竭尽全力将手稿编撰在一Mazur EileenKahl起还有我的家人，他们日复一日，年复一年，忍受着堆积如山、凌乱如麻的书稿对于他们的谅解，我感激不尽同时，也要感谢杰哈德普莱尔慷慨地允许我在第五章中Gerhard Preyer参考了其《我们所说的“我们”究竟意指什么》［“What DWe Meanby］一文‘We Protosociology,2003《法学与司法各行其是》作者理查德・波斯纳著，苏力、邱遥望译导读年月，岁的我就任美国联邦第七巡回区其管辖包括伊利诺伊、印第安19811242纳以及威斯康辛三州上诉法院法官，我之前没有任何司法经验，只是年这一年度给联邦1962最高法院布伦南大法官当了一年法官助理，但我当时就没想到要向我的新同事了解一下如何当联邦上诉法官我有自己的主意，有些还挺异端，如亲自写司法意见，同时一如既往像全职人那样全力研究并写作但我没大多在意其他法官的做法，也没太多在意整个联邦法院系统多年之后，事实上是三十年后，我读了道森撰写的弗兰德利David DorsenHenry Friendly法官传的初稿，后来又读了该书的正版我为该书写了前言，我的看法变了我和弗兰德利交往颇深，知道他是位伟大的法官但在读了有关他的技能和贡献的这本书后，我就想尽我所能去模仿他有鉴于此，我决定把更多时间用于司法，用于学术研究的少点这样一来，我发现自己之前高看了法官特别是联邦法院的角色和表现我把太多东西视为理当如此我没看到时下司法文化中的一些陈腐一一法官总爱重复一些真实性很令人怀疑的说法，仅因为此前有人这么说过；他们缺乏好奇心和想象力；缺乏清晰坦率的表达；并且事实感很弱由于在美candor国社会，科学技术日益重要，许多联邦案件的技术复杂程度增加了，就更加重了这些欠缺9应对复杂性已成为法院部门的一个重大挑战无论公共制度还是私人制度外部人和内部人看，就不一样在外部人看来，这institutions,些机构安详恬淡——自信且滴水不漏但打造这一外观的内部人对其中的许多事心里更明白；因为所有制度机构，或大或小，都有麻烦联邦法院系统也不例外差不多两千年了，为吓唬行外人，法官一直努力且颇为成功地戴上了自我美化的光环，掩饰了他们的失败和不足我是内部人，知道如何拽下这片幕布，我还认为这样做实际上会有助于这一制度我没打算过度批评我们的联邦法院系统无疑有其优点例如，极少数除外，法官们完成了实现“校正正义”这一亚里士多德式的义务，这一义务常被误解为确保不公行为的受害人获得赔偿，但校正正义的意思其实就是指无偏私在联邦法官的誓言中，这就是法官判决案件时将“对事不impartiality,对人”也就是说，不考虑当事人或律师的社会地位或其他无论讨人without respectto persons喜欢还是令人讨厌的个人特点这些法官对日常诉讼应8David M.Dorsen,Henry FriendlyGreatest Judgeof HisEra

2012.9这是我的《波斯纳法官司法反思录》[Reflections onJudging2013]一书的主题之一对得当还有一些杰出的联邦法官对美国法贡献重大但也有不为人知的另一面我认为，我们这些法官本可以做得更好，防范直感（）、意hunch识形态以及其他各类个人经验一以及因此而来的强烈情感和深层信仰一过度影响我们的司法决定［我说“过度”是因为，我主要会在第二章论辩，人的思想情感因素在司法决策中起作用不只是无可避免，而且合理合法（）］另一麻烦是，我们这些法官对案子常常了解不够，legitimate.乃至无法明智地判案，就因为我们知道的常常就只是律师告诉我们的那些，但这非常不够当我们对某案了解不多因此无法明智判案之际，我们必然会后撇到我们“觉得”此案如何，而这种感觉可能把我们引入歧途我们还过于固守抗辩制，过于消极，沉溺于陈腐，不敢变革，（我们当中还有些人）还为此洋洋自得因此，司法职业中有不少值得批评，因此也有不少改善的空间法学但这些改善来自何处呢对于我这位先前的法学教授来说，一个可能是法学院有关司法，法学教授写的东西还真不少，也主要有关联邦法院但问题是，这些写作对司法究竟了解多少，助益多少仅就时下而言，我认为不很多对法学教授（相对于法官）我没打算套用博汉（）对电影批评Brendan Behan家的评论“都是些后官大监，都知道如何做，每天也亲眼看见，但就是自己做不了”；但有些法官会认为这个比喻很贴切法官们承认法学教授就法律教义的写作挺启发人，却又会说，这些教授对司法决定的批评大多愚钝，因为他们不理解法官工作的约束条件特别是，这些教授完全不理解，当面对呈堂案件（这里假定此案属于该法官的管辖范围），法官即便不清楚应如何决定，也不得不决定此案这一事实的寓意法官没法等候灵感的来访,构思论文的法学教授则可以候着法官对法学教授的这一批评当然对法官有利但在法律职业的这两个分支之间确实有道沟，这道沟还在扩大本书目的就是要解说并记录两者的各行其是，确定在哪些地带联邦司法的表现欠缺，并解说法学院能做些什么予以补救，或更现实点说，来缓解这些欠缺我因此既批评司法——说到底，批评我所谓的“陈腐司法文化”，也批评学界的努力太不够,没能弥补司法的这些欠缺这个问题也不是被人忽视了，只是它未得到应得的持久关注我希望，如果我的分析讨论有差错——不完整则是肯定的——本书也能激励他人更深入地探讨本书在另一意义上也不完整，这就是它仅限于联邦司法，而联邦司法处理的案件数仅占美国法院立案的全部案件数的10%,其问题也远不知各州和地方法院的问题严重此外，我暗中把自己的关注仅用于顶尖法学院，因此限于顶尖法学生，因为他们更可能成为联邦法官助理和顶尖的联邦从业律师就像联邦法院的麻烦不像其他美国法院的问题那么严重一样，大国顶实法学院及其学生、研究生的问题也不像非顶尖法学院及其学生、研究生的问题那么严重,后一类法学院正在萎缩，它们的毕业生•越来越难找到好的法律工作，这影响到招生但对非联邦的司法以及非顶尖法学界的状况我了解不多，没法就这些问题得心应手地写作;而且，如果写了，也会因试图包纳太多太大的美国司法制度而令本书冗长笨拙，还不如就考察这一小块简单说说本书的结构引论解说法学与司法两界的分歧第一编关注司法的欠缺，我也希望法学界在其文献、教学和司法继续教育（法官教育，有别于法学生教育）中予以更多关注第二编是我的具体建议，有关学界可能做些什么来缓解这些欠缺就有关法律的著作而言，本书篇幅不大，但涵盖面颇大，因此我把一些资料做成了附录,对读者或许有益附录有四:附录（附于弓论之后）补充说明弓论中提到的有关法学院教员构1I I成变化的数据——喜好理论的法学教授挤走了有实务背景和兴趣的法学教授附录（附于第2二章后）讨论一个典型案例，法官只看诉讼摘要和记录，不从其他地方寻求理解案件的线索附录（也附于第二章后）考察了相关但更严肃的一个问题:在法官可随时改变那些功能已明显3失调的做法时，附录（附于第二编最后一章，即第六章后）是一份备忘录，列数了第一编提4出的一系列联邦司法的麻!以及我在第二编的建议，有关法学学木研究何以可能提供至少是某些解决力、法我的这一研究得感谢很多人的都助我感谢切尔顿、金斯伯格、Adam ChiltonTom Ginsburg哈钦森、列维、穆林斯、里夫斯、Denis HutchinsonMarin LevyAnne MullinsRichard Revesz斯东、斯特拉列维茨和伍德同我讨论的全部主题Geoffrey StoneLior StrahilevitzDiane Wood或部分主题感谢哈钦森、列维、穆林斯、斯特拉列维茨Hutchinson LevyMullins Strahilevitz和斯东以及阿伦森卡林顿、钱、多姆Stone,Michael AronsonPaul CarringtonColleen Chiens纳斯基、德里斯科尔艾斯曼、埃伯斯顿William DomnarskiSean DriscollSteven EismanLee菲茨帕特里克、弗里德曼戈尔丁、Epstein CollinsFitzpatrick BarryFHedmanJacob Goldins戈尔曼、格林沃尔德古拉提、赫斯曼Tom GormanDavid GreenwaldMitu GulatiRoberts、卡林、雷特马舒尔、麦康奈尔Hochman JohnKarin BranLeiter JonathanMasur MichaelsMcConnell、皮索尔LarryPiersol、夏琳・波斯纳CharlenePosner、埃里克・波斯纳ECcPosner、施努尔、西格尔、温特以及哈佛大学出版社聘请的两Mary SchnoorEric SegallSteven Winter位匿名评审人，谢谢他们对早期书稿的评论和评审斯特拉列维茨教授对书稿作了Strahilevitz两轮广泛且令我收获很大的评论，我特别感谢，同样值得致谢的还有斯东教授广泛和深Stone入的评论，西格尔和温特两位教授的细致审稿和有益评论最后，我还要感谢阿Segall Winter加沃尔弗兰普顿戈德斯坦贾汗季Rajan Aggarw-alx KaliFrampton AdinaGoldstein Samuelss、肯斯托维奇、李、卢珀、苏斯卡Jahangir MichaelKenstowicz XingxingLi MaxLooper David和吴所做的研究助理和引证核实，没有他们的工作，本书完成会大大延迟Suska PatrickWu在吴先生的辅助下，弗兰普顿女士编制了附录Frampton1《劳动与社会保障法》主编刘俊副主编叶静漪林嘉导读劳动与社会保障法学是以劳动法和社会保障法为研究对象的一门学科它以人权为基础，以维护社会利益为基本目标，从劳动关系和社会保障关系固有的人身性出发，在人权思想、实质正义和社会本位等方面形成了共同的价值理念马克思主义原理是中国特色劳动与社会保障法律制度的理论基础坚持马克思主义与中国国情相结合，坚持马克思主义的立场、观点和方法，坚持理论联系实际的作风，是我们探索和认识劳动与社会保障法律制度产生、发展及其演变规律的有效路径

一、劳动与社会保障法学的研究对象劳动与社会保障法学，是以劳动法和社会保障法作为研究对象的一门学科为了充分发挥劳动法和社会保障法的制度功能和作用，实现法律对社会关系的有效调整，劳动法和社会保障法学者通过对劳动与社会保障法律规范进行系统分析研究、理论抽象和逻辑归纳，形成了一整套关于劳动法和社会保障法的基本术语、核心理念、基本原则、基本理论和基本内容这些术语、理念、原则、理论和内容所构成的具有严密逻辑关系的有机统一体，就是劳动与社会保障法学劳动与社会保障法学的基本任务主要包括（）对劳动与社会保障法的产生、发展演变1进行系统性研究，探索劳动与社会保障法律制度产生和发展演变的规律性，把握其未来发展的趋势；（）对劳动与社会保障法基本理论进行研究，构建以基本理念、基本概念、基本原则和2基本规则等为核心内容的劳动与社会保障法理论体系；（）对劳动与社会保障法律规范进行立3法研究，从立法体制、立法技术、立法规范等方面保障法律规范的科学性，构建科学合理的劳动社会保障法律体系；（）对劳动与社会保障法律规范解释与适用进行研究，通过法律释义学4基本原理，建立对法律规范解释的原则、规则和程序等技术规范，促进劳动与社会保障法的准确运用；（）对劳动与社会保障法律的实施及其效果进行评价性研究，推动其法律制度的不断5完善劳动法与社会保障法，属于社会法的核心组成部分，二者既相互联系，又相互区别劳动法和社会保障法，均以维护社会利益为目标，以人权为基础,形成了共同的制度理念和制度目标促进社会发展与进步，保障每一个社会成员有尊严地劳动和生活，成为劳动法和社会保障法的共同任务作为两个不同的部门法，劳动法和社会保障法在实现我国社会法体系赋予的共同制度理念和价值目标时，也有各不相同的作用范围、路径和方式

二、劳动与社会保障法的基本理念法的理念，是法的灵魂和指导思想，也是对法的价值追求的表达依据特定法的理念，能够形成与其相适应的概念体系、原则体系和制度规范体系劳动法与社会保障法，虽然在制度功能和基本内容方面有着实质性的差别，但二者作为社会法的核心组成部分，具有社会法层面的共同理念包括人权思想，人权思想的产生并被广泛传播，是人类文明与进步的重要标志、实质正义，实质正义是与形式正义相对应的一个概念，以及社会本位，社会本位是人类社会发展过程中产生的一个具有法律制度体系基石性质的概念，它与个人本位、国家本位一同形成了人类法律制度体系的观念基础劳动与社会保障法充分体现了社会本位理念劳动法虽然以市场机制为基础，但其立法目的却旗帜鲜明地反映了社会利益优先的思想，并坚持用“劳动者权益保障”和“劳动协调”原则，对市场机制可能导致的社会利益损害进行预防和补救

三、马克思主义原理和劳动与社会保障法马克思主义产生于资本主义生产方式占统治地位的时代，许多重大理论就是对资本主义劳动生产过程、生产力与生产关系分析的结果；马克思主义也是科学的世界观、认识论和方法论，辩证唯物主义和历史唯物主义本身就代表着科学的研究方法因此，马克思主义原理对于以专门调整劳动与社会保障关系的劳动与社会保障法而言，具有特别的指导意义包括马克思主义原理对劳动与社会保障法的指导、马克思主义理论与中国特色劳动与社会保障法以及构建和谐劳动关系是马克思主义原理中国化的重大成果三个部分

四、本书的逻辑结构与学习研究方法科学的理论均有其内在的逻辑结构以及由其内在逻辑结构决定的特殊学习方法深入研究和了解本书的逻辑结构，对于从整体上准确认识劳动与社会保障法，科学地掌握有效的学习方法，具有十分重要的意义

（一）劳动与社会保障法教材的逻辑结构，有别于法学其他教材劳动法和社会保障法，本属于两个不同的法律部门，但在我国法学教育课程体系中，劳动与社会保障法是作为一门课程来开设的为了既体现两个法律部门的相对独立性，又适应法学教育课程内容的统一性，本教材在结构上除绪论外，分为上下两编上编为劳动法，下编为社会保障法这种结构具有简单明了的特点，便于学习时整体把握

（二）劳动与社会保障法学的学习研究方法马克思的主要研究对象，是资本主义经济生产力基础上的生产组织或劳动方式以及与它相适应的生产关系和交换关系在对这种特定对象的研究过程中，形成了马克思主义独特的研究方法马克思主义研究领域与劳动社会保障法的密切联系，决定了其研究方法对学习研究劳动与社会保障法学的重要指导意义、唯物辩证法1辩证唯物主义历史唯物主义是马克思主义创立的世界观和方法论马克思研究《资本论》的方法“正是唯物辩证方法”，即唯物辩证法马克思主义唯物辩证法认为世界是物质的，但物质的世界是运动发展的；主体是有其能动性的，但能动的主体不能脱离客观的物质基础；生产力决定生产关系，但生产关系应当适合生产力发展需要；经济基础决定上层建筑，但上层建筑又必须符合经济基础的要求以现代社会生产力为基础的劳动关系，极其特殊和复杂，特别是人类进入互联网时代，劳动生产方式发生了根本性变化，用人单位对劳动过程的控制与传统模式完全不同，职业安全和职业危害已远远超出立法者的合理预见能力，劳动报酬分配形式越来越多样化，劳动关系的法律判断显得越来越困难，社会文明与进步不断将人的基本权利保障推向社会舆论的焦点总之，由生产力发展变化所推动的社会关系发展变化，要求我们必须科学运用辩证唯物主义和历史唯物主义思想、观点和方法，坚持时代性，重视国情研究，使劳动与社会保障法律制度真正适应我国现实社会发展需要、科学抽象法科学抽象法是马克思研2究政治经济运用的重要方法，马克思在《资本论》中对抽象思维和理论研究的一般方法进行了专门论述，并揭示出科学抽象应包括两个相互联系的思维过程从具体到抽象的研究过程和从抽象再回到具体的叙述过程从具体到抽象就是透过现象揭示本质的过程，从抽象再回到具体就是用抽象出来的基本概念、范畴、原理去解释客观事实及其内在联系的过程应用马克思主义科学抽象方法，不仅有助于准确理解具体的法律规范，而且能够发现法律规范在实际运用中可能存在的问题,从而推动劳动与社会保障法律制度的不断完善、理论联系实际科学实践3观是马克思主义哲学的核心观点，它既承认自然界物质的先在性，是实践活动和认识的基础，同时也揭示了人们通过实践活动改造自然的能动性劳动与社会保障法学是实践性非常强的法学课程,是对劳动与社会保障法律规范进行研究形成的理论体系因此，学习劳动与社会保障法学,要坚持马克思主义实践观，学会运用劳动与社会保障法学的基本知识和基本原理，去解释劳动与社会保障法律规范，再用这些法律规范去解释它所调整的劳动与社会保障社会关系，最终学会解决现实社会劳动与社会保障领域中的相关法律问题判例，是司法人员运用法律规范和法学原理解决具体法律争议的集中体现，特别是最高人民法院有关劳动与社会保障法的指导性案例，是法学专业学生理论联系实际的纽带和桥梁通过研究具体判例及其法官对相关法律规范和法学原理的实际运用，有助于迅速提升法学专业学生的法律职业能力《先例的力量》作者迈克尔格哈特J导读当美国最高法院的第任或第任大法官United StatesSupreme Court81181justice,就他的前任写过的某个问题发表意见时，他会关心他们所写的内容吗他会像在白纸上信手涂鸦那样，随意地自由发表自己的意见吗？他是会仅仅利用最高法院的先例来支持precedents,他所偏好的结果还是会遵从前任对此问题的看法他会，或者说，他应该考虑他的同事或继任者对他所持观点的看法吗？本书将就上述问题，以及其他与先例的宪法意义相关的问题进行解答就先例的宪法意义这个问题，宪法学者，而不仅是最高法院的大法官，与其他政府部门的领导人之间已经产生了分歧有些人认为，大法官在审理案件时并没有受到先例的束缚，他们相信，大法官只是投票决定他们的政策偏好，或利用先例使他们的偏好达到最大化无论是在签名信中，还是在面对参议院时，许多法律学者会基于自己对先例的喜好程度，而立场鲜明地表示支持或反对最高法院被提名者相比而言，有些人声称先例具有法律效力，先例用社会科学家惯用的量化办法是解释不通的他们还主张，若缺乏对法律独特性的充分认识，且不具备对这种独特性进行解释说明所需要的专门技能，先例这个问题依然不易被人理解在本书中，作者对先例这个话题进行了一番实证的阐述，目的是为了消除反对派与支持派之间的分歧:反对派认为先例毫无意义可言，支持派则相信先例具有特殊法律效力作者将先例定义为:最高法院或被授予规范性权力的非司法部门过normative authoritynonjudicial authorities去的任何一个宪法意见、裁决或事件在最高法院，先例的形式opinions decisionsevents多种多样，既有最高法院过去的各种意见，也有种种规范例如尽可能避免裁决宪法问题、历史惯例例如立法会议召开时要祈祷以及传统做法例如为最高法院提供意见而不是依次答复，对于上述种种先例，大法官会非常仔细地进行选择性的借鉴因此，先例发挥的作用大于我们通常所了解的这种作用浓缩在对先例黄金法则的运用与认识中，即，大法官必须golden rule*做好这样的思想准备:自己的先例如何被对待，取决于他们如何对待他人的先例他们若对别人的先例不善，那么自己的先例也将遭到恶意对待这条黄金法则或许可以解释，诸如罗伊诉韦德案为什么会至今得以沿用，尽管共和党的总统迄今已经在最高法院过去的Roe v.Wade次任命中任命了名大法官，以实现他们撤销罗伊案判决的目的之118伦奎斯特法院的终结和罗伯茨法院的开始，为我们提供Rehnquist CourtRoberts Court了一个对先例进行反思的机会作者将把伦奎斯特法院处理先例的方式与其他法院进行比较，对社会科学界和法学界关于先例的对抗性视角进行评议，对先例在最高法院外的意义进行仔细研究，在本书结束时，就罗伯茨法院以及其他公共机构将如何应对先例进p publicinstitutions行尝试性的探索作者希望，通过对先例的阐述，能够提高人们对司法先例与非司法先例judicial之间相互依存程度的重视，提升研究先例时对and nonjudicialprecedents1golden rule,即《圣经》“马太福音”第7章第12节和“路加福音”第6章第31节中所说的“你要别人怎样待你,你也要怎样待人又译为“已所不欲，勿施于人”译者do toothers asyou wouldhave themdo toyou”,注28名大法官包括里根Reagan总统任命的4名----------桑德拉•戴•奥康纳Sandra DayOConnor＞首席大法官Chief Justice威廉•伦奎斯特William Rehnquist＞安东宁•斯卡利亚Antonin Scalia和安东尼•肯尼泗Anthony Kennedy,乔治•W.布什George W.Bush总统任命的2名---------------首席大法官约翰.罗伯茨John和塞缪尔.阿利托其他名大法官，名是福特总统任命、对罗伊案无明确表态Roberts SamuelAlito,Jr.31Ford的约翰•保罗•史蒂文斯John PaulStevens,2名是克林顿总统任命、支持罗伊案的鲁思•巴德•金斯伯格Ruth Bader和史蒂芬•布雷耶对罗伊案的长期存续，也许有其他一些讽刺性解释，比如总统在挑Ginsburg StephenBreyer0选大法官的过程中犯了错，或者说可能是因为共和党总统选择大法官人选的范围太小了，被提名者基本上都是赞同罗伊案判决的人社会科学研究与传统法律分析方法进行综合的重要性本书共分六章，为读者了解先例提供一个多层次的视角第一章就大法官在参照最高法院先例办案时的遵从程度进行调查因为大法官对先例最为激烈的讨论，往往发生在他们特意或明确对先前的判决进行重新审议的时候，所以，在第一章中作者着重阐述了大法官的讨论他们在先例这个问题上为最高法院的原理——发展判侧法——提供了一个框架第二章研究了法学界对先例这一问题所持的两大观点一方面，对先例持弱化观点weak的一方认为，先例在宪法中只起到一点点作用或没有起到任何作用此种观点的主要问题view在于，它对最高法院职能的描述偏离了这样一个事实在进行宪法判决时，大法官很少把精力集中在先例上而将法律意义和法律论证的原始资料来源排除在外先例通常是大法官作出裁判时同等重要的众多因素之一对先例持弱化观点的学者的主要问题在于，他们和别人样，需要确保他们偏好的先例持久，确保稀少的司法资源不至于浪费在对每一个可能的宪法问题无休止的再行起诉上另一方面，对先例持强化观点的学者将先例看作宪法意relitigation strongview义的主要渊源而不仅是一种有意义的渊源但是，大量的社会科学数据显示，先例的source,存在并没有使大法官受到多大的约束，他们依然按照自已的意愿进行宪法裁判虽然这些数据值得怀疑，但不能简单地将它们排除掉，因为宪法解释允许裁判者在法律材料的处理和优先使用次序上享有一定的自由度而在司法判决的结果预测方面，社会科学家通常都比法学家做得好第三章提出了将先例的大量社会科学数据与传统法律分析连接在一起的几种方式3有一此因素能说明为何最高法院的许多判决看起来很符合社会科学模型，例如:宪法目的宪法design,文本的模糊条款或漏洞合议决策机构的活力ambiguities gaps,the dynamicsof collegial案例形成的网络效应等然而,在宪法裁判中，没有哪个因素能够说明decision-making bodies,大法官所起的作用要比通常被忽略的基本动力还要大这种强劲的动力犹如一条黄金法则，大法官通常会认识到尊重他人先例的效用:自己优选的先例有可能也受到他人的尊重因此，在挑选需要削弱或改判的先例时，大法官通常会非常谨慎宪法中的主要不确定因素通常被注重事实的学者或其他人夸大了，比如说，与下列因素有关的几种不确定性大法官会同意削弱1或改判哪些特殊先例？大法官会采用何种方式削弱或改判这些相对少数的先例然而，一旦2最高法院正式改判了某个先例，为了在宪法裁判中维护稳定，避免混乱局面，对过去的宣判通常不会进行复议reconsider在第四章中，作者分析了非司法先例的几个鲜明特征，这是有关先例的社会科学文献普遍忽略的现象首先作者列举了所有非司法先例的共性可发现性或者是政府部门discoverability,采取的某些优先的、具有规范效力的非司法行为使先例具有可识别性为了说明recognizable非司法先例的可发现性，作者将三个容易的案件与三个疑难的案例区easy caseshard cases分开来容易的案例之所以简单是因为他们与容易发现的非司法先例有关，他们之所simple,以容易发现，是因为相对较多的政府力量将规范效力注入了这些司法先例而疑难的案例之所以费力仟是因为在寻找政府力量给他们注入特殊规范效力时，存在种种问题，或者这di icult,种做法根本是不可能实现的另外些区分非司法先例之间或非司法先例与司法先例之间的特征包括:适用的广泛性和终局性extensiveness finality第五章研究了司法先例和非司法先例的多重功能，包括:提供约束力性和说服性权威、宪法论证模式以及通过它们来了persuasive authoritymodes ofconstiutional argumentation,解最高法院及其运作情况的媒介作用；为宪法论证提供依据media validatingconstitutional阐明宪法;决定议程解决宪法争议;教育公众arguments;signaling agendas;educating the实现宪法价值;塑造宪法历史、结构与国家认同上述种种功能解释了public;national identity最高法院如何形成宪政文化，以及最高法院如何受到其本身运作过程中产生的宪政文化影响3法学家最近已经开始注意对最高法院进行社会科学分析关于最高法院和先例研究的两个显著的成果，完美结合了法学和政治科学的方法，see BarryFriedman,The Politicof JudicialReview,84Tex.L.Rev.2572005显示出需要规范性的司法审查理论，“来应对实证性理论所提出的法官解决实法问题时所处的政治环境，以及他们必然面临的制约因素”Stephen Feldman,The Rule of Lawor theRuleofPolitics Harmonizingthe Internaland ExternalViewsof SupremeCourt DecisionMaking,30Law Soc.Inquiry89,932005提出“协调关于最高法院做出裁判的内部和外部视角”.4法定货币由法律规定的可以用于支付债款而且贷方必须接受的有效货币美国国会年通过的legal tender,1862《法定货币法》Legal TenderAct将美国财政部发行的纸币规定为可偿付任何债务的法定货币法产货币案LegalTender Cases,1871是指诺克斯诉李案Knox v.Lee和帕克诉戴维斯案Parker v.Daviso这实际上是两个案件，但美国最高法院一并加以判决最高法院认为国会于年和年通过的关于确认政府发行的纸币为法定货18621863币的法律是符合宪法的，从而推翻了年赫伯思诉格里斯沃德案1870Hepburn v.Griswold的判决后者的判决认为政府发行纸币为违宪一一译者注第六章剖析了超级先例现象以及其对宪法理论和实践产生的影响超级super precedent先例，是指那些司法与非司法的裁决得到法院或其他政府部门的认可而经常被引用，从而使这些裁决的意义和价值植根于我们的法律与文化之中在本章中，作者主要关注最高法院形成的超级先例，包括下述裁决的制定⑴基本惯例例如司法审查或否决那foundational practices,些总统认为违宪的法律⑵基本原理，例如并入原vetoing lawspresidents deemunconstitutional;则；对特定事情的基本判决，例如支持法定货币的合宪性回顾完上述超级先例之后，作34者提出这些超级先例阻碍了大多数宪法理论的实施，特别是“大”理论，因为这些理论grand从单一的概念角度来解释宪法由于这些大理论与众多超级先例相悖，因此它们根本不可能得到实施没有应用与实施，任何判定案子的方法都是徒劳的,并且除非某种方法具有足够的规范性诉求且在确认过程中通过审查，只有在这种情况下才可能得到实施总统和参议员会利用他们作为看门人的职权之便，帮助联邦司法机构屏蔽掉那些对超级先例不利的federal judiciary宪法态度作者以对宪法中先例的观察数据和对未来的尝试性预测为本书结尾首先，回到本书一开始提到的一个情况，作者提到最高法院的两名新任大法官——首席大法官约翰・罗伯茨John、大法官小塞缪尔啊利托正如这两位大法官的大多数前任那样，他Roberts SamuelAlito,Jr.,们两位基本上遵循黄金法则办案在刚开始上任的两年里，他们从未质疑或投票表决推翻最高法院先前的宪法判决且对大法官之间合作的重要性都有充constitutional decisions,collegiality分的认识，都援引先例作为宪法论证的主要模式他们两位都很尊重他人的先例以及司法传统这两位大法官没有因为严格遵守某些先例而产生束缚感，他们拒绝遵从某些先例的主要原则依然是先例他们早期的表现突出强调了这样一个事实:推翻先例一直是冰山角，宪法裁判的真正目的在于建设而不是破坏先例正如首席大法官罗伯茨和大法官阿利托主张的那样，那些真正忠于司法克制judicial或宪法谦抑的大法官，通常都很尊重先例，特别认同先例黄金modesty constitutionalhumility法则的作用和吸引力司法克制不是一种宪法哲学而是一种尊重先constitutional philosophy,例的气质或倾向如融合他人的意见，学习自己或他人的经验，temperament ordisposition,渐进地裁决案件，最大限度地降低与最高法院或其他宪法机构先前观点的constitutional actors冲突其次，先例的黄金法则在最高法院之外具有很大的影响力相比司法部门而言，非司法部门若偏离他们不喜欢的先例，他们往往要获得更多的政治保证以及选举人的支持，然而他们明白，基于先例获得他们偏好的结果能为他们赢得合法性如同对多数大法官的吸legitimacy引力一样，先例的黄金法则或许对非司法部门更有吸弓力，非司法部门将维持制度规范和保I持合作看得很重要，而不是可有可无第三，除了对政府行为具有约束作用外，作者还期望司法先例及非司法先例将继续发挥它们的多重功能，它们将继续起到稳固宪法原理，塑造最高法院及其文化的作用，因为，最高法院及其他宪法部门正是在先例塑造的文化中发挥作用的第四，如果不强调非司法先例现象，以及它们对最高法院的影响，那么将没有哪个先例理论是完整的，包括作者在本书中提出的实证的先例理论非司法先例适用的广泛性和终局性，暴露出司法至上最高法院在决定宪法意义的问题上具有终极权威的观念以及大多数宪法理论这些理论无一例外地局限在司法解释，而不是非司法或宪法解释上的种种谬论在结束本书之前，作者提出如下几点值得注意的事项第一，“先例”的含义应该在语境中加以明确当作者觉得需要做出进步的解释时，他会就自已或他人想要表达的意义做出进一步说明第二，作者采用的“遵循先例”这一术语是拉丁语，意思是“遵从已决定的stare decisis事情”这个用法在律师中间很普遍他们运用它作为最高法院对其t standby thingsdecided,先前裁决表达基本尊重的简略方式，或者是法律推理应当与司法先例保持一致性这一基本原则的一种简略表达方式第三，作者认为“宪法”是政府部门在决定宪法意义constitutional lawconstitutional以及实施宪法过程中的副产品“原理”一词，是指那些收集到一起累积起meaning doctrine来的、最高法院在宪法特定问题上做出的裁决或判决第四，作者写本书的目的，不是想对下级法院的先例或它们在司法系统中的作用进行讨论，而是将主要注意力放在最高法院和非司法先例的横向与纵向影响上第五，本书不是对先例强化观点的背书作者所描述的先例具有对宪法的附endorsement属性，它与先例强化观点明显不一致作者进一步提到那些区分、限缩以及偶尔推翻先例的立法行为是宪法许可的另外，这些立法几乎总是建立在先例的基础上，同时它们也会促成其他先例第六，作者在本书中主要阐述了一种融合制度分析与法律分析的综合理论制度分析需要对制度塑造了领导者，以及那些必须与该领导者共事的人的行为这一层面有所领会，而法律分析需要认真阅读案例及其他法律材料，并需要在最高法院判决之前，找出所争议的问题与哪个些先例最为相似作者对先例进行跨学科分析，目的是为了提高先例在法律中所扮演的复杂角色的重要性，尤其是想指出为什么没有先例就没有法律《法官如何裁判》理查德・瓦瑟斯特罗姆简介法学法理学有一个是十分重要的问题是法官应当如何裁决案件，尤其是当一个新型的案件或者疑难的案件摆在法官面前时,他该怎么办呢？他能不能以法律没有规定为由而拒绝受理、拒绝裁判那个案件呢？他是否可以推翻一个不在适宜于眼前案例的先例呢？遵循先例原则允许他这么做吗？在过去近百余年这些问题一直困扰着美国的法官，其实今天中国的法官所遭遇的情形丝毫不比他们美国同行轻松多少理查德・瓦瑟斯特罗姆教授在这本《法官如何裁判》中所集中处理的就是这样一个问题，着重讨论了三种司法裁决程序，他们分别是先例裁决程序、衡平程序根深蒂固的传统，但他们自身也都面临着难题，相比之下瓦瑟斯特罗姆教授重构出了一种建立在有限功利主义法律体系总会有着功利性的目标或功能基础之上的二阶证立程序导言说每一个复杂社会都需要一套行之有效的法律体系，这无疑是老生常谈而主张任何法律体系的一个重要功能在于裁判案件，这当然更是一种同义反复但是，认识到每一个社会都必须拥有一套法律体系，并且该法律体系不可避免地要裁决案件，这是一回事；而分析在裁判过程中所可能运用的各种程序则是另外一回事后者以某种方式提出了几乎令所有人更感到费解的法哲学难题与法哲学家们一直以来所关注的那些重要问题紧密相连的是这样一个问题，即应当如何来解决法律体系中所出现的那些有待裁判的争议因此，人们会十分惊讶地发现，检视某个法律体系所应当或可能用以裁决案件的各种可能程序，这任务已经基本上被法哲学家们所忽视了就目前学界对司法过程之性质所做的明确而又全面的分析来看，这些研究的背景通常是经验性的而非规范性的法院在裁判中事实上所诉诸的各种标准，各个法院对于不同“法律渊源”所赋以的权重以及对于影响司法裁决过weight,程的多种因素通常并不为法官所意识到，学者们已经做了许多研究然而，是什么决定了一种司法裁决程序是可欲的？当这个问题被完全提出来的时候，却并没有得到正面的回答为什么某些类型的程序是不欲的对此法哲学家们已经陈述了他们的理由，尽管这种陈述通常是含混不清的当他们自己所拥护的方案在随后的明确陈述中变得举足轻重时，他们往往会变得更加地含蓄谨慎甚至更加地含糊是什么能够决定一个裁决程序是最佳的裁决程序未能直接地对这个问题加以讨论已经催生了一些严重含混不清的当代法哲学命题由于这些命题的基本原理尚未得到清晰的阐明，因此想要解释和评价它对于一个可欲裁决程序之性质的相关性与重要性将变得十分困难在很大程度上，我的这项研究尝试将新近法哲学领域中的各种主张分门别类，继而对它们进行批判性的分析与评价二十世纪法哲学的大部分历史，大体上来说，就是一个被称作为新法学运动new兴起的历史出于对分析自然法和历史法学的旧有进路的不满，尤其jurisprudential movements是对一种“逻辑的”、“概念的”或“机械的”司法裁决程序的信奉所产生的不满，使得法哲学家和法律教师们开始呼吁法律思想上的变革在欧洲，“自由裁决”理论以及free decision一种“利益法学”学派蓬勃兴起了在美国，对于一种现实主义的、jurisprudence ofinterests社会学的或者实用主义的法学的“呼吁”更是众人皆知尽管这种呼吁是十分的强烈，但它时常远远不够清晰事实上，无论过去还是现在，对人们所提出的许多新理论来说，它们所使用的独特名阶是十分含糊不清的比如说，呼吁建立一种现实主义法学，建立一种社会法学，建立一种利益法学，或者建立一种实用主义或经验性的法学但是，这是在要求什么呢是要求根据现实主义的标准、社会学的工具与发现或者实用主义的特色研究方法来分析特定的法律体系吗如如果是这样的话，如果我们可以把这些“学派”理解为用以研究某个法律体系的值得推崇的方式，那么它们确实是在进行一项正当的事业但是，这并不是说它们因此就致力于legitimate enterpriseo关心法律体系应当如何裁决案件这个问题另一方面我们也可以这样理解，以上这几种主张的倡导者们提出了一些方法，它们可以用来帮助法律体系的某些或所有部门做裁决事实上，他们的意思可能是说:法院在裁决案件时应当坚持一种现实主义的态度，或者司法机关和立法机关在履行其职责时应当学会运用社会学研究的内容以及社会学家所使用的方法，或者一个法官应当以一种实用主义的态度来裁决摆在他面前的案件尽管这两种可能的计划——一种与法律研究相关，而另一种则与法律的发展相关——之间存在着一些明显的差异，但是人们几乎很少明确地阐明这种差异诚然，倡导者们也曾预想过这些活动的实施，比方说，他们曾相信人们5应当以一种现实主义的态度来研究法律体系，并且以一种现实主义的方式来裁决案件但是，对这两种计划的不同重要性不加区分只会导致模糊这样一个事实即一个主张虽然支持了前者，但其很可能与后者并不致由于该研究所涉及的问题在于法院应当如何裁决案件，故而前面提及的法哲学的各个“学派”只有被解释为提出了一个或成为一套应当如何裁决的案件的程序，他们的贡献才开始突显出来但是，即便当我们将讨论的范围限制在这个更为狭窄的主题上时，现实主义法学、社法学或者经验性法学的追随者的主张仍然是含糊不清的比如说，几乎每个人都认为一种“机械的”或“逻辑的”司法裁决程序将有碍于法律体系发挥其正常的功能人们普遍都同意，如果法律体系能够成功地发挥那些本应在当代社会发挥的功能，那么它就不能也不应当通过一种将一般性法律规则“机械地”运用于特定案件事实的方式来裁决案件一种“机械的”或“逻辑的”司法裁决程序是不可欲的，而正是这样一种信念，它的通常表现形式是模棱两可的比如说，对于一种对依赖逻辑的轻视可能会被解释为是这样一种方式，即它指出逻辑准则在本质上所涉及的是形式正确性而非实质可欲性的要件formal correctness也就是说，我们可以这样来简单地解释一下这个观点逻辑所关心的主要是各个命题之间的关系，而不是它们自身的具体内容由此，对诸如一种现实主义法学的呼吁，可能就是要求承认这样一个重要的事实，也可能是要求坚持如下这样一个观点，即伴随着法律规则之内容根据现实主义的、社会学的或实用主义的理由的不断修正，逻辑准则也应当得到相应的补充然而，对于一种新法学的“呼吁”，可能意味着很大的不同，并且对于这一呼吁的坚定追随者而言，它毫无疑问亦是如此有些人对逻辑裁决程序投以了鄙夷的目光，而与此相伴随的是这样一种观点，即认为司法机关应当系统地采纳和运用一些在本质上非属逻辑性的司法裁决程序尽管这一提议几乎很少被十分清晰低阐述过，很明显其目的在于要求法官应当运用如下方式来裁决案件，即这种裁决方式缺乏一些或者全部最经常被人们与那种不确定情境的理性解决方案密切关联起来的特征正如对逻辑裁决程序的反对可能不problematic situation过只是认识到需要一套用以评价法律规则之内容和含义的独立判别标准，同样地对于法律中“理性主义”或者“概念主义”的拒斥也可能不过是提出案件应当以一种明显不同于被称之为“未决诉讼的理性裁判”的方式被裁决由此，无论是对reasoned adjudicationof pendinglitigation逻辑裁决程序所做的攻击，还是提出以一种现实主义或者社会学的教判方法作为替代的主张，都非常缺乏一种清晰的说明然而在一种不同的语境下，对逻辑裁决程序的攻击可以被十分合理地解释为认识到了这样一个事实，即一项法律规则无法被“逻辑地”适用于那些不受其调整的案件如果出现了一个“新型案件”或者“不受规则所调整的案件”那么将没有规则能够new caseunprovided case,径直地适用于那个案件并由此决定其裁决结论，但是同样地，对于一种“机械”5就是前述提到的两种活动，一是如何学习和研究法律，另一则是如何运用法律裁决案件一一译者注。