案例使用说明教师指导书的基本结构

案例使用说明（教师指导书）的基本结构

一、教学目的与用途本案例主要适用于《经济法》、《劳动法和社会保障法》和《民事诉讼法》课程中“劳动者”、“劳动关系”、“工伤”、”纠纷解决程序”等内容的学习，适用于本科生、以及法学研究生等案例教学使用，使学生们能够在课程中了解诉讼法的程序以及知识产权的相关知识

二、涉及知识点

1.劳动者研究（劳动者的概念、劳动得的特征）

2.劳动关系认定

3.工伤赔偿的一般程序

4.劳动关系未确定情况下的工伤赔偿程序

三、配套教材林嘉主编《劳动法和社会保障法》（第4版），中国人民大学出版社2016年；关怀、林嘉《劳动法》（第5版），中国人民大学出版社2016年；黎建飞著《劳动法与社会保障法原理、材料与案例》2015年；王全兴主编《劳动法》（第3版），法律出版社2015年

四、课件（见附件）

五、启发思考题

1.什么是劳动关系如何确认劳动关系？

2.在没有签订书面劳动合同的情形下，哪些资料可以作为认定劳动关系的依据？

3.工伤是什么？工伤的认定标准有哪些？

4.在我国劳动者与用人单位在存在争议的情形下，若想获得工伤赔偿需要经过哪些程序？

5.我国工伤损害赔偿的程序制度存在哪些不足之处

六、分析思路第一章本章内容属于对学科基础性知识的回顾，但是又在传统的课堂教学的基础上提出了两个问题，其一是什么是劳动者？其二是如何在没有书面劳动合同的情形下确认劳动关系？对两个问题的理论回顾和实践运作的理解对于后面分析案例中是否成立工伤以及通过哪些程序来解决纠纷有基础性和前提性作用第二章在一般情形下，劳动合同是认定劳动关系的直接证据，但实践中大量存在不签订书面劳动合同，或签订不以劳动合同为名的合同的情形，这时如何认定存在劳动关系则是一个难题劳动部与社会保障部在2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立并列举了三个方面的条件但是这三个条件对于在实践当中认定劳动关系仍然存在着巨大的漏洞尤其是针对日益发展壮大的非全日制用工显得明显不足第三章是针对劳动者的界定，我国《劳动法》是从用人单位的角度来确认劳动关系，对于什么是劳动者、劳动关系的本质属性缺乏明确的规定第四章涉及到工伤的定义，工伤一般是指工作时间在工作场所因为工作原因而受到的伤害，但是为了尽可能保护劳动者权益，各国一般会将工伤的范围适当扩大，我国劳动法和工伤保险条例中对于工伤也进行了相关规定第五章是在劳动关系是否成立存在争议的情形下，劳动者是无法依照《劳动法》、《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定直接进入工伤赔偿环节的，而是需要从劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定等环节一步一步的推进，这种些复杂冗长的程序，对于普通劳动者而言不仅难以把握，而且会给其增加过重的经济负担和时间成本，导致其合法利益难以获得及时有效的保障，引发社会矛盾和社会冲突

七、理论依据与分析第一，什么是劳动者“我国立法中的‘劳动者是一个笼统的概念自从《劳动法》于1995年1月1日开始施行以来，劳动者开始成为一个重要的法律概念，但是受立法当时的社会环境和认识水平的限制，该法并没有给‘劳动者下任何定义”，而是直接用“劳动者”这一概念涵摄所有“基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”的人《劳动合同法》沿袭了《劳动法》的这一范式，该法第2条将其规范的对象直称为“劳动者”，既未界定劳动者的内涵与外延，也未对劳动者进行类型化区分，采取的是单一主体模型然而实践表明，“劳动者”的含义往往过于宽泛，凡是具有劳动能力，以提供劳动获取报酬，并以劳动报酬作为自身及其家庭的生存生活资料来源的公民，都可以被称为劳动者这就导致中国有8亿多劳动者，虽处于不同的阶层，归于不同的群体，但都在一个立法层面进行保护，都实行统一的劳动法律规范就劳动者来看不同学科对劳动者有不同的定义劳动关系中劳动者的定义要体现和反映现代产业中的劳动关系特征现代产业中的劳动关系是指以市场经济的社会化生产为背景、以雇佣劳动为特征的劳动关系在该劳动关系中,劳动者是与生产资料所有者相对应并受雇于其的直接生产者概言之，劳动关系中的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以劳动工资收入为基本生活来源的体力和脑力工作者从该定义中可以看出，被雇佣是劳动关系中劳动者的关键特征，而被雇佣的主要标志是以劳动工资作为劳动者的基本收入来源史尚宽先生因此将劳动关系中的劳动者称为“受雇人”，并谓“受雇人谓劳动法上劳动之人何谓劳动法上之劳动，乃指基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动而言”这一学理性的定义，应该说至今仍然是关于劳动者的最权威的表述第二，劳动关系确认的标准

1、劳动关系认定的一般标准一般标准是指在标准劳动关系中，基于劳动法独立初始状态下的典型法律关系特征以及传统理论，明显的、系统化的从属性是认定劳动关系的一般标准从劳动关系的历史演进来看，劳动关系产生的原因首先在于劳动者独立人格的确立和其失去生产资料无法生存的客观现实，使得劳动力与生产资料能在不同主体之间得以结合，但最为根本的是由于生存的需要，劳动力先天相较于资本所处的弱势地位，而劳动力又存在于劳动者身体内须臾不能与其人格相分离因此，这种结合对两个主体而言并非是纯粹对等的，而是有从属性的劳动关系是劳动者与用人单位之间因从属性劳动而发生的财产关系和人身关系从劳动关系的历史演进中我们找寻到了劳动关系的本质属性即从属性如果劳资双方地位平等，则无法律对当事人一方提供特殊保护之必要，直接适用民法之雇佣合同规则即可关键问题是从属性究竟如何界定呢？从大陆法系国家来看虽然不同国家对从属性的具体判断标准稍有不同，各有侧重，但基于劳动者立场，人格从属、经济从属与组织从属这三方面基本一致比如，德国劳动法通说以人格从属性作为判断劳动关系的最主要标准，人身依赖性是人格从属性的实质内容日本学界与司法实践仍然没有脱离德国法上的“人格从属性”这一核心标准在多数日本学者看来，“人格从属性”即“劳动过程中，劳动者处于服从使用者支配的地位，劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定”同时，多数日本学者将“人格从属性”的具体指标细化为以下几个方面对从事和依赖的工作是否有承诺的自由；工作时间和地点有无拘束性；工作内容和方法是否有使用者的指挥命令；有无第三者代替工作的可能性；报酬与提供的劳动力是否有等价性“经济从属性”是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性等”，“经济从属性”不过是“人格从属性”的前提条件，是对“人格从属性”的具体诠释“组织从属性”是指雇员将劳动力处分权委诸雇主，因此被嵌入雇主之经营组织内，在雇主统一指挥下劳动“组织从属性”一般被包含在“人格从属性”之中从英美法系国家来看基于雇主立场，“控制性”成为普遍认同的标准在英国，自维多利亚时代的1880年Yewens V.Noakes一案确立“控制性”标准以来，理解雇佣关系的钥匙是“控制（control）,“控制性”是判断雇佣关系最传统的一个标准其后，英国对雇佣关系判断的“控制性”标准对美国、加拿大等国家产生了显著影响从我国立法与实践来看我国劳动法在法律层面并未对劳动关系给出明确界定，只在有关劳动行政法规中提及比如，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）,该《通知》规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分从两大法系以及我国对劳动关系认定的标准来看，无论是大陆法系国家的“从属性”标准，还是英美法系国家的“控制性”标准，乃至我国《通知》和《意见》采用的“组织从属性”与“控制性”相结合的标准，皆基本上遵循了劳动关系认定的传统即“从属性”这一主线，只是各自对“从属性”理解的视角不同罢了大陆法系国家坚持的“从属性”是从劳动者角度观察的被动认知结果，英美法系国家坚持的“控制性”标准则是基于雇主角度观察的主动认知结果两者在判断劳动关系上应无本质区别即便是在一些传统上受大陆法系影响的国家，其成文劳动法典中的“控制性”常常也成为判断劳动关系是否存在的依据比如在日本，在判断劳动关系标准时也考虑到了控制性因素“从属性”与“控制性”的同质性使得寻求国际上具有普适价值的劳动关系认定标准成为可能国际劳工组织（IL0）于2006年通过第198号《关于雇佣关系的建议书》,规定成员方在界定雇佣关系时应充分考虑如下两大类指标（a）该工作是基于另一方指令并在其控制下进行的；该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中；该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；该工作必须由该劳动者亲自完成；该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作有一定的持续时间并具有某种连续性；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求下达工作一方提供工具、物料和机器等事实（b）定期向劳动者支付报酬；这种报酬成为劳动者唯一或主要收入来源；以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；对每周休息和每年节假日等权利的承认；下达工作一方支付劳动者履行工作的差旅费用；或劳动者无财务风险）实际上，国际劳工组织上述两大类指标本质上是对“从属性”或“控制性”标准的具体化，可作为我国劳动关系认定一般标准建构的重要参考

2、劳动关系认定的特殊标准如果说劳动关系认定的一般标准主要是回应确认标准劳动用工关系而构建的一种理论与实践的制度安排与方法论，那么，如何回应现代劳动力市场中各种灵活用工关系之确认，则需要一种更加富有弹性和最大适应性的劳动关系认定的标准体系，以此填平法律对现代劳动力市场调整的“鸿沟”毕竟在现有制度安排下，无论是劳动者，还是用人单位，都面临因为主体单一而无法涵盖现代劳动力市场中全部劳动关系之困境可以说，建立对灵活劳动用工关系确认的特殊标准，既是灵活用工对现代劳动立法提出的新要求，也是灵活用工对依法确认劳动关系提出的新课题灵活用工导致劳动关系的变化灵活用工导致劳动关系主体多元化和内容碎片化的发展趋势前者主要表现为用工单位类型不断增多，包括不同所有制与不同的合资模式，正规部门与非正规部门的界限越来越模糊；出现劳务派遣、人事代理、业务外包等用工制度；劳动关系的双重性与多重性特征日渐明显；等等后者主要表现为用工条件被分解，自由组合的结构将构成多种用工模式和就业模式；用工模式趋于灵活，劳动关系双方均可根据经营环境变化提出变更劳动合同内容，劳动合同变更功能加大，人事管理应当更加有效但难度增加；等等灵活用工下劳动关系认定的特殊标准灵活用工作为现代劳动力市场的重要组成部分，必然驱动劳动立法的改革灵活用工法律调整与劳动关系认定的应有姿态是既要允许灵活用工中劳动关系的多元化，又要以“刚柔并举”的思路调整各种灵活用工关系“刚”即对灵活用工所形成用工关系的认定要基于倾斜保护理念采取靠近原则，即在灵活用工中，只要具备从属性的因素尤其是人格从属性一一尽管这种从属性是不完全的和非体系化的，就可以把该类用工关系认定为劳动关系从该意义上讲，灵活用工所形成的劳动关系不再是传统意义上那种纯粹的、单一的劳动关系，而是一种似是而非的劳动关系，是一种“更接近劳动关系的劳动关系”“柔”即对灵活用工所形成的劳动关系实施弹性法律调整，核心是对该类劳动关系配置与标准劳动关系有别的权利与义务劳动立法的功能在于适当扶助弱者并创造平衡，如果简单根据倾斜保护理念把灵活用工中一部分用工关系纳入劳动关系调整，盲目或武断扩大劳动关系范围,可能因为制度不配套、经济社会政治等因素不匹配等而使劳动者权利事实上得不到切实保障，并刺激用人单位“探底竞争”，把劳动关系转化为经济关系，从而使劳动立法的价值落空，最终导致劳权实际亏损与劳动法扩面适用反而被架空的“双输”结局因此，对灵活用工中劳动关系的认定，不是一个简单的权利保障问题，而是一个涉及经济、社会、法律等因素的综合性问题说到底，对灵活用工中劳动关系认定的关键是要处理好劳权保障与促进发展的关系改革的基本思路是根据不同的用工主体、不同的劳动者、不同的用工方式等相应地配置不同的权利与义务，使劳权保障与促进发展尽可能求得某种程度的平衡值得深入讨论的问题是灵活用工中劳动关系的认定往往会牵涉如何区分劳动关系与劳务关系的问题劳务关系是我国劳动立法创设的一个特殊概念，学界与实务部门往往基于若干要素来刻意区分劳动关系与劳务关系问题是，以从属性为核心的区分点似乎也未必能把劳动关系与劳务关系泾渭分明，且两者皆含有对弱者的倾斜保护因此，与其继续纠结于劳动关系与劳务关系的比较，让劳务关系扰乱对劳动关系的准确界定，不如以社会法应有的主动干预精神，对劳务关系实施分流治理，让劳动关系的认定走向纯化改革的基本路径是把具备从属性因素的劳务关系纳入劳动关系调整，把无从属性因素的劳务关系还原到民法调整第三，劳动争议的程序规定，根据我国《劳动法》的相关规定，确立了我国劳动争议“一调一裁两审”的处理模式即劳动争议发生后，双方当事人可以选择协商解决，协商不成的可以向有关的调解机构申请调解，经调解组织调解仍不能解决双方当事人争议的，任何一方当事人都可以向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁以解决双方的纠纷劳动仲裁委员会依据案件事实和法律作出仲裁裁决后，当事人不服的可以向人民法院提起诉讼，由人民法院以判决的形式解决纠纷，对第一审人民法院的判决不服可以提起上诉，二审人民法院依据案件的事实和法律作出的判决为终审裁决按照这条思路，对于劳动争议案件应根据双方当事人意愿进行协商、调解，在当事人达不成和解协议时，由当事人通过仲裁或诉讼的方式进行解决，且劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序

八、背景信息随着社会经济的不断发展，劳动力市场中出现越来越多的新型用工形式，与传统的劳动用工形式存在着相似但又有相异之处在我国《劳动法》和《劳动合同法》中并没有直接对于什么是劳动关系、谁是劳动者进行明确的规定，相关的司法解释也未对此进行明确，如何对待这些新出现的用工形式、如何认定劳动关系，始终困挠着理论界和实务界对于劳动关系是否不明确的案件，如果还涉及到工伤等纠纷的话，则会出现纠纷解决程序异常的情况本案例拟从一个劳动争议案件入手，讨论案件争议的焦点问题，即首先，是否存在劳动关系，如何认定劳动关系；其次，若劳动者一方主张存在工伤，需要通过哪些程序来获得最后的救济通过讨论对于我国劳动关系认定的现状、劳动关系认定标准的不完善、劳动关系从属性弱化、劳动关系规制体系过于单

一、劳动关系与其他民事关系的异同来对非标准劳动关系及其权利救济进行研究分析

九、关键要点

1.对于什么是劳动者的认识

2.劳动关系认定的标准

3.工伤的认定标准

4.劳动者寻求工伤救济的法律程序及其评价

十、建议课堂计划本案例使用课时为6学时第1学时先介绍该案件，在解释了基本的内容后，让学生们集体讨论以及发表自己的观点；第2学时讨论本案例的第一章第3学时讨论本案例的第二章第4学时讨论本案例的第三章第5学时讨论本案例的第四章第6学时讨论本案例的第五章。