家庭暴力犯罪问题分析

浅析家庭暴力问题之原因及对策摘要时下我国家庭暴力现象仍较为普遍据全国妇联调查显示，我国约

2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女已高达30%,其中每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体目前，家庭暴力现象业已成为一个严重的社会问题，但有关家庭暴力研究的探讨却十分有限伴随着这一现象日益加剧的趋势，法律界人士日渐予以正视和关注或从法理本身讨论，或从国情展开分析，抑或从域外借鉴良方，但实际上并没有形成一套完整的理论架构体系在谈及如何规制及具体措施时则含糊其辞可见，全国性的反家庭暴力立法司法工作并未有实质性进展虽然立法者和司法者早已发觉散诸于各法律部门的相关法律规制很难对家庭暴力行为进行有效规制，也因此进行了一系列的地方试点工作，取得了一定阶段性成果，但全国性的反家庭立法却始终并未有具体的规划出台本文基于此背景，首先分析了家庭暴力及其犯罪的相关理论，随后对家庭暴力认定难点问题进行明确，随后在我国刑法对家庭暴力犯罪的规制上，分析了家庭暴力犯罪的立法缺陷，并提出了相关完善建议，最后对家庭暴力罪进行认定和量刑方面的思考关键字家庭暴力；犯罪；刑法;等抽象概念领域，法律法规无法进行量化评价，只有当这种消极心理积累到一定程度才会诱发强制行为更多的学者则倾向于将精神暴力纳入家庭暴力的行为范畴（事实上，这一认识已为大多司法实践所认同），他们认为《婚姻法解释

（一）》通过明示例举殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由等家庭暴力行为方式之外还以“其他手段”作为兜底条款，从学理解释看，精神暴力并不当然排除于立法意图之外此外，如果严格按照对传统“暴力”一词的理解，则未免过于僵化，不符合时下国情⑹

2、冷暴力行为方面实证案例（内容来源调查访谈）甲（男）与乙（女）系80后夫妻，乙于2010年生下女丙甲之父母受传统观念较强，表示对丙的不认可，甲对此不予置否久而久之，甲对丙逐渐产生了厌恶之情，但未进行暴力侵害和精神侵害,而是采取消极不作为的方式（通过日常的不照顾形式以及不支付丙日常的必要支出）现乙表示十分困惑，希望以家庭暴力为由向有关机关反映而相应机关以法无明文规定而无法接受其诉求本文认为冷暴力并不应归为家庭暴力行为范畴对冷暴力的理解首先应是在暴力这一语境下暴力无疑是一种依靠强大强制力，去直接限制他人的自由或权益冷暴力则是一种积极的不作为，侧重于通过物理或精神上“冷”的方式实现一定目的，其最终结果表现是由另一方家庭成员所主观选择反映，并非具有强迫唯一性的暴力特征，从而根本上否定了其暴力性质家庭成员间的心理能力是不尽一致的对行为的理解也必然不尽相同因此，冷暴力最终是否会产生损害、产生多大损害都不具有必然性在现代快速的生活节奏中，家庭成员的理想存在空间必然进一步压缩，这种压力的之下很难进行有效的、充分的沟通这种不理睬、漠视显然不能反推归为冷暴力⑺再者，从法本身运作机制来看，这种冷暴力的认定显然片面扩大了家庭暴力行为的范畴，有悖于对界定家庭暴力行为目的的初衷即维护家庭的稳定和谐，也容易混淆一般的私域家庭生活界限（不排除家庭生活性格孤僻偏执着以此为由进行“救济”），造成社会的不稳定此外，法律如果对这种行为也加以规制则面临冗杂的成本考量，加之行为本身的隐蔽性和间接性，具体的法律适用缺乏明晰的参照标准，规制不当反而有损法制权威

3、家庭性侵害方面性暴力是一种特殊而又隐秘的家庭暴力行为，主要包括故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触等从有关国际文献来看联合国《消除对妇女暴力宣言》在第二条将暴力行为定义为身体、心理和性方面的暴力；1995年世界妇女大会也在《北京行动纲领》第113条写道在家庭领域内发生的有损性方面的暴力行为，包括性虐待、配偶强奸、切割女性生殖器和其他对女性有害的、剥削的行为都属于家庭暴力行为从相关国际文献对家庭暴力的定义来看，国际社会对家庭成员的性侵害归为家庭暴力有着较为统一的认可我国婚姻法解释

（一）第一条认为家庭暴力是行为人以殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体精神等方面造成一定伤害性后果的行为对性侵害是否属于家庭暴力范畴，并没有具文专述条款有学者认为性侵应属于家庭暴力规制范畴，归属于“其他手段”的外延范畴;也有学者指出家庭性侵同暴力干涉婚姻自由、溺婴一样，也是一种具体家庭暴力的表现形式，都是对正常家庭成员合法权益的损害从家庭暴力损害后果的认定上看，上述论证以结果为出发点进行判定，与其他身体暴力形式一样，均对家庭成员受害人造成了严重的身心损害

4、经济控制方面经济控制指加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制摧毁受害人的自尊心自信心和自我价值感经济控制是否因归为家庭暴力，学理研究大多并没有所考证最高人民法院下属的法学研究所出台的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》将家庭暴力分为身体暴力性暴力精神暴力和经济控制四种可见我国目前司法实践是将经济控制涵盖于家庭暴力行为规制范畴的O本文认为经济控制不宜在现阶段纳入家庭暴力行为规制范畴理由有三，首先，如前所述，家庭暴力是一种具体的暴力行为，且行为多属于积极作为经济控制则属于抽象意义上的行为控制，其行为即有可能是积极的作为（如财产转移、隐匿）也有可能是消极的不作为（财产保持），其行为多具有间接性、隐匿性，对其家庭暴力的行为认定存在足够依据经济控制更多是对经济权益的独占而非对人身权益的直接压制，特别是在家庭暴力这一语境下，暴力的针对主体理应是人（家庭成员）而非其他客观存在；第二，我国目前存在着一些以某一家庭成员为主要收入来源的家庭，这种家庭下家庭某一主要家庭成员则必然享有者绝对的经济控制权我国法律法规强调的是家庭成员对财产等经济权益享有平等的处置权而非掌控权，对某些主要依靠某一家庭成员为主要收入来源的家庭而言，如果无收入者以此为诉由，可能导致法律介入不当，损害实质正义第三，从现有的国际文献和国内主流研究来看，对家庭暴力行为的界定来看，并没有取得国际社会的广泛认可,将经济控制纳入家庭暴力范畴，其缺乏足够的理论支撑和现实支持故基于上述本文认为经济控制这一行为现不宜纳入家庭暴力行为范畴网

5、第三人行为方面据社会媒体报道，一些家庭开始出现家庭成员收买、威胁第三人对其他家庭成员实施家庭暴力的事件，并且此类事件呈多发趋势2006年九月，贵州省某地曾发生一起丈夫雇人实施针对其妻子的暴力伤害行为，造成了其妻子身体几十处不同程度的受伤，案件的最终处理是以治安行政处罚方式予以追责可见，在本案中对损害后果的认定是本案处理的主要依据，然而，案件的最终处理还是回避（漠视）了基于受动第三人行为而对行为的主谋者行为性质的认定有关家庭成员收买、威胁第三人对家庭成员实施暴力行为的研究，事实上,在相当长的时间内，并未引起足够的重视这类行为的性质及其法律规制，本文通过对万方和知网以及West-law等平台的搜索（关键词家庭暴力第三人行为）发现对于此类研究的参阅文献并不多见［叫

（二）规制主体的难点认定非婚同居是指没有婚姻关系的男女同居，在主观上双方具有共同生活互相照顾的共同意思表示，在客观上双方公开持续共同生活达一定期间同居在当代社会己是一种比较常见的社会单位形态，我国法律目前对其并没有予以明确认可，但却存在着某些对此行为的规范条款现代“家庭”的定义在日益变化的当代社会，其内涵已不局限于对传统意义上的家庭理解时下我国，存在着一定数量的非婚同居现象、婚外同居现象、单身家庭现象、包养关系形成的“家庭”甚至出现了同性家庭，而这些“家庭”的主体并非囊括在现行主要法律对家庭关系主体的认定中，很难享有后者所正常享有的家庭权益法律保障，使得这些既存关系主体难以在婚姻家庭领域内受到法律的有效保护因此，本文认为就家庭暴力领域而言，对家庭的理解应做必要的扩大解释,以弥补既有法律对这种既存现象进行调整规范的不足我们不能因为法律对这种表象“家庭”框架持保留态度而放任其内部主体长期处于一种不安（法）状态，故具体而言可将这些“家庭主体”拟制为法律上可调整的主体关系，对其以“可视为家庭的”来纳入相关法律法规，从而对这种关系进行有效保护（需要指出的是:对家庭的扩大解释应且只应适用于反家庭暴力立法，如果对其一般化的适用,则会存在法律滥用之嫌）

（三）公权力的主动介入1国家公权力主动介入的依据实证案例（内容来源调查访谈）甲（父亲）经常遭受乙（儿子）和丙（儿媳）的欺辱（未达到虐待程度），甲向相关当事人单位和基层管理组织反映，这种情况并未取得改善甲预向人民法院起诉，人民法院因当事人的行为为达到受案标准而拒绝立案甲无亲友倾诉，无法律支持，无社会救济甲处于救济真空的地带本文认为国家应主动介入家庭暴力的行为规范中无可否认，家庭关系具有自然属性和社会属性的双重属性，前者是以血缘为纽带的自然事实，后者集中体现在家庭人身关系和财产关系上，对家庭财产关系，法律尊重公民的意思自治，多属于任意性规范，具有绝对私权属性，然从人身关系上看，家庭关系是公民间的特定人身关系，国家赋予这种关系上的权利与义务并由国家强制力保证实施因此，国家对家庭这一事实概念作出了许多强制性和禁止性规则，如婚姻法的婚姻自由原则和一夫一妻制原则、刑法上的重婚惩戒制裁再者，传统公私法在时下逐步深入和拓展的法制进程中己不再具有绝对的界限，绝对的私法保护并非公法不应介入的充分理由，特别在现实生活中，家庭暴力就其行为性质而言，与一般暴力并不无质区别，从发生概率反复性的上看，其更具危险性受害者往往处于弱势地位，在家庭这一特定领域内很难进行私力保护，由此需要公权力的主动介入予以救济基于上述，本文认为家庭暴力行为一方面侵犯了公民的人身权益，另一方面也损害了抽象公共利益（法律调整下的正常社会秩序）和具体公共利益（法制保障下的家庭成员合法权益），因此公权力的主动介入具有现实必要和学理基础

2、国家公权力介入的标准当然，一方面我国现阶段并没有专门针对家庭暴力的法律法规，对家庭暴力的规制如前所述，多分散于民法、婚姻法、刑法等部分法领域，欠缺专门统一的法典公权力是否应主动介入、介入程度的把握都缺乏明确的具体的可操作法律依据；另一方面，国家公权力基于对当事人意愿的尊重和维护家庭持久、稳定和和睦的宗旨，一般也不便于主动进行干预事实上，家庭暴力作为一个较具普遍性的现象，在我国有着绝对的庞大数量，而公权力的资源是有限的，因此对家庭暴力的公权力主动介入不应一概而论，需要一个具体可行的适用标准本文基于实证调查发现家庭暴力行为性质的严重性与行为发生的频率往往成正比，因此家庭暴力可依据发生频次分为偶发型家庭暴力和频发型家庭暴力（当然不能以简单的发生频次来全面判定行为性质）因此在个案中还应依据行为后果的严重程度可划分为轻微家庭暴力、一般家庭暴力和严重家庭暴力三种类型显然无论是偶发型还是频发型家庭暴力，如果具有严重后果，它的危害不再局限于家庭私域,更是对整个社会家庭关系秩序的破坏，必然也必须引入司法的主动介入反之，如果是偶发型的轻微暴力，更多的依靠于传统道德来进行对行为人的调整，不需要公权力的介入因此，公权力的介入标准不仅需要考虑行为本身发生频次，还应考虑行为本身的危害程度［⑼

三、我国刑法对家庭暴力犯罪的规制

（一）我国刑法对家庭暴力犯罪的定罪家庭暴力犯罪目前不是我国刑法体系中的特定罪名，刑法中并没有专门对于家庭暴力犯罪的规定，与家庭暴力犯罪相关的各项罪名分布在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中侵犯公民人身权利、民主权利罪是指故意或者过失侵犯公民人身权利，以及故意侵犯公民民主权利的行为公民人身权利、民主权利是公民最基本、最重要的个人专属法益家庭暴力犯罪是侵犯公民人身权利、民主权利罪的一种特殊形式,是发生在家庭成员之中的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪行为现行刑法体系之下，夫对妻子长年殴打，家庭暴力犯罪与社会暴力犯罪的定罪方面，没有区别因此，在我国比如，某丈夫在某次殴打中因失手将妻子打死，那么，这种行为可以被认定为过失致人死亡罪当然，也存在一些特殊情况，比如强奸罪发生在家庭成员之中相比于其他罪名便有些特殊,即夫妻间强制发生性关系可否认定为强奸罪的问题，这一问题无论在学界还是在司法实践中，都是存在争议的，关于夫妻间强制发生性关系的认定，在本文第四章家庭暴力罪与强奸罪的区别这一部分会有较详尽的论述我国刑法中明显涉及家庭成员的犯罪有暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪、侮辱罪，这些罪名与家庭生活关系较密切，经常发生在成员之间，在尚未造成严重后果之前，均被规定为告诉才处理，也就是说大部分的家庭暴力行为要求被害人自己向有关部门求助，才能得到法律的救济这种规定的立法依据与虐待罪相似,基于双方当事人的特殊身份关系以及维护家庭的隐私权，更重要的是为了合理分配司法资源，对尚未造成严重法律后果的行为，减少司法资源的分配当然，这种规定也会造成被害人不能得到法律的救济另外，在司法实践中，可能与家庭暴力犯罪相联系的罪名很多，比如故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、强奸罪、狠裹妇女罪等等，在刑法分则第四章中，侵犯生命健康权、侵犯性自主权、侵犯人身自由权、侵犯名誉隐私权的犯罪均有可能与家庭暴力犯罪相联系当这些侵害行为发生在家庭成员内部，法律上并没有给予区分对待，而是依照社会暴力的情形进行定罪比如，夫妻之间的故意伤害行为即定罪为故意伤害罪，继父对继女的强奸行为即定罪为强奸罪由此可见，我国刑法对于家庭暴力犯罪这种特殊形式的暴力犯罪与其他犯罪混杂规定，并无区别这种规定是极其不合理的

（二）我国刑法对家庭暴力犯罪的处罚我国刑法以及与刑事法律相关的司法解释对于家庭暴力犯罪的处罚采取了从宽的政策，这种政策并不区分罪犯在家庭暴力中的地位，甚至可以说，我国刑法对于家庭暴力犯罪的处罚是较轻的例如，我国刑法对于虐待罪的量刑为情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑对于暴力干涉婚姻自由罪的量刑为二年以下有期徒刑或者拘役，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑对于遗弃罪的量刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制可见，因常年的虐待行为致使家庭成员死亡的，最高刑期只有7年，因为干涉婚姻自由致人死亡的，最高刑期也只有7年，遗弃罪的最高刑期只有5年而我国刑法第232条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”与这种一次性的、严重的社会暴力行为相比较，发生在家庭成员内部持续的严重暴力行为的刑期是极低的口口

四、家庭暴力犯罪的立法缺陷及完善建议

（一）我国家庭暴力犯罪的立法缺陷刑法的目的是保护法益家庭暴力犯罪侵犯公民个人的生命健康权、性自主权，破坏了家庭的和睦与安定，也不利于社会的和谐与长治久安I、明显弱于一般社会暴力刑罚的目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现，罪刑相适应也是实现刑罚目的的需要一般认为，刑罚相适宜，就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪中德重直接与家庭成员相关的各项罪名相比于其他各类犯罪，量刑较轻，且暴力犯罪发生在婚姻家庭之间也是法定的从轻情节，这中从轻并不区分犯罪人在暴力行为中起到的作用这种规定是存在一定缺陷的口就

2、刑法有关家庭暴力犯罪缺乏完整的体系我国目前并没有统一的反家庭暴力的法律体系，与家庭暴力相关的各项规定分布在我国法律体系中的各个部分，与其他社会性法律以及家庭生活相关的法律混杂在一起，比如《宪法》、《民法通则》、《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《治安管理处罚法》以及各种与之相关的地方性法律法规之中同样，对于家庭暴力犯罪，我国也没有完整的法律体系，与其他危害公民人身权利、民主权利的犯罪混和规定在刑法分则第四章可见，我国目前对于家庭暴力以及家庭暴力犯罪都是没有完整的体系的由于家庭暴力犯罪体系的欠缺，造成家庭暴力犯罪定罪量刑的不协调以前文己经讨论过的虐待致人死亡的最高法定刑为7年，而故意杀人最高法定刑为死刑，就是因为缺乏法律体系造成的内部各个罪名之间的不协调造成的

3、刑法没有专门的家庭暴力罪家庭暴力罪目前只是学理上的罪名，并未纳入我国刑法体系之中，司法实践中，根据暴力行为的要素归入相应的罪名之中，如符合故意杀人罪构成要件的则定为故意杀人罪，按照故意杀人罪定罪量刑，符合暴力干涉婚姻自由罪的，便按照暴力干涉婚姻自由罪定罪量刑这种家庭暴力与社会暴力规定在同一法条之中混杂的规定，一方面不利于保护被害人，惩治施害人，另一方面，造成了司法机关的尴尬地位

（二）完善家庭暴力犯罪的立法建议基于我国现行刑法对家庭暴力犯罪的规定存在的诸多问题，提出了以下立法完善措施

1、建议调整对家庭暴力刑事处罚的标准首先，提高对于对家庭暴力犯罪行为的法定刑其实在西方很多国家的刑事立法中，对于直系亲属的暴力行为是法定加重情节，例如《法国新刑法典》规定故意杀人罪的法定刑期为30年有期徒刑，而犯故意杀人罪有以下情形的，处无期徒刑

（1）故意杀害巧岁以下的未成年人；

（2）故意杀害合法直系尊亲，或者杀害养父母意大利刑法对于直系血亲、法律拟制血亲的故意伤害行为也是法定从重情节［35］结合我国社会现状，提高家庭暴力犯罪的法定刑也是具有合理性的，对于子女伤害父母的行为自古便受到社会道德的谴责，这种严重的“不孝”行为造成的伤害不仅是对父母身体上的这种看得见的伤害，更有对公民道德底线的破坏，这种无形的伤害也十分严重近些年来，社会对未成年人的保护尤为重视，过度暴力教育子女、殴打子女的行为被人们所谴责，对未成年的伤害行为严重影响未成年人的身心发展，社会危害性十分严重随着社会的发展，妇女逐渐从男人的阴影中脱离出来，在这种女权主义迅速发展的大趋势下，妇女作为家庭成员中的弱者，对妇女的保护力度理应高于对男性的保护，因此针对妇女的暴力行为从重处罚也是合理的其次，对于“以暴制暴”的反对家庭暴力行为，适当降低法定刑这种法定刑的降低不是鼓励以暴制暴，而是为了更好的维护家庭成员中的弱者的合法权益，也是为了震慑家庭暴力的施害人对于这种行为的具体认定，下面会有较详尽的论述

2、建议增加家庭暴力罪的资格刑资格刑属于附加刑的一种，例如，我国现行的剥夺政治权利就属于资格刑的一种在国外的立法中，资格刑的设立还有很多种，比如对于民事权利的剥夺、经济权利的剥夺、对亲权的剥夺、职业资格的剥夺、荣誉称号的剥夺等等而对于家庭暴力行为判处或者附加一定的资格刑，在其他国家及地区也是很常见的如英国《1996年家庭法》规定了家庭暴力的受害人可以向法院申请禁止骚扰令non-molestation order和占有令occupation order,禁止骚扰令可以禁止施暴人对申请人使用或恐吓使用暴力，禁止指使、怂恿或以其他方法建议任何人这样做，及禁止施暴人骚扰有关联的儿童占有令是用来约束伴侣以及子女共用的房屋的占有和使用，以保护任何一方或儿童免受家庭暴力加拿大、澳大利亚以及我国台湾地区都有类似的法律规定增设资格刑是针对家庭暴力这种特殊形式的犯罪进行处罚的一种有效形式，可以在造成重大伤害结果发生之前采取措施，也可以有效维护家庭生活的隐私权，对于解决我国司法机关面对家庭暴力行为两难的局面，可以起到很好的效果“引

3、增设“家庭暴力罪”建立完整的家庭暴力犯罪体系，把所有与家庭暴力犯罪相关的刑事违法行为进行归纳整理，根据犯罪主体、客体、主观方面、客观方面的不同，协调统一家庭暴力犯罪之中各具体犯罪行为的罪名及相互关系，并且根据犯罪行为的社会危害性、主观恶意性，重新衡量犯罪的法定量刑标准以及量刑情节在此基础上，在刑法中增设“家庭暴力罪”这一罪名，规定在刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中随着家庭暴力行为在我国越发严重，最高人民法院也开始重视对家庭暴力犯罪的规制，最高人民法院刑事审判第一庭副厅长表示我国拟在2014年度上半年出台家庭暴力犯罪相关司法解释性文件、指导案例规范我国家庭暴力犯罪审批,这将是我国刑事领域对家庭牛活关注的一大进步，但是，仅仅通过解释无法从根本上规制家庭暴力犯罪，将家庭暴力罪写入我国刑法典，将会成为刑事法律对家庭生活关注的方向“支综合以上分析，我们可以拟定家庭暴力罪为家庭成员之间的，通过对家庭成员实施殴打、限制人身自由，侮辱、胁迫、性暴力等各种暴力手段，给家庭成员的身体、精神以及性权利造成损害的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制情节严重的，处以三年以上十年以下有期徒刑，犯前款罪造成被害人重伤、死亡的，处以无期徒刑当然，这里对于刑期的拟定，只是一种假定，对于具体刑期的拟定，下文会有详细论述

五、关于家庭暴力罪的构想家庭暴力犯罪发生在家庭内部的最严重的暴力行为，是己经归属于刑法研究范畴的暴力行为在我国现行刑法中，与家庭暴力犯罪相关的罪名主要包括故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪、强奸罪、强制狠裹、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、暴力干涉婚姻自由罪等，倘若我们认为，只要与家庭暴力相关的犯罪均可以认定为家庭暴力罪，那么家庭暴力罪就会与刑法第四章规定的侵犯公民人身权、民主权的各项罪名混为一谈，失去研究价值因此，我们首先要研究家庭暴力罪的构成要件，划定出家庭暴力罪的范围，然后将家庭暴力罪与其他各项罪名进行比较、区分，界定出家庭暴力犯罪的具体范围，才能应用于司法实践之中

（一）家庭暴力罪的犯罪构成传统刑法理论将犯罪的基本特征概括为社会危害性、刑事违法性与应受处罚性三个特征，同时认为，犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为成立犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一犯罪构成要就由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面组成+0在这里将采用这种犯罪构成四要件的分析方式对家庭暴力罪进行分析，因为这种分析方式与我国现行刑法典的立法方式相一致，也更便于将家庭暴力罪与其他危害公民人身权利、民主权利罪相区分

1、家庭暴力罪的客体犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，其社会的危害性就越大在我国刑法理论研究中，犯罪对象是与犯罪客体相关的一个概念犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物

2、家庭暴力罪的客观方面犯罪客观方面是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成的客观外在事实特征犯罪客观方面的要件具体表现为危害行为、危害结果，以及行为的时间、地点、方法（手段）、结果其中，危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件，也是犯罪客观方面唯一一个为一切犯罪所必须具备的要件简单的说家庭暴力罪的客观方面主要是“暴力”，然而，在不同的类型的罪名中，对于暴力的内涵和外延也是有很大不同的，因此，家庭暴力罪中的“暴力”成为区分家庭暴力罪与其他暴力犯罪的重点1⑸

3、家庭暴力罪的主体犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位家庭暴力罪的犯罪主体是自然人，家庭暴力罪是身份犯，因此，犯罪主体应当具有特殊的身份，即家庭成员，一般情况下是妇女、儿童、老人等弱势群体，当然并不具有决定性在这里，家庭成员的范围是值得探讨的，在不同的国家，对于家庭暴力罪中家庭成员的界定是有明显区别的，如英国对于家庭成员的界定相当大，无论是配偶、前配偶、同居者甚至前同居者都是可以认定为家庭成员，而台湾地区，家庭成员要求以血亲或者拟制血亲为基础家庭成员是一个基于家庭之上的概念，根据《现代汉语词典》的解释，家庭是以婚姻和血缘关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内在法律的范围，还存在另一种成为亲属的方式，便是拟制血亲，拟制血亲是由于法律所确认的特定的法律是由出现而形成的血亲根据我国《婚姻法》的规定，亲属关系包括血亲关系和姻亲关系，而血亲关系又包括自然血亲和拟制血亲所谓拟制血亲，是指本来没有血缘关系或者没有直接的血缘关系，但是法律上规定其具有与血缘关系相同权利义务的身份关系常见的拟制血亲有养父母与养子女的关系、继父母与继子女的关系等

[38]综上，我们可以认为，在我国家庭成员是指共同生活的家庭成员在这里，共同生活并不等同于共同居住，例如，基于抚养关系并没有共同居住的子女与父母依旧存在共同生活关系口叫

4、家庭暴力罪的主观方面犯罪主观方面是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱有的心理态度包括罪过（即犯罪的故意或者犯罪的过失）以及犯罪的目的和动机这几种因素其中行为人的罪过即其犯罪的故意或者过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件首先，行为人认识到危害结果可能发生，这是家庭暴力罪的认识因素，否则不能构成犯罪行为人对于危害结果可能是希望，这种情况最常发生，如明知妻子可能受伤，依旧拿起钝器殴打妻子，我们称这种情况为直接故意另外还有一种情况，行为人对危害结果持放任态度，比如父亲把年幼的女儿扔到街头，明知道女儿可能被冻死或者饿死，却依旧这么做，放任女儿死掉，我们称这种情况为间接故意其次，犯罪动机一般不影响定罪，但是在家庭暴力罪中是有特定的犯罪动机的，即控制其他家庭成员当然，以控制为目的不是家庭暴力罪的唯一犯罪动机,有些情况下，行为人也有伤害等其他犯罪动机，但是，控制是家庭暴力罪的共同犯罪动机

（二）家庭暴力罪的认定

1、家庭暴力罪与其他罪的关系其一，家庭暴力罪与虐待罪虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为，规定在刑法第260条虐待行为本身就是家庭暴力的一种,因此，虐待罪即使家庭暴力罪的一种特殊形式而家庭成员之间的暴力行为是否构成虐待罪，取决于该行为是否具有持续性、长期性，经常性是指频率高，持续性是指时间长我国现行的刑法规定中，只有对身体的虐待才能构成虐待罪，然而，精神虐待也是一种虐待的形式，并且精神虐待的伤害结果、社会危害性并不亚于对身体的伤害精神虐待又可以分为主动精神虐待和被动精神虐待两种主动精神虐待主要表现为污辱、威胁、贬损、过度惩罚、戏弄刁难等等；而被动虐待则漠不关心、不理睬、冷淡表明上看，精神虐待对被害人的伤害没有直接体现出来，然而，精神虐待对人体更为严重的摧残我国刑法对于虐待罪犯罪构成要件规定的这种不足，可以由增设家庭暴力罪进行弥补对于这种对被害人伤害严重的精神虐待，便可由家庭暴力罪进行规制，直接纳入家庭暴力罪之中，这样既可以扩大了我国刑法对家庭生活中的弱者的保护力度，又可以维护刑法的稳定性其二，家庭暴力罪与故意伤害罪故意伤害罪是指故意损害他人身体健康的行为我国刑法第234条规定:“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑本法另有规定的，依照规定“侵犯的客体为他人的身体健康权，客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为，主体为一般主体，即具备刑事责任能力的自然人，主观方面为故意区分家庭暴力罪与故意伤害罪，要从犯罪主观方面、客观方面进行区分两个罪名的主观方面的不同主要是犯罪动机的不同故意伤害罪要求行为人有伤害的故意，因此如果行为人本身就没有伤害的故意的情况下，不能构成故意伤害罪如果行为人有伤害的故意，此时行为人只实施了一个犯罪行为，但触犯了两个罪名，此时两者构成法条竞合而家庭暴力罪规制的是限制在家庭成员之间的暴力行为，属于特别法，而故意伤害罪属于普通法，此时根据特别法优于普通法的原则，应当认定为家庭暴力罪7】可能发生在家庭成员之间的强奸行为分两种，最常见的是暴力、胁迫或者其他手段强行与自己的妻子发生性关系，即婚内强奸，婚内强奸的定罪量刑无论是在学理还是在实践中的争议都极大；除了婚内强奸之外，其他均为乱伦行为，尤其是对未成年人的强奸行为，对未成年人身心的影响极大，研究表明，年幼的子女在家庭内部遭受强奸，可能造成子女自卑、无助，甚至导致子女自杀，还有一些则产生严重的反社会心里，成为犯罪分子第一，婚内强奸婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志,采取暴力、胁迫或者其他方法，强行与妻子发生性关系的行为婚内强奸一直是一个很有争议的行为，在中国传统的男权社会之下妇女一生都生活在丈夫的权利之下，妇女奉行“夫为妻纲”的思想，顺从丈夫是妇女的义务，而对男人而言，妻子是自己的私人财产，可以对妻子为所欲为可见，将婚内强奸认定为家庭暴力罪既可以解决婚内强奸处于强奸罪边缘的尴尬地位，又可以将婚内强奸纳入我国刑法的保护范围第二，对其他家庭成员的强奸行为近些年，对年幼女儿的强奸行为处以舆论的风口浪尖，人们愈发关注未成年子女的健康成长这种对于家庭成员（尤其是未成年人）的强奸行为，社会危害性极大，严重破坏社会的风序良俗，是有悖于人伦的行为，对被害人的身心造成严重的伤害，其行为符合强奸罪的犯罪构成要件，并且不存在当事人之间特殊的身份关系因此虽然这种强奸行为发生在家庭成员之间，却毋庸置疑属于我国刑法强奸罪的规制范围而对家庭成员中的年幼的子女实施强奸行为是家庭暴力罪中性暴力的特殊情况，也属于家庭暴力罪的规制范围此时强奸行为构成法条竞合，家庭暴力罪为复杂法，优先适用

2、受虐妇女杀夫行为的认定由于女性在生理上和心理上处于家庭生活中的弱者，因此女性一般为家庭暴力罪的受害人受虐妇女在经受过暴力行为之后，有的默默忍受，有的采取了自杀等方式寻求解脱，还有一部分采取了“以暴制暴”的方式进行了回击，受虐妇女以暴制暴杀死丈夫的行为如何定罪、量刑是值得探讨的根据我国目前刑事法律规定，受虐妇女杀夫行为需要分为两种情况考虑，第一种情况是在丈夫实施暴力的过程中，妇女进行反抗而杀死丈夫，这种行为属于正当防卫，不存在很严重争议，但是由于女性处于生理上的弱者，这种采取强力直接杀死丈夫的做法本身是很少见的另一种情况是妇女趁丈夫熟睡等无意识状态，杀死丈夫，这种行为发生的几率较大，如何认定也存在较大争议，主要有两种观点第一种观点认为，该行为属于故意杀人，这种行为不符合我国刑法对于正当防卫中不法侵害正在进行的规定，属于防卫不适时，我国现行法律对于正当防卫的规定是有缺陷的，没有考虑到性别的区别

（三）家庭暴力罪的处罚量刑即刑罚的裁量，就是依法对犯罪人裁量刑罚具体的说，是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审批活动我国刑法第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”对于家庭暴力犯罪，适度的刑法有利于刑法目的的实现，可以更好的保护家庭生活中的弱者，充分发挥法的震慑作用，预防犯罪家庭暴力罪的社会危害性跨度极大，从情节轻微的小打小骂到致人死亡的严重后果都有可能发生，因此家庭暴力罪的量刑也需要根据情节的不同进行区分,可分为情节轻微的、情节严重的、情节特别严重的，再根据具体案情中的一些特殊的量刑情节，对犯罪嫌疑人进行量刑裁定”第

1、家庭暴力罪的量刑原则其一，家庭暴力罪从重处罚前文己经论述过，在更多的西方国家，对家庭成员的暴力行为是比普通暴力罪量刑更为严重的同理，对于家庭暴力罪的量刑，也理应比普通的暴力重，这是因为首先，家庭暴力罪的社会危害性更大家庭暴力罪虽然是发生在家庭内部的暴力行为，并不具有不特定的被害人，但是，家庭作为社会最基本的单位，家庭是否和睦之间关系到整个社会的稳定另一方面，家庭暴力对未成年子女的影响是十分恶劣且深远的，会直接造成未成年子女的暴力倾向、反社会心态、家庭暴力情节，这种暴力思想是遗传的，因此，家庭暴力罪的社会危害性是深远的、并且是潜在的其次，家庭暴力罪的手段更为残忍、情节更为恶劣家庭暴力罪是一种周期性、持续性的犯罪行为，常年累月的暴力使得被害人受到的伤害更为严重，并且伴随着各种心理摧残，很大一部分家庭暴力的受害人，在施暴人得到法律的制裁之后，依旧无法摆脱精神的困扰，无法过上正常人的生活另外，对家庭成员的伤害，尤其是对直系长辈的伤害，自古便是社会道德所不能容忍的对于这种行为从重处罚也是维护我国风序良俗的需要，是与社会道德相一致的口叫其二，量刑情节量刑情节是指定罪情节以外的，人民法院据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况根据量刑情节渊源不同，可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节我国刑法中量刑情节有很多，有多功能的量刑情节，即适用于所有罪名的量刑情节，也有仅适用于特定罪名的量刑情节我国现行刑法中，没有与家庭暴力罪直接相关的法定量刑情节，但是存在一些多功能的法定量刑情节，如年满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚、奸淫不满14周岁的幼女的从重处罚我国现行法律规定的酌定量刑情节中，有较多适用于家庭暴力罪，如年逾古稀老人犯罪酌定从轻处罚、积极采取措施消除或减轻危害结果的酌定从轻处罚等等可以影响家庭暴力罪量刑的情节有很多，如犯罪动机、手段、损害程度、个人情况等，由于量刑情节过多，再次不做一一阐述你，但在诸多情节中，值得探讨的有以下两点第一，被害人过错被害人过错是指对被害人基于主观上的故意或者过失，所实施的侵害犯罪行为人的相关利益或者社会公共利益从而诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的否定性评价［17］虽然被害人过错是我国法律规定的酌定量刑情节，但是，在家庭暴力罪中，基于被害人与犯罪人之间的特殊关系,被害人过错在此便显得极为特殊在家庭暴力罪中，常见的被害人过错有由于女方出轨导致男方采取暴力行为解决、未成年子女调皮惹祸屡教不改等被害人过错虽然不能改变犯罪人行为的违法性，但是，对被害人过错的考量一方面有利于平衡家庭成员之间的伦理道德关系，另一方面有利于司法资源的节约第二，被害人谅解被害人谅解是我国《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定的可以从轻的情节，被害人谅解是否应当为从轻处罚的情节在学理上还存在一定的争议，但是在家庭暴力罪中，被害人谅解有着特别重要的重要，这也是由于双方当事人的特殊身份关系决定的家庭暴力行为一直处于法律尴尬的地位，因为情节不是特别严重时，被害人得不到司法救济，情节一旦达到犯罪程度,司法就会强制介入，就算被害人不想惩罚施害人，想维护家庭的完整，也是不可以的，这种对于犯罪人的严惩不一定是被害人想要的，甚至给被害人的经济、生活造成二次伤害，因此，被害人谅解理应成为家庭暴力罪的从宽处罚情节

2、家庭暴力罪死刑的控制死刑是人类社会最古老的刑法之一，是剥夺人生命权的最严厉的刑罚纵观世界各国，死刑的废除与限制是刑事立法发展的趋势，这种废除与限制的理由很多第一，刑罚的人道性是刑罚的首选价值，人道是文明社会区分于野蛮社会的重要标志之一，而死刑的本身便是不人道的；第二，死刑的执行不仅是对司法资源的浪费，也是对社会资源的浪费；第三，死刑的执行是一种不可逆转的刑罚，对于己经执行死刑的冤假错案，是没有措施可以弥补的我国目前是世界上死刑执行最多的国家，我国学界对于限制死刑的呼吁越来越强烈，其中呼吁最多的便是死刑只适用于暴力犯罪,对非暴力犯罪不适用死刑家庭暴力罪也是暴力犯罪的一种，家庭暴力行为也可能出现致使被害人死亡的极端情况，也存在适用死刑的可能性但是家庭暴力罪是一种极其特殊的暴力犯罪,当事人之间的特殊关系、所保护的法益的特殊性使得家庭暴力罪适用死刑存在诸多社会问题，其中最为严重的便是家庭完整与惩治犯罪之间的矛盾家庭暴力罪是发生在家庭成员之间的犯罪行为，一个家庭中两个家庭成员的死亡对这个家庭来说是更大的不幸，是对家庭完整性的严重破坏，尤其是对家庭中的未成年子女而言，很多情况下，父亲采取暴力行为打死母亲后，父亲又要被判处死刑，父母双双离去，对子女是一种二次伤害对家庭完整、和睦的保护与惩治犯罪相比，家庭的完整与和睦显得更为重要因此，一定要严格控制家庭暴力罪中死刑的运用，除非罪大恶极的犯罪行为，尽量不要运用死刑这是我国刑事法律人性化的体现，也是综合考虑法律效果与社会效果的体现mi总结家庭暴力犯罪与其他侵犯公民人身权利、民主权利罪相比，既有相同的方面,比如严重的社会危害性、对被害人身心的伤害等等，又要许多不同之处，尤其是侵犯法益的不同因此将家庭暴力犯罪写入我国刑法典，在我国刑法中增设家庭暴力罪作为专门规制家庭暴力行为的罪名，是合理的，也是符合我国刑法目的的增设家庭暴力罪后，应当根据我国现实国情、吸收西方先进立法思想，对家庭暴力罪进行全面的分析，家庭暴力罪定罪量刑重新拟定，才能充分发挥刑法的预防作用对于家庭暴力罪的界定，首先，要确定家庭暴力罪的犯罪构成要件，即犯罪主体是家庭成员，主观方面为故意，客体是家庭成员的人身权利以及家庭生活的和睦，客观方面是实施了侵犯被害人身体、精神、性自主权暴力行为其次,需要将家庭暴力罪与相关罪名进行划分，以便于更好的认定家庭暴力罪与其他侵犯公民人身权利、民主权利罪之间的关系鉴于家庭暴力罪的社会危害程度跨度很大，从轻微伤害到致人死亡的可能性都是存在的，因此根据罪责刑相一致的原则，法定刑的设定范围也很大，在量刑的过程中要以法定刑为基础，综合考量量刑情节，这样才能有效实现刑法惩治犯罪、保护人民的立法目的，惩治家庭暴力的施害人，保护家庭生活中的弱者参考文献

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一、家庭暴力及犯罪概述

（一）家庭暴力概述

1、定义何谓家庭暴力？不同学者从不同学理领域对其有着不同的理解一般而言，均涵盖了身体强制等“硬性”伤害手段，具有直接性、显然性和暴力性的特点需要指出的是，在我国法律界看来，一定程度下的家庭暴力行为并不必然受社会所排斥，而一般意义上的严重家庭暴力因其损害了家庭成员的人身权益，造成了一定社会恶劣影响而受到道德所谴责，为社会所否定造成一定损害后果的，则性质上一般属于民事领域内的违法行为，属民法所规制只有情节严重或造成严重损害后果的才有可能触犯刑法，为刑法所制裁可见，在我国对家庭暴力具体行为的理解、立场不同，所具以的评价的标准亦存在一定差异基于此，我国学者陈苇将家庭暴力表述分为狭义家庭暴力和广义家庭暴力狭义的家庭暴力即夫妻间的暴力，主要是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方以暴力或威胁、侮辱等手段，造成夫妻他方的人身权利一定损害后果的行为，而广义的家庭暴力是指家庭成员间的暴力，不仅包括夫妻之间的暴力行为，还包括父母子女之间的暴力，甚至精神上和性方面的权利前者强调对定义规制主体的现实囊括性，后者则更强调定义对行为的普适性当然，有学者提出广义的家庭暴力还应当涵盖经济暴力？尽管二者的定义表述有一定差异，但均都一致认为家庭暴力具有主体的特定性（仅发生于具有家庭关系的主体之间）、手段的强制性、行为的危害性山本文认为，家庭暴力的定义应是一种不断予以更新的概念，从中国古代的绝对夫权而否定家庭暴力，到近代家庭成员平等主体意识的觉醒，直至今日对家庭暴力的深入研究，其概念外延在不断拓展从法律规制角度上而言，家庭暴力的实质是一种权利冲突，不仅涵盖了上述定义所涵射的自然权利和社会权利，还包括法律赋予并推导出的权利因此，对家庭暴力的定义需要予以全面考量

2、家庭暴力的成因

（1）意识因素在我国，大部分研究对行为的成因分析，学者都无一例外的采用了意识因素作为分析原因之一基于此，不少学者将家庭暴力的主因归咎于传统封建“男权”思想作祟的产物随着我国社会的不断进步发展，公民的权利意识在与时俱进一方面这也是施暴者对私权利绝对化追求的产物家庭生活是绝对的私人领域，任何第三人包括公权力不会也不应当介入；而另一方面也是基于受害人权利意识淡薄或是对救济方式和成本的考量衡平后的结果家庭暴力并非一般意义上的暴力，从广义上理解，其发生在具有家庭关系的特定主体之间，受害人在选择家庭稳定性与持久性（家庭公共利益）同维护自身权益时，受害人意识上的“经济选择”往往更倾向于前者，这也就使家庭暴力行为在一定程度上形成了恶性循环“暴力一一忍耐一一再暴力一一再忍耐”模式中，使家庭暴力往往具有反复性和严重性

（2）经济因素基于笔者的实际感知和对调查样本的分析来看，家庭内部成员的各自经济因素差异大小使家庭暴力行为的产生具有“经济基础”，尤其产生在男性与女性的巨大收入差异家庭在当代社会，较高的经济收入同时也意味着较大的生活压力，而相对而言，低经济收入者并不必然没有压力或承受较小的压力，相反，可能因这种差异而产生某种意义上的“失衡感”无论是前者的“高压力”，或是后者的“失衡感”都会有一定的心理负担从心理学角度来看“压抑一诱发”模式在此种情形下更易形成或转化

（3）法律因素我国目前现行有关规制家庭暴力的法律规范较为分散，系统性和综合性不强，且多属某种宣示性条款，缺乏必要的、可行的法律调整机制，使得一些家庭暴力现象长期处于法律权益保障真空法律规制的漏洞和空白使得这一领域相应的救济和保护行为缺乏必要的法律依据，从而导致法律调控的不足而后者又直接或间接的导致家庭暴力现象因没有被法律所否定而被人为的“当然化”，加之法律适用的被动性，公民在这一领域法律信仰降低，使得婚姻家庭质量缺乏必要的保障这些法律调控的不足使得家庭暴力现象多具反复性

（4）社会因素从社会学角度分析，暴力不仅为私域生活所否定，更应为公共伦理所排斥时下我国，正处在社会转型的特殊时期，传统道德规制无法适应，新的调整规范又尚未完全建立，使得一些领域内的道德观念、价值观念受到巨大冲击，使得一些领域出现了规制引导“真空”社会生活节奏的加快和“熟人社会”的消逝使得家庭暴力行为更多时候被看为私有领域“权利”，当然的被意思自治化这种外在约束的淡化或默示使得家庭单元缺乏有效“内心约束”而呈激烈化、暴力化趋势当然家庭暴力行为泛化的成因包括但不限于上述因素，基于个人的性格特征、文化素养和家庭观念的差异，也或多或少的影响着家庭暴力现象发生的概率和频次，因此家庭暴力的规制进路不仅是某种意义上的调整权益冲突问题，更需要以某种明晰确定的方式（如法律）加以必要的全面的进行考量和规范⑵

3、家庭暴力的特点基于笔者在生活上的感知和对此次调查分析的总结，故能在一定程度上了解到我国部分区域有关家庭暴力的现状，了解家庭暴力的一些特点具体而言笔者认为主要有以下五个方面的特点第一，家庭暴力发生率高考虑到家庭暴力行为存在着先行的“内部消化”过程和“家丑不外扬”的考量，实际情形可能比直观反映的数据更高第二，家庭暴力的现象发生具有广泛性，无论城市亦或农村家庭暴力现象仍很普遍，不同原因引发的家庭暴力现象并未从量上有显著减少基于笔者调查发现，在多元化的利益追求过程和生活处境下导致的家庭暴力事件有增无减第三，家庭暴力行为程度具有严重性趋势据调查对象反映，家庭暴力采用暴力等身体强制性手段已严重侵害了受害人的平等权、健康权乃至生命权，并非仅仅局限于“夫妻间的小打小闹”上，其已成为一种社会危害性极大的不稳定因素第四，家庭成员的法律意识仍处于初级阶段或是仅仅是为了有所涉猎，或是停留在抽象意义上的理解，法律意识有待进一步提高不仅施暴者需要深刻认识到法律对其家庭暴力行为予以规制，受害人也应自觉以法律武器来维护自身权益最后，家庭暴力的司法适用存在不足，通过对某些样本具体的调查分析，现存法律法规对家庭暴力行为难以进行有效调整，如法律认定主体上过于狭溢，举证认证缺乏明晰标准，导致司法适用的低受理率、高撤案（诉）率，这种情况反过来造成了社会对司法有效性和信的怀疑，司法适用效果有限

4、家庭暴力的危害首先从维护家庭本身价值而言，任何形式的家庭暴力都是对家庭权益及其伦理价值的践踏家庭作为一个社会概念和伦理概念，这一概念价值不仅是家庭初始构成时所追寻的生活理念和动因，更是后维系过—中家庭关系所赖以发展的纽带家庭暴力直接侵害了家庭本身所应具有的前述价值，破坏了正常的社会家庭伦理，亵渎和践踏了家庭本身所具有内在精神和外在价值其次，家庭暴力冲击了正常的社会秩序家庭作为社会的基本组成单位，对维系社会的和谐稳定有着基础性作用家庭暴力一方面破坏了这一存在基础的内在环境，有碍于社会基础单元的稳定，另一方面，其行为和后果的衍生效应导致社会的正常运转存在潜在风险一一试想一下，一个家庭存在暴力因素而被默示认可，那么多个乃至整个社会单位是否还会正常运转？第三，家庭暴力更是一个严重的法律问题，它直接侵犯了宪法和法律所赋予公民所正常享有的人身权益从行为性质上看，它属于一种事实上的暴力行为，通过某种强制力限制了家庭成员权益的享有，是法律法规所否定和制裁的，从根本上具有违法性从行为结果上看，家庭暴力行为直接作用于家庭成员，使得家庭成员正常的合法权益受到实质损害或现实威胁，并在一定时期内处于不安状态，与法律所保证公民所应然享有权益的目标相悼家庭暴力的上述成因、特点及其危害，说明了家庭暴力研究具有现实的紧迫性和必要性，对家庭暴力的认识不应是一个或几个领域所探究的，而需要有综合性的、系统的、完整的理论建构和调整规范⑶

（二）家庭暴力犯罪1家庭暴力犯罪的概念家庭暴力犯罪在我国现阶段并未纳入我国刑法典，还不是一项特定具体的罪名我们可以认为家庭暴力犯罪是严重的家庭暴力行为，是具有严重社会危害性、应受到刑法处罚的家庭暴力行为与家庭暴力相比较，家庭暴力犯罪的范围要狭窄的多，家庭暴力根据严重程度不同，可以得到法律救济的方式也不同，有些很轻微的家庭暴力并不在法律救济范围内，有些相对较严重的家庭暴力行为归属民法的侵权行为或者违反治安管理的范围内，而这其中最严重的便是家庭暴力犯罪，即造成严重法律后果的家庭暴力行为

2、家庭暴力犯罪的特征为了更好的界定家庭暴力犯罪，把家庭暴力犯罪与其他暴力犯罪进行比较,我们认为家庭暴力犯罪具有以下特征第一，家庭暴力犯罪是发生在家庭成员之间的犯罪行为发生在家庭内部是家庭暴力犯罪与其他暴力犯罪最根本的区别，家庭内部发生的事情是隐私权的重要组成部分，同时血缘关系或者姻亲关系使得被害人与犯罪人之间的关系更为密切，有时即使发生了十分严重的暴力行为，被害人依旧不远追究犯罪人的责任另一方面，家庭暴力犯罪是一种犯罪行为，不能因为这是“家务事”而不追究违法者的刑事责任，不能因为与被害人的密切关系而不追究犯罪人的刑事责任，这也使得司法机关在审理发生在家庭内部犯罪的时候，显得尤为尴尬第二，众多因素混杂使得家庭暴力犯罪十分隐蔽首先，家庭是社会最基本的组成单位，被视为人类生活的避风港，是隐私权极高的地方，任何对家庭生活的询问都有可能被视为侵犯隐私权发生在家庭内部的暴力行为有时很难被外人发现其次，“家丑不可外扬”等思想使得被害人不愿意去向别人诉说自己的悲惨生活，更不用说到司法机关寻求司法救济，使得犯罪人不能受到法律的制裁另外，社会对于家庭暴力行为的容忍度是极高的，这与长久以来妇女、儿童的家庭地位极低是有关的，很多情况下，人们视家长暴力教育子女为正常情况,对妇女遭受丈夫暴力只是同情与安慰人们对于家庭暴力过高的容忍度，加重了家庭暴力犯罪的蔓延⑷第三，家庭暴力犯罪具有周期性和持久性以夫妻之间暴力为例，美国临床法医心理学家雷诺尔沃柯Lenore Walker博士提出了“暴力周期”，暴力周期指的是婚姻或同居关系中暴力的周期性变化它分为气氛口趋紧张Tension BuildingPhase、恶性暴力Acute Battering工ncident和柔情与充满悔恨的爱三个周期Kindness andContrite LovingBehavioro第一周期持续的时间较长，双方发生口角，偶尔有轻微暴力行为第二周期中，双方发生严重的暴力行为在第三周期，夫妻之间重归于好，施暴丈夫真心地忏悔自己的暴力行为，真诚地保证永远不会再伤害她，受虐的妻子表示原谅丈夫经过短暂的第三周期，夫妻双方便会发生轻微摩擦，开始第一周期与夫妻间暴力行为相似，家庭暴力行为具有这种周期性、持续性，也正是因为家庭暴力犯罪具有这一特性，才可以将家庭暴力犯罪与发生在家庭内部的一次性暴力的故意伤害、故意杀人行为相区分⑸

3、家庭暴力犯罪的分类根据家庭暴力的暴力形式，可以将家庭暴力分为身体暴力、精神暴力、性暴力其一，身体暴力，即对身体的直接攻击行为或对被害人身体的限制，主要侵犯被害人的生命健康权、人身自由权，如殴打、囚禁等这是家庭暴力中最常见、最传统的暴力形式、是家庭暴力中最容易取证暴力形式，也是争议最小的暴力形式其二，精神暴力，即对被害人进行胁迫、侮辱，已达到对被害人进行精神上折磨的目的，主要侵犯被害人的人格尊严，如辱骂、嘲笑、奚落、鄙视等这种暴力形式很难被发现、很难取证，其实这种暴力行为能否得到司法救济，目前尚存在争议其三，性暴力，即攻击被害人性器官、强迫发生性行为等行为，侵犯被害人的性自主权和生命健康权对于未成年子女的性暴力，可以认定为强奸罪、狠裹儿童罪，而对于妻子的性暴力、婚内强奸问题，至今争议依旧很大

二、对家庭暴力难点的认定事实上对家庭暴力的定义的理解并不必然等同于对家庭暴力的正确认定在我国对家庭暴力的认定无论在学界、立法界还是司法实践工作者中的认识，家庭暴力都有着其认定和评介的难点，主要表现在以下三个方面

（一）暴力行为的认定难点1\精神暴力行为方面精神暴力是随着社会家庭生活的多元化发展而被一些学者所提出、论证的一种暴力形式，其主要是指行为主体以作为或不做为的方式限制、控制他人人身、精神的一种心理压制在家庭领域内通常表现为侮辱、威胁、漠视另一方家庭成员或对财物、宠物等家庭共同生活财产所实施的破坏行为造成家庭成员长期处于紧张不安状态的现象目前对于家庭暴力行为是否涵盖精神暴力，我国立法者和司法者采取了一种回避态度，学界对此则莫衷一是以汕头大学者郭丽红为代表的学者指出精神暴力并没有构成真正意义上的伤害，只是一种潜意识里的权益受限，法律对暴力的定义是一种积极的作为，通常具有强制性和武力性特点，主要表现为殴打、残害、捆绑等物理手段而精神领域往往涉及个人素质、道德修养。