论私法自治中物上之债对物权法定适用的缓和

易中能获得的

（56）［德］梅迪库斯《德国债法总论》，杜景林、卢谟译，法律出版社2003年版，第75页因此，在强制适用的情况下，当事人之间关系仍由拟制的合同调整这一样，当事人在自治的基础上，又受到了物上之债的法定类型和法定形式的限制，即遵循了物权法定的原则由此，物上之债的双重属性提供了一种介于排他性的物权与相对性的债权中间的规范，兼顾了物权的法定性和债权的自治性其一，物权关系包括内部关系和外部关系“所有限定物权都具有自治和排他功能”，“所有权人将所有权的部分权能转让给限定物权人，从而形成所有权人一限定物权人的内部关系、

（57）张静《论用益物权本质及其法律构造》，载《中国不动产法研究》2017年第2期，第80页物权关系中的排他功能实质表现为物权人与第三人形成的外部关系自治功能则是物权人之间分配权利义务形成的内部关系而这种分配在规范层面即表达为物上之债其二，对外而言，物上之债界定了物权与债权的法定区分物权债权化和债权物权化等现象对物债区分的混淆，是因为两者发展过程中发生了同质化如买卖不破租赁或者分管契约依法或者依登记而被赋予一定的对抗效力；让与担保或所有权保留等制度也涉及具有相对性的请求权

（58）参见王利明《物权法》，中国人民大学出版社2015年版，第407-411页而在物权因素中区分排他性物权和物上之债，即剥离出物权中的相对性成分（物上之债）此时，排他性的物权仅是排除任意第三人的侵害与指向特定债务人的债权相对立，从而维系了物债二元的基本结构其三，对内而言，物上之债明确了物权与债权的自治联系同时，物上之债因附属于排他性的物权，两者共同构成了一个权利整体物权也因此在产生、变更、适用和效力等多方面与债权具有联系性如《日本民法典》第273条明确永佃权人的义务，准用租赁的规定故而，物上之债作为介于物债二元区分体系的中间性制度，能够提供兼具法定和自治功能的规范

（二）物上之债的类型化是缓和物权法定的基本路径从比较法的视角观察，大陆法系的物权法中普遍存在具有物上之债含义的立法规范例如，《德国民法典》第919条规定共有人协助设置界标以及分担相应费用的债务可以说，物上之债是实证法的必要性规范但非所有的物上之债规范都属于立法必须要规定的以按份共有为例，德国和瑞士的民法典即规定管理关系乃维系共有物管理安定、增进物尽其用公益之必要，才具有一定的物权效力而超出必要范围的约定或者法律规定，或者法院裁定的使用和管理关系仅具有债权效力，

（59）参见谢在全《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第355-362页所以，还需准确把握必要的边界物上之债作为具有一般性特征的抽象概念，可通过逻辑涵射的方式，实现对具体生活现象的规范功能但基于现实生活的复杂性和多变性，抽象意义上的物上之债无法完全地对应具体情形以拉伦茨教授为代表的评价法学派和利益法学派，就提出单纯的抽象涵射无法概括所有的法定构成要件，“很多情况下，‘类型也能被应用于描绘案件事实的特征”

（60）程淑娟《商行为一种类型化方法的诠释》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第103页所谓类型指具有共同特征的某一类的事物，具有类似构成要件和共同意义

（61）参见刘士国《类型化与民法解释》，载《法学研究》2006年第6期，第11・20页按照该理论，物上之债属于描述法律关系并产生于该构造（物的利用关系）的类型性概念，即法的构造类型

（62）参见［德］卡尔•拉伦茨《德国民法总论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第239-241页而物上之债的类型化，一是能够维持与指导性价值的联系，以具体化的方式填补抽象概念的内容，二是可促成整体规范的中心价值，以归类的方式形成一定的结构层次

（63）参见同上注，第100・102页对物上之债展开类型化的思考，“虽不能逻辑地控制推论结果”，但“具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性”

（64）黄茂荣《法学方法与现代民法》，法律出版社2013年版，第287-288页因此，物上之债类型化的过程也就成为了判断并确定必要边界的基本路径“以共同特征为基础向上构建外，也可以其差异特征为基础加以类型化，向下构建”

（65）同上注，第566页前者即为物上之债这一类型性概念后者根据差异特征的不同，又可归类为:第一，主要的物上之债，与物权人利用特定物的权能分配直接相关的债务该类物上之债作为与物权效力、物权人享有物权的状态以及特定物的利用直接相关的债务规范，显示出其与物权和特定物之间的相互制约性其不仅构成物权法主要的义务性规则，更是物权法设置物权类型和内容要考虑的基础性规则特征如下其一，直接性，即债务规范直接影响物权设立、变更和终止的效力状态以及所有权人和他物权人对特定物的利用；其二，分配性，即债务规范是物权人利用特定物的基本分配规则；其三，对等性，即债务规范与所对应物权的比重是相当的第二，必要的物上之债，对物权人利用特定物而言必不可少的债务该类物上之债是物权人管理特定物、发挥特定物的功用以及合理预期幅度内所必须的债务规范所谓必要性指其一，管理特定物而必须选择的涉及多个物权人利用特定物的关系本身，已经蕴含了拟制主体之间达成管理该物的协议其二，发挥特定物功用所必然涉及的从功利主义出发，特定物的使用价值和交换价值与其所处的状态和功能密不可分，受到损害或不好状态都会导致出现不效率或利用不能的情形基于此，法律为发挥特定物应有的价值和效用也必然会规定相应的债务规范其三，可合理预期必需行为的基于理性人的假定，主体被预期做出保持双方当事人处于良好有序关系的行为，而应负担的债务第三，辅助的物上之债，在利用特定物过程中或结束后物权人协助另一方为一定事实行为的债务尽管该类债务不是利用特定物所必要的，但能使得物的利用得到最大程度上的满足，也是物权立法中一类重要的物上之债特征如下:其一，间接性，即与特定物的利用没有直接或必然的联系内容上，辅助型的债务与主体之间的联系更为密切其二，事实性，即物权人所为的债务是一定的事实行为无论是协助义务或拾得人、质权人或用益物权人的通知义务以及返还财产的义务，亦或是移除义务和登记注册等义务，都不以当事人的意思表示为要素，是事实行为其三，协助性，即出于协助另一方当事人利用特定物而为的债务其四，单方性，即对方当事人不存在对应的义务一方当事人为警告、通知、协助或其他辅助义务，对方当事人无需支付对价或负担对等的债务

（66）SeeWillem vanBoom,Walter DijkshoomMark Tuil,Autonomie EnPaternalisme inHet Privaatrecht,Boom Uitgevers,Den Haag,2008,pp.27-

41.去芜存菁，物上之债的类型化通过联合此类规范的共同特征和差异特征，达到了缓和物权法定的效果具体而言其一，物上之债类型化为确定物权立法的价值理念提供了判断依据物上之债这一类型旨在配置义务而平衡双方当事人的利益关系，如按比例或按顺序分配、返还不当得利、法定补偿等，都遵循了利益平衡的价值理念而损害赔偿是事后的恢复机制，与事先的利益配置规则并不相同物权法中容忍和不作为的义务类型则是对客观原理和自然现象的尊重，不存在平衡利益而为补偿的问题其二，物上之债类型化为确定一般性立法规则提供了归纳基础物权利用关系的司法适用中不可避免地会牵涉到债务规范，而物权制度又缺失相应的调整规范该内在的矛盾推动归纳具有共同特征的物上之债类型的必要性而类型化的归纳则成为了连接个别裁判中的价值判断与基本价值理念之间不可或缺的纽带其三，物上之债类型化为确定具体性立法规则提供了细化标准类型化还意味着以事物内容特征的差异为标准，呈现具体化程度不同的规范，以体现个体裁判中的差异性可以说，类型的具体化是利用差异特征并解析认识事物的具体内容，既可使之接近实际生活，也能避免流失法律的价值理念

（67）参见同前注

（64）,黄茂荣书，第549页

（三）体系化视角下物权法定的缓和——以物上之债为具体方案进一步讲，类型化的物上之债可以连接抽象性物权概念与具体性物权规则，也因此构成了物权法体系的重要组成部分基于体系化的视角，总体而言，物上之债已蕴含在物尽其用的立法理念以及相关的立法规则（包括物权编之外的其他法律）之中，从而可发挥缓和物权法定之作用相较《物权法》而论，我国《民法典》物权编较大程度体现出了对当事人自治的尊重如赋权土地承包经营权人自主决定以入股或者其他方式流转经营权，并删除了耕地不得抵押的规定如降低了建筑物区分管理权的表决比例并增设自主使用维修资金的紧急情形再例如，《民法典》第366条明确居住权人可按照合同约定享有占有、使用的用益物权尽管既有物权类型的内容仍然是从权利的视角确定物权人不受他人干预的占有、使用、收益、处分特定物的排他权，但引致性条款，如《民法典》第343条、第361条、第363条等，以及适用特别法的规定之中，如《民法典》第243条、第298条、第332条等，也不乏物上之债的规定例如《民法典》物权编在建筑物区分所有关系中规定了业主之间共同管理、分摊费用的债务，同于关于业主之间通过管理规约使用物业管理以及物业服务企业（受业主委托）维修、养护等债务规范可见于合同编的物业服务合同章节以及《物业管理条例》之中司法实践中，也在“不自觉地”适用物上之债对物权法定进行缓和如在物业合同未约定缴费维护费的情况下，法院通常认为业主应当交纳电梯运行、楼房修理等维护费此类债务不仅拓展了建筑物区分所有权的内容，而且当事人也可以通过合同约定的方式，对这一方面的内容实现自治

（68）具体可参见孙伯岩等上诉远洋亿家物业服务股份有限公司远洋一方嘉园物业服务中心等物业服务合同纠纷案，北京市第三中级人民法院

（2016）京03民终字第5383号民事判决书再如，在一方约定将划拨建设用地使用权转让给另一方，但合同未明确约定合作义务的情形下，法院认定受让方负有补偿转让方的义务

（69）参见北京海天房地产开发有限公司与北京市京门房地产开发公司、北京市海淀区商业设施建设经营公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，北京市高级人民法院

（2006）高民初字第815号民事判决书此种补偿义务对于转让方配合受让方充分利用划拨建设用地使用权是必不可少的此其一立足于既有法律规定，物上之债还有助于一般意义上的物权或特别类型的物权结合具体情形，作出扩充解释或者限缩解释例如，《民法典》第114条明确物权是权利主体依法对特定物享有直接支配和排他的权利但同时，民法典物权编第205条明确物权关系包括“因物的归属和利用而产生的民事关系”可见，物权立法上认可利用关系是物权法重要组成部分并且，《土地管理法》《海域使用管理法》等法律进一步明确规定利用关系所附的债务内容例如，涉及有偿收回土地的，土地所有人负有在收回土地使用权时补偿并通知使用权人和抵押权人的债务；涉及闲置土地收回的，土地使用权人则负有缴纳闲置土地使用费的债务该情况下，依据法律规定，物权的范围可扩充解释包括所有权人和用益物权人、担保物权人相互之间负有附属物上的积极性的法定债务依法理，无须特别规定，该物上之债会转移给占有动产或不动产的一般或特定的物权人，但其可通过抛弃特定物而消灭该债务纲举目张，也可据此对《民法典》物权编规定的特别类型的物权进行限缩例如，《民法典》明确指引集体经营性建设用地应适用土地管理法的规定而《土地管理法》（2019年修正）第63条第4款则明确集体经营性建设用地入市参照适用同类用途的国有建设用地的规定从功能角度，此处的转介使得土地管理法得以介入民法典，也为公法管控预留了适当的空间，应兼具引致规范、解释规则与概括条款的功能但类推适用倾向于排除事物本身的差别性，因此，有必要依法律规定的物上之债对集体经营性建设用地使用权予以修正或限制例如，根据《村民委员会组织法》（2018年修正）、《城乡规划法》（2019年修正），集体经营性建设用地使用权人应当负有参与农村集体决议和共同管理、制作规划申请书、批准申请书等债务否则，该款的参照适用可能存在滥用自由裁量权的风险，也错误地“界定”了集体经营性建设用地使用权的物权类型和内容此其二最后，隐含在土地管理法等其他法律之中的主要型、必要型和辅助型的物上之债，促进了物权编与合同编、私法与公法之间的联系，有助于物权法体系进一步保持开放性和自治性“体系是一种意旨上的关联”，

（70）同前注

（64）,黄茂荣书，第642页故可循物权编的结构并入类型化的物上之债，包括其一，所有权中共有关系、建筑物区分所有关系以及相邻关系必须存在的与共有物权状态直接相关以及利用共有物必然涉及的债务规范，如关于共同设置界墙、界标或围墙并支付相应费用的债务，共有物分割补偿的债务均需考虑合同编的一般规定；其二，用益物权关系应纳入影响到用益物权的效力状态以及管理用益物并发挥其功用所必须的并可合理预见的债务，如《土地管理法》《城市房地产管理法》（2019年修正）等规定的制作审批申请书、提供担保、定期或不定期支付出让金的债务，保存、修缮、更新财产并支付各种土地负担费用的债务即属此类；其三，担保物权关系则要增加分配并实现交换价值必须的债务，如参与特定活动和提供银行账户的债务当然，所有的物权关系中都可以考虑法律中具体规定的、使得特定物的利用得到最大程度上满足的债务，如通知、协助等债务

五、结语就本文而言，物权法定及其缓和远不是一个法定什么以及定到哪里的问题“法定”这一因素既意味着始终受到立法者的控制，即法定对象和法定范围应当由法律规定，也预设了物权人处于一种优势的法律地位，即法律赋予优于其他主体的排他权早十几年前，法学界就对物权法草案是否违宪展开了激励的争论后经四年七审终落定物权平等的核心原则

（71）参见王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第1・4页如今，物权人地位平等、平等地享有物权以及受到平等保护的法治观念已经载入物权法文本之中在“法定”的范围内享有物权本身也是体现物权平等的重要方面可以说，严守“法定”，不容缓和那么，物权法定的缓和其实就转变成了一个平衡物权排他与物权自治的问题“物权”因素则承载起了统合排他性和自治性的规范功能所谓的“物权”，一是，需要坚持排他的本质属性，二是，应当具备自治的规范空间基于此，介于物债中间的物上之债提供了一种理论契合的可能性也因此，排他性的物权得以重构为相互排他性的物权而完成该整合后，物权法定即成为了排他性的物权法定以及物上之债的债务法定前者维系了物债区分的基本结构，后者解释了物债联系的必然发展该原则本身已经蕴含着私法自治的价值理念和规范空间进而，物权法定的缓和简化为了一个如何确定物上之债规范的问题相较于其他方案所出现的法定排除自治、自治违反法定的悖论，该制度兼具法定和自治的双重属性，其法定能容纳自治、自治又遵循法定，意义在于第一，内容层面，能够实现物权编与总则编及合同编之间的关联性；第二，结构层面，有助于完善所有和利用二元的现代物权体系，保持物权体系的开放性；第三，制度层面，承继私法自治的基本理念，增加了物权法适用的灵活性因此，物上之债能从根本上缓和排他性的物权法定所带来的僵化性，为物权法定缓和的最佳方案学研究》2003年第3期，第43页此类方案具有一定说服力，但实质又回到废除物权法定的讨论上存疑之处在于其一，开放物权登记可能会否定物权法定已经建立了封闭限制的物权体系其二，经济学上无法证成物权自由更优于物权法定其三，法律提供多元的权利形式，新型权利并非必须登记为物权其四，登记的功能在于经公示后可对第三人产生对抗效力，物权的“法定”则在于确定物权人对物的支配功能，此种支配并非来源于公示其五，与坚持物债区分相矛盾学者所述当事人自由约定并登记公示的无名物权或债权，能产生物权的绝对效力但这种绝对效力只是因公示而取得，而非物权支配性之体现

（6）参见张鹏《物债二分体系下的物权法定》，载《中国法学》2013年第6期，第67页与完全缓和说不同，部分缓和说并无意于开放物权类型，而是试图借助一定的媒介或者方式将新型物权纳入物权法定的“法”的范围根据实施主体的不同，部分缓和说又可以分为立法缓和说、解释缓和说、司法缓和说以及综合缓和说基于法的确定性和稳定性，立法缓和说不甚可行我国法律渊源体系中并不包括判例法，司法缓和说依靠法院确定可以登记物权的范围也不可取综合缓和说过分授权于行政机关，政出多门，容易滋生腐败较为可行的是解释缓和说，但其一，关于“法”的范围存在较大的争议且至今尚未形成统一的认识；其二，现行法律体制中司法解释很难具有创设物权的功能；其三，我国《民法典》总则编第10条认可习惯法作为私法的一般法源，但其后第116条明确物权种类和内容由法律规定，该条作为特别条款，适用上应优先于一般规定；其四，从我国台湾地区、日本、德国等比较法的经验来看，即便法律上认可习惯法创设物权，但现实中难以确信财产习惯的对世性，也难以形成普遍统一适用的习惯，更难以对其进行公示诸如最高额抵押权、温泉权、让与担保、营业质权等物权的设立最终还是要诉诸立法的途径

（7）参见尹田《物权法定原则批判之思考》，载《法学杂志》2004年第6期，第9页对此，学者评价道“在形成习惯以前，非法定的权利既不得登记，未经登记的权利无法产生公示效果，又如何形成物权习惯？”

（8）苏永钦《可登记财产利益的交易自由——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线》，载《南京大学法律评论》2010年秋季卷（总第34期），法律出版社2010年版，第29页由此，部分学者的研究重心从外部完全或者部分缓和，转移到从内部扩展物权类型和内容的“法定”范围来进行缓和其一，通过将地役权设置为兜底条款扩展法定用益物权的类型，从而实现支配利益的多样化和物权法的灵活性；

（9）参见张鹏《我国物权法定原则与地役权宏观法定与微观意定之融合》，载《法学杂志》2007年第6期，第43页其二，物权法定是三个不同层面的法定，内容法定则是关键特征轮廓的法定因而，物权法定同时也有一定的自治性

（10）参见张志坡《物权法定，定什么？定到哪？》，载《比较法研究》2018年第1期，第50页但由于新类型的物权往往不在现有物权体系之中，这样对“法定”的缓和未能正面回应并解决物权法定与私法自治之间的矛盾

（二）物权的“法定”是维系物债区分的基本支柱如上所述，既有方案实则是将法定因素解构为是否法定、法定范围以及法定对象等问题，以实现缓和之目的而关于物权的“法定”因素可以在历史中得到进一步的考察古罗马时期，物权法定是对物诉讼的法定，以此区分对物之诉和对人之诉

（11）参见同前注

（3）,Bram Akk6rmans文，第41-57页法律上无所谓物权法定，物权和债权的区分也只存在学理上到法国大革命，为了防止封建制度的复辟，立法上正式废除了双重所有权制度并建立了数量限定的物权制度实践中，法国最高法院经过一系列判例否定当事人创造物权类型和内容的自由主流观点认为，法国立法和实践明确区分物权与债权，构成一个封闭物权体系，即认可物权法定

（12）See RodolfoBatiza,The FrenchRevolution andCodification:Comment onthe Enlightenment,the FrenchRevolution,and theNapoleonicCodes,18Valparaiso Univers让y Law Review675

（1984）.后萨维尼根据调整关系的不同严格区分物权和债权并发展潘德克吞体系经济上，限定类型的物权也有利于财产自由地交易和转让19世纪的德国民法旨在建立有效的转让体系推进经济的发展，而物权法定则是限制可能会在标的物上施加负担的主要手段

（13）参见同前注

（3）,Bram Akkermans文，第246页受此影响，德国立法上确认类型强制和类型固定的物权法定至此，物权法定被确定为基础性的法律概念，普遍地存在于大陆法系和英美法系的立法中

（14）See BrendanEdgeworth,The Numerus Clausus Principlein ContemporaryAustralian Property Law,32MonashUniversity Law Review387,419

（2006）.据此可以发现首先，近代物权立法以物权法定限制当事人之间设立物权的自由，形式上，物权的“法定”表现为法律接受的例外概念“除非民法体系接受，否则某一权利通常被假定为债权”

（15）Sjef van ErpBram Akkermans,Cases,Materials andText onPropertyLaw,Hart Publishing,2012,p.

52.其次，物权法定与物债二元区分结构不可分离无论是古罗马时期对物诉讼法定还是现代意义上物权法定，其产生、形成与发展都与物权债权的区分紧密交织反过来，物债区分结构又帮助物权法构建起了相对独立的物权体系历经两百余年的立法确认，实证法中已经形成了数量限定化和内容标准化的物权类型和体系物权法定也成为了物债区分结构的基本支撑，“各类物权本身（诸如建筑物所有权、地役权、用益权等等）也可以理解为物权法定的产物

（16）Meredith M.Render,The Conceptof Property,78University ofPittsburghLawReview437

（2017）.此种“法定”再难以被推翻最后，物权“法定”所支撑的物债区分，已然刻入潘德克吞式的私法制度和私法体系中其一，作为民法典总则的核心制度，民事法律行为系抽象物权和债权的结果，无区分则无总则；其二，民法典各分编的设置逻辑是财产编和身份编，而财产法正是由物权编和债权编构成的，无区分则难分编；其三，民法典责任制度是对侵权责任（侵害物权和其他绝对权）和合同责任（侵害相对权）的区分和统合很大程度上，总则分则的法典结构以及权利责任的体系安排取决于立法上区分物权和债权

（17）See MichaelWeir,Pushing theEnvelopeof ProprietaryInterests:The Nadirof the Numerus Clausus Principle,39Melbourne UniversityLawReview651

（2015）.如学者所言，“在取消物权法定原则后,必然否定现行物权债权的分类”，而“在否定物权债权的分类后，我们将面临整个民法典崩溃的危险”

（18）同前注16）,张鹏文，第75-76页甚至可以认为，物权的“法定”支撑起整个民法体系的架构

（三）“法定”的物权有悖私法自治的价值理念这样一来，物权“法定”必然是无法被解构的但“法定”同时又意味着法律规定了标准化内容的物权类型，与之而来的是，“物权法定原则大部分情况下会限制当事人的自治”

（19）Hanri MostertLeon Verstappen,Practical Approachesto theNumerusClausus ofLand Rights:How LegalProfessionals inSouth Africaand theNetherlands Dealwith Certaintyand FlexibilityinProperty Law,8Modern Studiesin Property Law351,353

（2015）.所谓私法自治指当事人根据自己的意愿进行民事活动、形成私法关系的自由，其实质即是私法主体的意思自治

（20）参见李军《私法自治的基本内涵》，载《法学论坛》2004年第6期，第80页由此，当事人形成物权法律关系的自由也必然受到物权法规范的强制性约束逻辑上，物权法是私法的组成部分，理应贯彻私法自治的理念所有权自由（处分）、物权法任意性规范、地役权和非典型担保制度安排等方面，无不体现了这一点但物权法定与之不同，其被创设的目的正在于通过强制性类型以及标准化内容束缚物权法的这种自治性具体而言其一，所有权（物权）的内容包括积极层面的自由，即所有权人占有、使用、收益和处分的权能，以及消极层面的自由，即其他主体不得妨碍和侵害前者表现为物权人对特定物的控制力，后者表现为物权人对第三人自由的约束力此时所有权自由更多是一种权力而非当事人自治其二，物权法不乏任意性规范，诸如按约定交付动产、按约定分摊建筑物费用等，无疑属当事人自治的范畴而物权法定强行限制当事人享有、行使法定类型和法定内容的物权的自由，本身就是强制性规范其三，地役权是按照约定利用他人不动产的一类物权，但这样的创设的基础正是因为法律规定了地役权类型和基本内容，所不同的仅在于利用用途的自由约定

（21）SeeJohn HenryMerryman,Policy,Autonomy,and theNumerusClaususin Italianand AmericanProperty Law,12TheAmerican Journal of ComparativeLaw224

（1963）.法定之内，自治受限当事人在物权法定原则所涵射的范围内并无自治空间这与当事人在其他领域订立要式合同、遗嘱形式等所受束缚程度和范围存在实质上的差异意定物权与法定物权一样，均在“法定”层面限制私法自治

（22）参见王泽鉴《民法物权》（第2版），北京大学出版社2014年版，第47-48页意定物权是与债法有密切联系且体现出当事人选择和行为意愿的物权类型如建筑用地使用权、地役权、质权、抵押权等大部分物权即属此类这种意定性是否反映出物权法定契合私法自治？其实不然，尽管意定物权依当事人合意而产生，但该自治存在于与物权相区分的原因行为此时，当事人的意定若违反类型强制或者超出类型固定的法律规定，基于自治所作的约定即不发生物权效力换言之，所谓意定物权也须是符合物权法定的“法定”物权例如，当事人签订地役权合同约定供役地权利人为一定给付而设立地役权，合同生效但该种设定违反地役权的基本内容（利用他人不动产，提高自己不动产收益），并不能因此设立地役权“法定”的物权正是通过限制私法主体自治的方式，来保证物权法规范适用的确定性和稳定性对于债权，私法主体尚可自治地协商约定设立但设立物权时，必然会涉及到第三人的利益由此，物权法定能够使第三人合理地预见和识别限定数量的物权类型以及标准化的物权内容，减少与物权人之间的纠纷尤其是，在特定物的转让中有利于保护第三人免于不必要的负担，从而促进交易的效率

（23）See KaupoPaal,The NumerusClausus Principleand theType Restriction,19Juridica International32,39

（2012）.实质上，物权法定是在私法自治与单一物权之间的一种类型化的法定限制这种“法定邛艮制了物权因自治而失去可识别性，又使得物权不会过于单一而无从适用，从而能够实现物权人与第三人、交易安全和交易效率的平衡也正是因为物权的“法定”，物权法得以发展为一个独立于债权法的体系并且保有私法品性

（24）See NestorM.Davidson,Standardization andPluralism inProperty Law,61Vanderbilt LawReview1597

（2008）.不可否认，学者所谓保护权利的目的正是通过限制私法自治的方式而实现的综上所述，一方面，维持物权类型和内容的法定因素必不可少“法定”的强制类型和标准内容对物权体系、物债区分结构乃至私法体系都有重要的建构意义但另一方面，这样的“法定”必然会限制私法主体的意思自治盖围绕“法定”展开的缓和方案，最终都胶着在法定与自治的矛盾上，即完全法定则排除自治、部分法定（部分自治）则造成适用混乱以及不法定则违反区分体系，难有所建树

三、重构“物权”作为缓和物权法定的新思路不同于“法定”与“自治”的对立，物权法定的“物权”与债权自治的“债权”，在发生、存续、特性以及适用等方面存在千丝万缕的联系特别是，债权物权化现象和大量新型物权或者准物权的产生，越发表明物权已经超出了以归属为中心的绝对权和支配权之含义

（25）See SjefvanErp,Arthur SalomonsBram Akkermans,The Futureof EuropeanProperty Law,Walter deGruyter,2012,pp.2-

8.这就意味着，“物权”因素可能包含自治的空间，可以达到缓和物权法定的目的

（一）物权法定所表征的形式控制及矛盾根源从我国《民法典》第116条的规范意旨来看，物权法定的本质表现为必须由立法机关确定物权的种类和内容债权则可由当事人自主决定是否发生、变更、转让和消灭物权法领域“清楚界定的必要性，就要求立法者在立法中，作出类型化的强制规定”

（26）［德］鲍尔、［德］施蒂尔纳《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第7-8页这意味着在当事人与立法机关之间最终将控制权分配给了后者物权法定不同于债权自治的核心正在于，控制权利种类和内容的主体是立法机关而立法机关对物权法定，是通过形式控制的方式实施的所谓形式控制，是指遵照法律既定类别和内容的标准化形式，排除法律文本之外的其他变量但立法机关的形式控制往往滞后于社会发展，立法上的形式表达又具有局限性，因此，立法上所确立的物权法定不可避免地会发生僵化

（27）物权法定形式限制的弊端包括其一，违背财产自由的理念；其二，阻碍个人的社会发展；其三，挫败资源分配的效率参见［日］我妻荣《新订物权法讲义》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第25-28页更为深层次的矛盾还在于，形式限制排除了当事人的意志，违背私法自治的基本品质此种限制也就无法满足当事人基于现实生活而创设或者变更物权形式的需求这也是物权法定的适用陷入法定则无自治、自治则违反法定的根本原因具体而言，其一，结构层面，意味着形成物权法的体系强制立法者通过确认和规定一系列类型化的物权以及一连串标准化的特征构建物权法体系例如，我国《民法典》规定建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权、抵押权、质权、留置权等类型的物权，而根据特征的不同又可以归纳为所有权、用益物权和担保物权三类基本物权为保持物权法体系的连贯性和统一性，现实发生的物权须符合体系内已有物权类型的标准性特征，否则不发生物权效力这种形式要求既是形成物权法体系的中心概念，又会产生结构方面的强制性就此，形式限制也是物权法的体系性强制28参见同前注16,Meredith M.Render文，第447页其二，适用方面，要求法院与立法现状保持一致形式限制要求法院按照既有的物权类型和内容标准适用法律规范，隐含着立法机关对法院自由裁判权的限制法院在物权法领域采取保守和封闭的态度例如，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》法释202028号，以下简称《民法典担保制度解释》出台前，我国司法实践坚持以物权法定原则否认让与担保的物权效力，最高人民法院在指导案例111号明确指出“对于提单持有人而言，其能否取得物权以及取得何种类型的物权，取决于当事人之间的合同约定”，“但根据物权法定原则，该约定因构成让与担保而不能发生物权效力”29参见中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案，载《最高人民法院公报》2019年第9期，第27页即使未法典化的英美法系也不例外例如，英国财产法典型案例Keppellv.Bailey一案中，最高法院认为按照普通法，案涉不动产契据不符合地役权的特征，不是物权其后在Tukv.Moxhay一案中，最高法院进一步明确地役权的设立需要符合一系列法定的条件，限制使用财产的约定Restriction Covenants符合衡平法的规定，可以认定为物权“所有类型物权应当是根据法律确定的”，“因为如若不按照法定会造成巨大的社会损害”30Bruce Ziff,Yet AnotherFunction fortheNumerusClausus Principleof Property Rights,and aUseful Oneat That,SSRNMar.19,2012,,p.

25.可见，这两个案例虽然认定结果不同，但都遵循法律的规定普通法或者衡平法其三，内容方面，禁止法院和当事人创造新型物权法院遵守物权法定形式限制的消极结果，即禁止创造新型物权逻辑上，既然法院和当事人无法确定标准化的物权制度，因此也不能排除既有形式并创设新型物权而通过“法律规定各种类型的物权以及禁止法院认可新型物权，形式限制实现物权数量增长和过度僵化的平衡”31See ThomasW.MerrillHenry E.Smith,OptimalStandardization in the Law of Property:The NumerusClausus Principle,110Yale Law Journal1,

692000.当然，法院在个案审理中解释和发展的新型物权形式，可经由立法予以确认例如，Tulkv.Moxhay案中，案涉契据最终是通过议会决议的方式被认可为物权的再例如，大陆法系法院多认为信托为新型物权制度，但由于法律没有规定，实践中须用既有物权制度替代而法国民法典在纳入信托制度后，当事人和法院即可据此适用再例如，在我国台湾地区，营业质权和按揭抵押权都是法律对习惯物权确认的结果32SeeYun-chien ChangHenry E.Smith,The NumerusClaususPrinciple,Property Customs,and theEmergence ofNew PropertyForms,100Iowa LawReview2275,2282-

22882015.可见，形式限制体现了物权法体系强制的内在要求,也在体系上排除了法院和当事人的自主权二“物权”是缓和形式控制僵化的实质内容由上可知，物权法定原则下实现私法自治的关键还在于立法者需要尊重并采纳当事人创设、变更物权关系的意志如此一来，缓解形式控制僵化的任务，便落在由立法机关确定有自治内容的物权类型和内容上也正是通过立法者对物权内容的实质性规定，形式控制的局限性得以突破换言之，物权法定中“物权”的实质内容能够缓和“法定”的形式控制所带来的弊端33参见李玉基《不动产租赁权性质初探》，载《西北师大学报社会科学版》2004年第3期，第73页立法机关所坚持的“法定”因素契合形式控制的正当性，该因素是维持物权体系和物权法定的前提；同时，实质层面的“物权”则是可用以缓和“法定”所带来的形式僵化的另一因素具体而言，以“物权”因素缓和“法定”具有以下几个方面的可行性其一，理论上，物权债权化使得物权概念蕴含着自治的可能性近代以降，伴随着物权债权化和债权物权化的现象，产生了大量新型物权和准物权典型的如，采矿权、探矿权、渔业权等等也有不少学者认为不动产租赁权与用益物权具有相同的内部结构，而买卖不破租赁又赋予其排他效力，因此是一种类似“物权”的权利“租赁权与用益物权都是使用他人之物，本质上没有区别”34宋刚《论我国用益物权的重构——以租赁权性质展开》，载《河南社会科学》2005年第3期，第40页“不动产租赁权在性质上是用益物权”35Je「ry L.Anderson,Comparative PerspectivesonPropertyRights:The Rightto Exclude,56Journal ofLegal Education

5392006.在实质担保观的冲击下，《民法典担保制度解释》明确将让与担保作为非典型性担保物权予以规范，担保物权的类型也得以扩充司法实践中关于让与担保是否违反物权法定的争议，终有定论这些都表明物权概念超出了传统意义上以归属为中心的绝对权和支配权的范畴现代意义上的物权不仅是排他性的，还可能具有请求给付的内容就后者而论，基于私法自由的理念，当事人之间可以另行约定其他给付义务，或者达成变更给付内容的合意在不涉及第三人的情形中，当事人之间达成请求为一定给付的合意当然具有约束力基于意思自治，当事人约定的给付义务应优先于法定的给付义务不仅如此，立法机关的形式限制并不意味着物权类型和内容是静止不变的，物权法定也因此包含了可能的自治空间物权法定的字面意思是物权数量是限定的，但同时预设了一个前提除非立法机关，其它主体不得增加或者减少物权的数量，也不得改变物权的内容也就是说，物权法定是排除当事人和法院的自治，并不限制立法机关的意志相反，从历史发展来看，立法机关在不断地增加、删除和修改物权法定的内涵和外延以适用社会需求包括第一，物权类型的动态化发展如《民法典》新增居住权作为一类物权第二，强制性内容的动态化发展某物权的内在含义会随着时代发展而变化如《民法典》第339条规定土地承包经营权可以创设土地经营权的方式向他人流转，相较《物权法》的规定，该权利的权能内容发生了变化《民法典》第340条更是明确赋权土地经营权人可通过合同约定，实现自主经营收益其二，结构上，物权体系二元化要求物权概念包含自治性的债务规范基于物尽其用的理念，现代物权法试图构建物之归属和物之利用二元的物权体系而德国立法者早就认识到所有人与用益权人之间存在法定债务关系，并在民法典物权编规定了维持义务、承担负担义务、用益权终止、使用租赁关系等法定类型的债务，以实现物之利用联邦最高法院又通过一系列判例指出共有人之间就维护共有物所为的必要给付或修复费用，对所有共有人包括继受人产生效力36参见同前注26,鲍尔、施蒂尔纳书，第704-708页可以说，该债务规范乃物权人之间合作实现对物的利用的基础，其不仅是调整物之利用关系的必须规范，而且还维系着所有权和他物权归属的有序性37参见苏永钦《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探大陆民法典的可能性》，载《厦门大学法律评论》2005年第1期，第22-31页继而，法定债务成为物之利用关系的主要内容，也成为物权体系二元化的重要部分当然，意定债务也可作为实现物之利用的方式，但同时具有法定性，需法律规定且经过登记方能对权利继受人产生效力可见，无论形式如何，物权二元体系均要求物权概念包含具有自治性内容的债务规范，以协调物权人之间对特定物的分配和利用此类规范也普遍存在于现代各国二元化的物权体系之中揆诸国之立法文本，其描述方式、内容要素以及具体侧重或有不同，但都就物权人之间存在相对性、请求性的债务规范作出了规定典型的如，《德国民法典》大量使用“可以请求”描述物权人之间关系日本和我国民法典也呈现这种描述的倾向法国、意大利、瑞士和荷兰则是从物权人本身“负有义务或者应当必须为一定行为”而展开描述的例如，《法国民法典》第605条即明确用益物权人承担修缮的义务38See Codecivil desFranQaisconsolidated versionas ofMay19,2013,Book2,Art.605France《.意大利民法典》第882条规定共有人负有维修共有墙的义务，第896条规定强制邻地所有人剪除越界树枝39SeeThe ItalianCivil Codeof1942,Part3,Art.882,896ltaly《.荷兰民法典》第三编第205条规定用益物权人必须制作财产目录40SeeNieuw BurgerlijkWetboek of1992,Book3,Art.205Netherland.至于债务规范自治的幅度和程度，则由一国的法律予以具体规定和控制其三，适用上，司法裁判应当尊重物权概念所体现的自治性内容实践中，遵循物权法定，法院通常不允许当事人排除或者变更适用形成物权关系的规范如有违反则不发生物权效力例如，魏某与广西某某房地产有限责任公司共有纠纷案中，一审法院认为本案包含共有权确认以及共有物分割的内容，属于共有纠纷，由此排除当事人自治协商的可能性，并直接适用物权法中关于共有物分割的规定“青秀路项目所得的补偿权利系土地使用权，属于物权性质”，同时“青秀路项目已以土地使用权实物形式补偿到位”，“魏某理应有权对属于其份额的青秀路项目补偿用地部分主张权利”但问题是，并非所有物权关系规范都属于强制性规范与物的利用相关的法定债务规范即为任意性规范就该部分规范而言，当事人可以另行约定或者变更适用后二审法院就指出原审法院直接适用物权法规定，属于法律适用的错误41参见魏杰、广西桂盛房地产有限责任公司共有纠纷案，最高人民法院2016最高法民终字第712号民事判决书法院首先应当尊重当事人的约定或协议，而后考虑物权法的规定以及物权体系对于债法规则的容纳性和接受性，再决定是否有必要补充适用债法总则以及民法总则的相关规定42参见柳经纬《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第54-65页就此而论，上述案例所涉及的请求分割共有物并请求给付补偿的关系实乃法定债务关系，法院即应当先适用当事人之间的约定，在无约定时，才依据《物权法》的相关条文以及债法总则的债务抵消规则予以裁决如此,法院既遵循立法规定又尊重当事人的自治，可切实有效地缓和物权法定的形式僵化三重构“物权”能够实现物权法定的自治方面准以此言，通过重构“物权”可使得“法定”的物权具备自治性规范、自治性结构以及自治性内容论者或谓，现行立法普遍将物权界定为排他性的权利，几乎排除了当事人自治的可能如德国民法典将物权定义为物的所有权人可以随意处分其物，并排除任何干涉的权利我国民法典亦然可以说，“排他性的权利right toexclude是充分且必要的物权概念”，“排他性exclusivity也被视为物权最基础的特征”43也有部分学者认为其一，排他性是物权必要但非充分的条件；其二，排他性既非物权必要也非充分条件，仅是名义上的存在近代以后，这两种观点显现出较大的弊端，受到多数学者的批评本文采通说，在此不做赘述事实上，关于排他性的具体含义，存在不同的解释路径目前主要观点有其一，唯一与不可分的排他以布莱克斯通为代表的学者认为排他性是物权的核心要素，“物权即是主体享有的唯一的、支配性的权利并且能够完全排除外界其他主体”44WilliamBlackstone,Commentaries onthe Lawsof EnglandVol.2,University ofChicago Press,

1979.该观点对于所有权尚有一定的解释力，但随着共有、建筑物区分所有、担保物权、信托等制度的发展，唯一地享有以及完全地排他已然不可能其二，适量与适度的排他后美国最高法院对布莱克斯通的学说进行修正，指出尽管排他性是物权权利束中最重要的特征，但这种排他是受到限制的，表现为不同强度和范围的排除因此，物权并非唯一的、绝对的排他权，而是确定一个边界以排除他人接近特定物的权利，他人相应地负有不得侵害的义务其他物权特征，如占有、使用，则可解读为排他性的使用或者排除他人享有和使用就此，“排他性不仅构成物权最重要的特征，也是必要充分的特征45Henry E.Smith,Exclusion andProperty RulesintheLawofNuisance,90Virginia LawReview965,

10022004.其三，保护免于干扰的排他进而，不少学者提出排他性赋予物权人优于其他主体的法律地位基于此,物权不仅意味着排除他人的侵害，而且还要求他人按照物权人的意志并协助其实现权利46See LarissaKatz,Exclusion andExclusivity inPropertyLaw,58The Universityof TorontoLawJournal

2752008.但如此一来,物权人支配特定物的权利被过分地放大，不利于保护第三人的利益总体而论，第二种解释更为可取物权即为物权人与第三人的排他关系绝对权，从正面角度则是物权人与特定物的排他关系支配权或归属权前者由于第三人的不特定性极大程度地淡化了自治的必要性和可能性，后者更多地体现为管控而非自治可见，重构“物权”以缓和物权法定的关键还在于重构排他性的特征事实上，基于资源的稀缺性以及物尽其用的社会需求，立法者已经意识到特定物在公共使用和社会使用等方面的价值，即物权人在享有物权的同时，还需负担他人合理使用的义务例如，瑞士物权法确定的普遍通行权，即允许任何主体通行或者短暂使用他人的土地47See JerryL.Anderson,Comparative PerspectivesonProperty Rights:The Rightto Exclude,56JournalofLegalEducation

5392006.再如我国《民法典担保制度解释》对所有权保留、融资租赁等作为非典型担保的规定等此时，物权的排他性含义已经发生变化立法上也对物权人与其他主体利用特定物的权限进行了再次分配这种分配实质上是为了更好地平衡个人利益与社会需求也就是说，立法者并不排斥甚至是鼓励主体之间就特定物利用的物权关系进行合作协商如瑞士法允许第三人在他人所有土地上采摘野生果子或扎营过夜，即旨在促进主体之间的相互合作再如我国民法典关于共有人利用共有物的规定等对此，尽管我国部分学者提出基于电子登记的普遍化，可用公示制度取代物权法定实现物权领域强制和自治的平衡48参见苏永钦《私法自治的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第112-114页但从法律构造的角度，登记的对抗性against thethirdparty与物权的排他性right toexclude并非同一层面的概念不同立法例以及物权类型中，公示的功能或有不同，均并不影响物权法规定数量有限和类型固定的物权制度排他性仍然是物权概念的核心,具体而言其一，逻辑上，排他性是理解物权的起点物权的一系列权能，例如占有、使用、收益、处分，首先需要决定是否排除或者允许他人接近特定物其二，历史上，排他性是物权制度的起始特征排他权是土地物权体系诞生的第一个权利，可以说物权制度的初步形成和发展即表现为对排他性特征的认可其三，比较上，排他性基本上是所有物权的共同特征所有权、用益物权和担保物权都在于排除物权人之外的其他人使用但其他特征或有所缺失，如抵押权人不能占有抵押物，建者用地使用权人不能处分土地；或不具有区分性，如用益权和租赁权的主体都享有使用特定物的权利，但前者可排除其他主体使用资源，后者则只能请求租赁合同当事人为一定行为其实，排他性的物权是对外支配特定物并排除侵害而言的，在此基础上安排主体之间利用秩序则是对内使用特定物而言的可见，排他性的物权定义忽略主体之间的相互作用力例如，用益物权人与所有人之间就特定物的利用形成的关系基于此，美国法学家詹姆斯进一步发展了排他性的含义，提出物权的排他性是相互的排他性（mutual exclusivity）,即“某一物权体系不允许出现具有相互排斥内容的多个物权

（49）James Y.Stern,The EssentialStructure ofPropertyLaw,115Michigan LawReview1167

（2017）.其与既有排他性最大的区别在于后者是排除第三人的侵害，而前者则是要排除因存在相竞争的权利而造成权利瑕疵

（50）相互排他性的界定是在排他性的基础上作出的发展与完善，为大部分欧美学者所接受，展现出物权概念的生命力该观点实质在于统一了物权法定与一物一权具体参见王利明《一物一权原则探讨》,载《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第1期，第64-72页在我国民法典的语境下，这意味着其一，在维系排他性的基础上，物权的权利束中其他权利，如使用权、收益权可分配给不同的主体，此时可存在多个排他性的物权；其二，多个物权的内容不能有冲突，如不能同时存在两个所有权;其三，其他主体不存在相同内容的物权主张，既要排除第三人的侵害，也要排除其他物权人的权利，由此需要主体之间相互协作完成排他性的分配例如，某一土地上同时存在所有权、建设用地使用权和抵押权这三个权利都是排他性的物权，可排除第三人的侵害但同时也是相互排他性的物权，其中建设用地使用权得排除所有者占有、使用的权利，抵押权得排除所有者的处分权因此，多个物权必然还涉及到主体之间相互协商合作的关系此种关系在我国民法典中也有一定的体现典型的如，《民法典》第346条关于土地用途、节约资源等规定，是《土地管理法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》等公法对物权人提出的负担规划、管制等方面义务的要求该情形下，土地所有权人与建设用地使用权人应当按照规划、批准、登记等规定相互予以配合，以实现土地资源的充分利用再例如，宅基地使用权的审批也涉及到所有权人与使用权人之间的相互合作，即需由宅基地使用权人向村集体提出，再由村集体公示后向相关机构报送继而，詹姆斯又从三个方面展开了正当性的论证其一，解释层面，相互排他性对成文法中的所有权、地役权、担保物权等物权具有普遍的解释力；其二，实证法层面，相互排他性能够有效地区分物权和其他权利如多个债权之间并不相互排斥；其三，实践层面，相互排他性有利于法院确定应当适用物权法的诉讼范围

（51）参见同前注

（49）,James丫.Stem文，第1179-1186页该理论颇为完善，为大部分学者采纳并接受，殊值赞同以此立基，重构的物权即包含两个方面的内容排他性的物权以及主体之间相互合作的关系（以下简称“合作关系）如此，物权不仅坚持了排他性的基本内核，而且还包含了具有债务属性的合作关系，体现出物权的自治性方面遗憾的是，理论上，大部分学者仍然将《民法典》第114条的物权界定为权利人对特定的物享有排他的权利，并在内容上较大程度地排除了物权人之间就特定物的利用形成的合作关系，由此物权体系缺失物之利用关系的支撑，也缺乏相应的自治性U!以物上之债作为缓和物权法定的具体方案上述梳理表明，合作义务或者债务规范可重构“物权”而缓和物权法定就本文主题而言，物上之债即是表达这样的义务或者规范的法律制度其所预设的是，一种已经“隐含”在物权法和物权法体系之中的必要性规范，其他的内容则可以交由当事人协商确定

（52）特别是在公私结合的领域，学者容易忽视公法也是调整物权关系的法律规范See ShyamBalganesh,Demystifying theRight toExclude:Of Property,Inviolability,and AutomaticInjunctions,31HarvardJournal ofLaw andPublic Policy593

（2008）.基于体系化的视角，该制度是否能真正地解决既有缓和方案所出现的法定排除自治、自治则违反法定的难题，以及如何解决，尚待进一步论证

（一）物上之债是兼顾债权自治与物权

（53）如无特别的适用情形，该部分的物权一般指重构以后的物权，即排他性物权+合作关系（物上之债）法定的制度规范物上之债是对“物权”因素中的合作关系这一方面的制度化表达其理念最早见于法国法，被限定为法律规定的必要性规范《法国民法典》中的使用权、抵押权、役权以及担保法律关系中都存在具体的规范形态例如，《法国民法典》第647条规定役权主体修筑围墙的义务后经德国法采纳，并在瑞士法中发展为一个成熟的法律制度此时，所谓的合作关系被进一步界定为附属于特定物上的物权人之间的合作给付义务，具备附属性、积极性和法定性的基本特征

（54）Vgl.Martin Lanz,Der Wechseldes Passivsubjektesin derRealobligation,Diss.Recht Basel1985,S.16ff.其一，合作关系是附属性的该义务不仅与物相关并依附于特定物和物权之上，而且因特定物的转移而转移、抛弃而消灭，由此还具有对抗继受的第三人的法律效力典型的如，共有关系中合作管理共有物的义务附属于共有物和共同所有权，随着共有物或者共有份额转移，该管理义务也转移给权利继受人其二，合作关系是积极性的该义务不同于绝对权所对应的消极性和容忍性义务，也不同于役权关系所对应的消极性负担，超出了传统物权逻辑推演的当然之意对于物权关系而言，一方物权人对另一方物权人的给付义务也是实现物之利用的关键性和最为主要的内容其三，合作关系是法定性的这种关系受到立法机关的控制，应当由法律规定，由此具有法定性也就是说，并非所有的债务都是合作关系例如，租赁合同的当事人约定给付租金或者维护房屋的义务不具有附属性，是独立的债权而非物权的合作关系就此物上之债的术语一是，“物权”因素中合作关系的表达；二是，符合附属性、积极性和法定性特征的债务规范

（55）在中国法上，该概念最早由苏永钦教授引入并译为“物权法上的债务关系”或“物权物务”，后由常鹏翱教授发展，并采用了物上之债的表达物上之债与物权物务本质上是同义术语，但基于术语学单参照性原则，本文采用了物上之债表达“real obligation，以统一物上之债的名称并使之能够与概念并呈现对应的关系，从而避免交流的不便具体可参见同前注

（48）,苏永钦书，第91页；常鹏翱《物上之债的构造、价值和借鉴》，载《环球法律评论》2016年第1期，第5页这表明物上之债受到物权和债权两个方面的影响，同时表现出了物权和债权的部分属性要言之，物上之债是一种具备物权特征和性质的债务规范一方面，物上之债本质上是一种法定的给付债务首先，物上之债作为具有给付内容的债务，区别于排他性的物权这种债务旨在为一定积极性的给付，不同于排他性物权在消极层面上所对应的不作为和容忍义务其次，物上之债属于法定的债务规范，区别于意定的合同之债该债务是为达成一定目的而由立法机关明确规定的，是法律拟制的一种法定合同或事实合同再者，物上之债是一种非典型之债，区别于无因管理、不当得利等典型的法定之债但基于债务的产生和内容而言，非典型债务也没有脱离债权法的范畴，仍可适用债权法的一般性规则故物上之债可为当事人另行约定或变更，具有任意性规范的属性，体现出私法自治的品性另一方面，物上之债具备排他性物权的多•个特性其一，主体的同一性如，共有人既为共同所有关系的法律主体，也为合作管理关系（物上之债）的主体其二，特定物的指向性排他性的物权是对特定物享有排他的支配权，而物上之债最终也指向该物权支配的特定物其三，对第三人的约束性涉及物权流转的情形下，物上之债会附随于物权的转移而转移，并会约束任何成为物权人的第三人但实际上，这些特质取决于物上之债对排他性物权的附属性，与法定的债务属性并不违和在没有约定或者约定不明确的情况下，法定性意味着物上之债规范能够强制适用而这种强制是接受以给付为内容的法定债务，与相互一致的合意并不冲突“通过强制订约所能够请求的不外乎是一方当事人在通常交。