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论《民法典》林间损害赔（堂之体系构造夫妻间损害赔偿的法律调整涉及权利与伦理的交织，法律应当对作为独立个体的人提供应有之救济，又应当对由人之结合组建的家庭保持谦抑当具有显著封闭性的家庭法回归民法典之际，其独特的价值体系和规则体系与其他各编的相关规定之衔接与界分，应通过教义学的解释路径进行体系构造而民法典婚姻家庭编条文数量与内容的简略性同样也表现出,法内部体系完备性的客观需求将迫使其打破固有的封闭性，并将其触角探向债法之规则体系，进而在封闭性与开放性之间寻求一个平衡点首先,夫妻间的损害赔偿涉及作为独立个体的人与人之间的一般注意义务和具有亲密接触关系的夫妻之间的保护义务与容忍义务，二者于现实中相互融合并相互作用,于法律上却分属于侵权法与家庭法之规范调整这关系《民法典》第1091条离婚损害赔偿的体系定位，以及其与第1165条侵权责任一般规定的相互联系——这也对应着我国家庭法上的两个传统话题璃因损害赔偿与离异损害赔偿之争、婚内侵权的家庭法与侵权法调整问题本文无意于延续长期的学界争鸣,而欲从家庭法的债法规则适用角度，着眼于家庭法上的个人主义与家庭主义之相互作用，明确一般侵权行为规则对夫妻间权益的适用限度、夫妻关系对一般侵权行为规则的修正并进一步探寻以《民法典》第1091条为依据、以婚姻中的保护义务和容忍义务为理论基础,构造平行于第1165条的损害赔偿规则之必要性与可能性其次，个人于婚姻缔结之时已将自身的部分独立人格融入家庭之中，由此在夫妻之间产生特别的信赖与期待,此种利益亦应获法律之特别关照基于合同法与侵权法对利益保护的分工,后者无法救济此类利益损失，故而，对于此类救济，应求诸家庭法内部是否可以立足于《民法典》第1091条的离婚损害赔偿规则，通过可以要求夫妻双方在固有利益上作出一定程度的让步,此前文已述此种让步与可从婚姻中获得的利益形成动态平衡,一旦牺牲过巨，婚姻之维系便失去意义由此，此种对利益的严重侵害行为便构成了婚姻解除事由，夫妻间配偶权与固有利益损害的可救济性与离婚事由在此处形成了部分重合要之，在家庭法中，信赖利益、期待利益之救济以婚姻之解除为前提而作为婚姻解除事由的夫妻间配偶权与固有利益之严重侵害行为本就构成对夫妻间保护义务之违反，此时亦因婚姻之解除，挣脱夫妻间包容义务之限制而获得自我解放，并由此成为《民法典》第1091条之规范内容然而,这两类利益保护的区分并未体现在《民法典》第1091条的表述中，由此带来了理论上的纷争与司法适用上的混乱新近学界通说已认为该条所规定的是离异损害赔偿45参见徐涤宇，张家勇.《中华人民共和国民法典》评注精要版[M].北京:中国人民大学出版社,
2022.
1141.冉克平.夫妻团体法:法理与规范[M].北京北京大学出版社,
2022.247-
248.余延满.亲属法原论[M].北京:法律出版社,
2007.
362.田韶华，史艳春.民法典离婚损害赔偿制度法律适用的疑难问题[J].河北法学.202141:
77.夏吟兰.夫妻之间婚内侵权行为的中美法比较[』.比较法研究.2012Q:
58.马忆南.离婚救济制度的评价与选择[J].中外法学.2005,⑵:232-
233.，亦即其保护对象为配偶一方对婚姻之信赖利益46参见徐涤宇,张家勇.《中华人民共和国民法典》评注精要版[M].北京:中国人民大学出版社,
2022.
114.张学军.离婚损害赔偿制度辨析[J].政治与法律.2008,⑵:
134.与期待利益47参见冉克平.夫妻团体法:法理与规范[M].北京:北京大学出版社,
2022.
245.陈苇.婚姻家庭继承法学[M].北京:法律出版社,
2002.
79.滕蔓.离婚损害赔偿制度若干实践问题探讨.张晓远.论离婚过错赔偿制度的施行.中国婚姻法学研究会2001年年会论文.后二文转引自陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究.2002,2:
81.此说实益有二:一贝山夫妻一方因离婚这一结果本身所受之损失可获救济;二贝山受害人因受家暴、虐待等所生之损害可依侵权法一般规定于婚内主张损害赔偿而司法实务则一般认可受害人可依本条主张因对方违反夫妻忠实义务所生之精神损害赔偿48参见广东省广州市中级人民法院2022401民终6136号民事判决书;河南省洛阳市中级人民法院2021豫03民终7677号民事判决书;四川省成都市中级人民法院2021川01民终19532号民事判决书等；或以本条为依据,支持受害人人身伤害之侵权损害赔偿请求49参见辽宁省朝阳市中级人民法院2021辽13民再50号民事判决书;重庆市第一中级人民法院2017渝01民终第101号民事判决书;广东省广州市中级人民法院2013穗中法民一终字第1128号民事判决书等，并认为夫妻间侵权行为以主观上存在重大过错为构成要件50参见山东省聊城市东昌府区人民法院2020鲁1502民初1222号民事判决书;江苏省苏州市中级人民法院2017苏05民终1648号民事判决书;天津市第二中级人民法院2011二中民三终字第180号民事判决书等这其实是采离因损害赔偿说，认为本条系《民法典》第1165条一般侵权行为在夫妻间的特殊规定，从而，在夫妻间侵权纠纷上应获优先适用其实益在于提高夫妻间侵权行为的标准，肯定了夫妻间关系较一般民事主体间关系的特殊性:如前文所述,夫妻间应有较高容忍义务为兼顾二者，唯有承认夫妻间既存在可受法律保护的信赖利益与期待利益,又负有有别于一般民事主体之间的特殊保护义务与容忍义务即《民法典》第1091条离婚损害赔偿规则保护因婚姻关系所生之特别利益的同时,也保护夫妻双方因身份关系所生之配偶权与作为独立个体所享有之固有利益一基于婚姻关系的期待利益与信赖利益之救济在比较法上，关于因离婚所生之损害赔偿范围，瑞士旧民法第154条第3款认为可以赔偿期待权之损失51史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,
2000.
518.,《奥地利民法典》第1266条也规定应当完全赔偿，但继承权不在此列我国《民法典》第1091条并未明示赔偿之范围,学界虽有支持信赖利益或期待利益赔偿之说，但并未阐明其正当性基础及具体内涵虽说“相对于多数合同，婚姻作为身份法律行为对人之影响更巨，此中的信赖关系实际上更为紧密”52刘征峰.结婚中的缔约过失责任[J].政法论坛.2021,3:
50.，但这仅仅是针对婚姻缔结前的注意义务而言因结婚所生之信赖利益则与之不同，其表现为夫妻之一方因信赖婚姻得以长期维续而为家庭共同生活所付出的代价这与期待利益所预设的前提是一致的，因婚姻关系所产生的期待利益是指,夫妻之一方因婚姻之长期存续而能够从中获得的利益当家庭解体,家庭成员成为完全独立的人，其此前在这个统一体中的生活便以权利的形式出现53[德]康德.法的形而上学原理:权利的科学[M].沈叔平译.北京:商务印书馆,
1991.175-
176.然而，如前文所述，以个人主义为根基的家庭法从未乐观地期待过，在有别于商品世界的家庭世界中，婚姻的长期存续具有必然性可见，仅从家庭法的封闭内部体系淌不足以论证离婚损害赔偿中期待利益和信赖利益的可赔偿性事实上，家庭法存在着向债法伸展的必要性与可能性54参见刘征峰.论民法教义体系与家庭法的对立与融合:现代家庭法的谱系生成[M].北京:法律出版社,
2018.103-
247.刘征峰.民法典中身份关系法律适用的原则与例外[J].中国法律评论.2022,4:74-
83.，而这也必然伴随着对婚姻中个人主义思潮的限制与家庭主义理念的适度回归这种参照并非将婚姻视为契约，甚至是债权合同，而是基于《民法典》内在价值体系之融贯性而进行的个别有限类推《民法典》婚姻家庭编与合同编的割裂在于家庭的伦理性，归根结底体现在人身结合关系这一变量上而《民法典》第464条第2款的规定正是从实证法角度宣示了身份关系与债法合同关系并非完全阻断，亦即家庭法应当在封闭性与开放性之间寻找其合适的定位债法上对信赖利益与履行利益的救济体现在合同编第584条所规定的的违约损害赔偿:该条的赔偿范围包括债权人的期待利益,尽管期待利益与信赖利益无法同时主张55徐涤宇，张家勇.《中华人民共和国民法典》评注精要版[M].北京:中国人民大学出版社,
2022.
647.，但后者可为前者之替代56参见韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2018,784-
785.于福琦.违约责任中的信赖利益赔偿[J].环球法律评论.2015,⑶:
110.此亦为英美法系之共识作为通则的一般规定，该赔偿范围的界定原则上适用于所有债之合同，第929条规定的委托合同违约损害赔偿概莫能外57韩世远.合同法学[M].北京:高等教育出版社,
2022.
555.赔偿责任的差异仅表现在构成要件上的主观归责之调整:委托合同调高了一般财产性合同所采用的的归责标准，以过错或故意、重大过错为归责原则作为具有显著人身性质的债之合同关系，其在法律关系的存续状态上与婚姻关系存在相似性《民法典》第933条第一句规定了委托合同的任意解除权，即合同当事人亦无法期待在委托事务完成之前委托关系将长期存续然而，该条第2句与合同编通则第566条第2款均未排除委托合同解除后履行利益的可赔偿性甚至，我们可以明显地看出，婚姻关系较委托合同关系具有更强的稳定性:毕竟，《民法典》第1079条规定了特定的婚姻解除事由与解除程序，且司法实务往往存在严格认定之偏向同时，财产属性并非委托合同关系与婚姻关系间的差异或者说，即使存在，此种差异对于期待利益之认可而言也无关紧要原因也显而易见:婚姻从来不是单纯的人身结合关系，夫妻间的扶养、子女之抚养、组建与维系家庭所需的开支无不体现着财产关系之结合要之，以合同编通则第464条第2款和第584条为媒介，在期待利益的可赔偿性问题上，婚姻关系可类推适用于委托合同关系，从而使“离婚损害赔偿包括期待利益”的陈述获得一般性证成而《民法典》第1091条在主观构成要件上的严格立场只能巩固而非削弱这一结论的正当性:相对人需存在前四项的主观故意和客观的恶劣行径或第五项的其他重大过错行为，且请求权人需主观无过错，才足以成立离婚损害赔偿，这在债权合同的违约责任构成要件上是绝无仅有的而从更深层次的维度看，保证以上类推适用可行性之内在机理在于婚姻法上家庭主义理念对自由主义思潮之收缩,只不过，因其具有宏观性与模糊性，无法单独作为论证的充分依据依纯粹的个人主义婚姻观，“婚姻的本质是夫妻之间的精神感情关系”“世俗婚姻只是从外部确证业已存在的内部联系”58［德］迪特尔•施瓦布.德国家庭法［M］.王葆首译.北京:法律出版社,
2022.
27.，而情感具有完全的主观性，因而婚姻关系之期待利益与信赖利益从来都是不存在的然而，不管是在国内还是国外，“虽然家庭法的制度一直处于迈向私人秩序范式的不断调整之中，但是一体主义的路径无论是在法律规范中还是在社会陈见中都存活了下来”59Maria RosariaMarrella.The Contractualismof Family Law inItaly,in FrederikSwennen,ed.,Contractualisation ofFamily Law:GlobalPerspectives,242,
2015.中文翻译参见刘征峰.论民法教义体系与家庭法的对立与融合:现代家庭法的谱系生成［M］.北京:法律出版社,
2018.
177.,“原来的家庭主义仍然顽强持续，不仅在社会实践中，也在道德观念和法律条文中”60黄宗智.中国的现代家庭:来自经济史和法律史的视角［J］.开放时代.2011,5:
94.无论是基于国家与社会发展的需要，还是民众观念演变的客观事实，个人主义在婚姻中都被限制和修正了61［德］迪特尔•施瓦布.德国家庭法［M］.王葆旃译.北京:法律出版社,
2022.27-
28.，从而，“在非正规——家庭主义和正规——个人主义之间，存在着一个庞大的、充满张力的中间领域”62黄宗智.中国的现代家庭:来自经济史和法律史的视角［J］.开放时代.2011,5:
93.基于对个人主义的恐慌，产生了对社群伦理的重视63参见［英］约翰・伊克拉.家庭法和私生活［M］.石雷译.北京:法律出版^±,
2015.187-
190.Also seeJonathan Herring,Family Law,277thed.2015;Carl E.Schneider,Moral Discourseand theTransformation ofAmericanFamily Law,83MICH.L.REV.1803,1855—18601985;Bruce C.Hafen,Individualism andAutonomy inFamily Law:The Waningof Belonging,1991BYU L.REV.1,2-51991;Mary DalyKirsten Scheiwe,Individualisation andPersonalObligations-Social Policy,Family Policy,and LawReform inGermany andthe UK,24INTI J.L.POLy FAM.177,193-
1942010.对由婚姻所生之信赖与期待的肯定正o是植根于这样一种“个人主义——家庭主义”混合的思想土壤之上仍需明晰的是婚姻关系中期待利益的具体内涵学界理论认为,因婚姻而生的期待利益包括夫妻间的扶养费用请求权、基于夫妻财产契约的请求权、基于夫妻关系的继承权和保险受益权等64参见史尚宽.亲属法论［M］.北京:中国政法大学出版社,
2000.
135.刘征峰.结婚中的缔约过失责任［J］.政法论坛.2021,3:54-
55.但毋庸讳言的是，我国司法实务向来对此持否定立场65参见最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释一理解与适用［M］.北京:人民法院出版社,
2021.
725.，至今也尚未发现以离婚损害赔偿规则为依据支持原告期待利益主张之判决我国台湾地区通说虽否认离婚损害赔偿包括期待利益66参见戴炎辉,戴东雄，戴璃如.亲属法［M］.台北:元照出版社,
2021.306-
307.史尚宽.亲属法论［M］.北京:中国政法大学出版社,
2000.
518.，但其“民法”的1057条额外规定了离婚之赡养费给付尽管《民法典》新增了第1090条的离婚后对生活困难方之补偿规则，但该条之适用以一方生活困难为要件，且仅得请求“适当帮助”，无法覆盖扶养费用赔偿之请求范围司法实务上对此所裁量的数额一般较少，仅足以维系请求人一至两年的生活需要67参见“江西省高级人民法院发布10件维护妇女合法权益家事审判典型案例之五:邱某与张某离婚纠纷案”;“重庆高院发布维护妇女权益典型案例之六:原告唐某某与被告王某某离婚纠纷案”;北京市朝阳区人民法院2020京0105民初24410号民事判决书;广东省番禺区市区人民法院2021粤0113民初4207号民事判决书等但也有个别判决数额较大，参见浙江省杭州市西湖区人民法院2021浙0106民初2121号民事判决书，即使有少数法院判决按月支付,其数额也低于一般生活标准68参见“江苏省高级人民法院、江苏省残疾人联合会联合发布10起残疾人民事权益司法保护典型案例之三:耿某和丁某离婚纠纷案对于前述期待利益的赔偿，应假定婚姻能够持续,以婚姻存续期间的生活状态为基础69在比较法上，英国在夫妻财产分割时采用的就是这种标准See JonathanHerring,FamilyLaw,2397th ed.
2015.葡萄牙学说与司法实务上也存在这种做法参见[葡]威廉•德奥利维拉佛朗西斯科•佩雷拉•科埃略.亲属法教程[M].北京:法律出版社,
2019.
648.，进而区分为可赔偿之期待与不可赔偿之期待若婚姻持续时间较短，如结婚才几个月、一年，其因婚姻所生之期待较弱，可赔偿之期待较少原因在于，婚姻所生之期待不同于债之合同:后者一经缔结生效，即获完全之正当期待利益因为财产关系中的人系理性经济人，具有契约精神;而婚姻具有伦理性,其可期待之利益非因婚姻缔结而生，而是源于夫妻之间长期的共同生活、相互交流帮助、共同抚育子女等行为所形成的利益共同体状态一般而言，此种期待随着婚姻的延续与日俱增具言之，扶养费用之赔偿通常属可期待之赔偿,因夫妻之间互相扶养为法定义务在夫妻一方因离婚而生活困难时，扶养费用损害赔偿规则的适用应优先于第1090条的帮助规则，除非当事人间约定的补助高于应付的法定扶养费用抚养费数额的认定应以当事人离婚前的生活状态为参照，而非以抽象的当地人均生活水平为准，唯此始足以保护受害方基于婚姻之正常期待对于因夫妻间契约所生之请求权，则应分别考察:若该协议具有对价性，如妻子在家操持家务、照料老小,丈夫给予其一定金钱或财产，则该部分金钱与财产之给付属于不可赔偿之期待唯一方给付之对价明显过高，从而具有部分赠与意思时,就该部分或可赔偿若该协议上请求权之实现附有条件，亦不应一律否定当据婚姻存续期间之通常情势，该条件有很大几率能够实现时,其请求权应获支持但若以婚姻之维系为停止条件，如婚内赠与协议以10年之内不离婚为前提，则基于该协议之期待利益可获赔偿原因在于，离婚法定条件之满足系对方行为所致,其欲达成该条件者,可视为条件未成就至于基于婚姻关系而对他人财产之使用权，如对配偶房屋的居住权利，因婚姻已解除，双方一般不再共同生活，其权利将陷于类似履行不能的状态，法理上可以类推给付不能规则，由此产生作为次给付义务的金钱给付之债正如多数学者所言,以婚姻关系为前提的继承权和保险受益权则属于不可赔偿之期待70参见陈苇.婚姻家庭继承法学[M].北京:法律出版社,
2002.
79.余延满.亲属法原论[M].北京:法律出版社,
2007.
369.冉克平.夫妻团体法:法理与规范[M].北京:北京大学出版社,
2022.
249.原因在于,前者不仅以婚姻关系存续为前提，还需对方先于自己死亡之事实，后者也尚需以投保事由之发生为要件对于此类情形而言，权利之实现均附偶成条件，无法期待依据现有之情形该条件通常能够实现至于配偶已罹重疾，将不久于人世,则另当别论鉴于已有期待利益之赔偿,则无过错方无权仅以因婚姻关系破裂导致期待落空之精神痛苦为由，再次主张精神损害赔偿信赖利益作为期待利益之替代,于婚姻关系中，表现为一方因信赖婚姻关系之长期存续，为维系家庭生活所支付的代价依合同法原理，合同缔结之后的信赖利益已经被履行利益所吸收,成为了获得履行利益的成本费用故而,为避免重复赔偿,信赖利益与履行利益一般不得同时主张此原理同样可适用于离婚损害赔偿一方为家庭操持家务、照顾老小之行为已被纳入夫妻共有财产制和《民法典》第1088条离婚补偿规则之评价体系，一般不属于可赔偿之信赖利益例外在于夫妻间通过财产协议约定分别财产所有制，于此情形，一方为维持家庭所作之牺牲未受评价，应属可赔偿之信赖利益范围除此之外,因婚姻所生之信赖利益在现实生活中常表现为一方为夫妻共同生活而以自有资金购买或租赁房屋，由于婚姻之解除,房屋不再具有居住价值而转卖、荒废之损失,租金或定金、违约金之损失，此类损失应属可赔偿信赖利益之范畴至于一方为维持家庭稳定而放弃更好的工作或工作机会，离婚后良机再难觅，事业发展受限制之损失，因不具必然性,且客观价值难以衡量，应不予赔偿或由法官稍许斟酌赔偿二基于婚姻关系的配偶权及部分固有利益之保护《民法典》第1091条虽然以保护夫妻间基于婚姻关系之信赖利益与期待利益为主要目的，但并不妨碍其附带保护个人基于婚姻关系享有的身份权利与基于独立人格享有的固有利益这种观点在司法实务上的体现尤为显著71在司法实务中，本条的功能基本上仅体现在作为支持受害方因配偶权受侵害之精神损害赔偿请求与身体健康权受侵害的物质及精神损害赔偿的依据参见河南省洛阳市中级人民法院2021豫03民终7677号民事判决书;辽宁省朝阳市中级人民法院2021辽13民再50号民事判决书;北京市顺义区人民法院2017京0113民初6662号民事判决书等虽然身份权利亦属广义上的固有利益，但因其基于家庭关系而生，且具有相对权属性，故本文将其与其他固有利益作特别区分《民法典》第1091条第
1、2款保护夫妻之配偶权，且仅涉及与夫妻同居相关的权利义务关系悌
3、4款保护夫妻一方的身体权、健康权、人格尊严权等部分固有权利二者在权利之正当性基础、权利之性质、权利之救济方式等方面虽有差异,但在本条中，均以婚姻家庭视角下的利益状态呈现，其宣示的是家庭法基于夫妻间法律关系所作出的特殊价值评价这种特殊价值评价体现为这样一个预设前提:家庭法上的保护义务区别于侵权法上的一般保护义务、安全保障义务以及合同法上的保护义务而自成体系72Vgl.Coester-Waltjen,Schuldrecht undfamilienrechtliche Rechtsverhaltnisse,in:FS Canaris,2007,S.134-
139.由此，从家庭法的视角看，身份权这种基于家庭关系而产生的特殊权利在可救o济性的评价上，与绝对权处于同一水平换言之，从家庭法的角度看，无论是作为绝对权的固有利益，还是作为相对权的夫妻身份权，均应当一视同仁地受到保护同时,仍需认识到，对于《民法典》第1091条的解释，始终要以婚姻中的个人主义和家庭的伦理性为价值基础而二者在作用关系上体现为家庭主义对个体化之人的粘合作用,以及家庭主义对夫妻间利益冲突之缓和
1.家庭法对配偶权的保护配偶权因其对内的请求权属性和人身属性而无法成为侵权法的适格保护对象但其作为身份权,应受家庭法的封闭性保护同居系人身利益之给付,以纯粹个人主义理念观之，该“义务”之违反不应产生法律上的否定性评价甚至婚内与他人性交、同居亦不应导致损害赔偿的后果但同时，“配偶权背后仍然隐含了一体主义的思想”73刘征峰.论民法教义体系与家庭法的对立与融合:现代家庭法的谱系生成［M］.北京:法律出版社,
2018.
177.，家庭主义对个人主义的修正，抑或说个人主义的自我限制表现在:婚姻之缔结彰显了个人自愿对性自由之放弃，由此形成了对方的消极性排他权利74尽管黑格尔和萨维尼对于家庭成员已丧失独立人格的论断不为现代家庭法观念所取，但肯定个人在婚姻缔结中进行了自我人格限制，仍然是必要的参见［德］迪特尔•施瓦布.德国家庭法［M］.王葆蔚译.北京:法律出版社,
2022.27-
28.［英］约翰・伊克拉.家庭法和私生活［M］.石雷译.北京:法律出版社,
2015.187-
190.［美］维特.从圣礼至U契约:西方传统中的婚姻、宗教与法律［M］.北京:中国法制出版社,2014461-
464.事实上，这种对自身人格利益的放弃可能基于自愿,也可能不是婚姻之缔结具有目的性，表现为构建生理上的、经济上的和精神上的共同体关系这种作为目的的共同体关系在法律上的特殊之处在于，其内部存在身份权,以此区别于其他社会关系和法律上的其他团体而作为典型身份权的配偶权,其指向的对象正是对方的人格利益，如性自由要言之，在家庭法上，个人基于独立的人格而享有身份权;而身份权又源于对方人格利益的让渡由此，“在夫妻人身关系中人格权与身份权呈现为此消彼长的关系”75陈霖.现代夫妻人身关系法的原理更新与体系完善［J］.月旦法学杂志.2022,7:
161.身份权与人格利益之间的这种矛盾关系是家庭法所固有的这说明，在家庭法上，个人无论如何也不可能拥有像在财产法上那样完整的人格利益因为家庭的目的性决定了人格利益让渡的必要性为此种家庭目的提供正当性支撑的，并非个人主义，而是家庭主义恰如拉德布鲁赫所言,“法律在其一切部门中均将目标定向于个人主义的、理智主义的人之形象类型，只有在法律制度的冷僻一角,渗透着义务、承载着义务的权利这一古老的父权家长制思想作为一个有限的此存Dasein还在苟延残喘:例如在家庭法中”76［德］拉德布鲁赫.法律上的人［A］.［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫.法律智慧警句集［C］.舒国潼译.北京:中国法制出版社，
2009.
147.是故,在婚姻关系中，基于对独立人格之尊重，一方虽无权请求并强制对方履行同居之积极作为义务，但拥有排除对方与第三人产生性联系与同居关系的权利该权利对应着另一方在家庭法上负有的不作为保护义务虽然，如施瓦布所说的,德国家庭法上并不存在这样一项原则:违反家庭法义务之人应当赔偿法定权利人因此造成的损害而作为人身性质的婚姻义务，当事人之不履行并不产生损害赔偿请求权77［德］迪特尔•施瓦布.德国家庭法［M］.王葆前译.北京:法律出版社,
2022.
78.但我国实证法肯定了“夫妻间侵害配偶权可以带来损害赔偿”这一立场《民法典》第1091条对第
1、2款情形下所规定的离婚损害赔偿请求权包括侵害配偶权所生之请求权,因为若将此单纯理解为因离婚所生之信赖利益、期待利益赔偿请求权，则《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释一》以下简称《〈民法典〉婚姻家庭编解释一》第86条所明确的“精神损害赔偿”并无所指:单纯因离婚所生之损害已有期待利益、信赖利益之物质损害赔偿予以弥补，自不再生精神损害赔偿问题当然，也并非所有夫妻间侵害配偶权的行为都足以产生可赔偿之损失一方面是基于法律为维系家庭稳定而规定的夫妻间包容义务,另一方面在于《民法典》价值评价体系的一致性:侵权编第1183条规定仅有严重的精神损害才可赔偿夫妻一方在婚内与他人同居、发生性关系所带来的损害主要表现为对方的精神痛苦对于第1091条第
1、2款所规定的一方重婚、婚内与他人同居情形，依通常社会观念，可推定对方精神痛苦的严重性第4款规定的遗弃配偶78依最高法观点,本条第4款的“家庭成员”仅指配偶参见最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释一理解与适用［M］.北京:人民法院出版社,
2021.
730.亦属此类，自不待言唯一方婚内与他人通奸之时，对方是否有权请求精神损害赔偿？对此,无论是比较法上还是我国理论、实务界均有争议79参见曾祥生.论配偶权的侵权责任法保护［J］.法学评论.2014,6:85-
90.詹森林.第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察［J］.华东政法大学学报.2013,3:125-
137.张红.道德义务法律化啡同居婚外关系所导致之侵权责任［J］.中外法学.2016,⑴:81-
99.孙维飞.通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿--------------------------------------------------------------------以英美法为视角［J］.华东政法大学学报.2013,3:103-
111.薛军•干扰婚姻关系的损害赔偿意大利的法理与判例［J］.华东政法大学学报.2013,3:93-
102.庄加园.德国法上干扰婚姻关系与抚参照适用合同法上的部分规则,将基于夫妻间特殊关系而产生信赖利益与期待利益囊括于该条保护客体之中，应有探讨余地具言之，本文意在解决如下实际问题:其一，因《民法典》第1091条与1165条构成要件不同，二者存在何种适用关系？即后者能否适用于夫妻关系？若可以，其适用限度应如何界定？其构成要件、适用前提、法律后果、诉讼时效等是否因夫妻关系之影响而有待修正？其二，《民法典》第1091条的保护范围如何确定？在夫妻关系中，所谓的固有利益、信赖利益与期待利益指向各异作为一种法定的损害赔偿规则，其构成要件与侵权责任、违约责任皆不同,仅以亲属关系的伦理性是否足以解释此种价值评价上的显著参差？构成要件上的差异是否会带来赔偿范围上的差别？而欲解决该问题，家庭法则需冲破封闭性之桎梏，寻求立法者在合同法与侵权法上的价值考量，通过比较夫妻关系与债法上关系的类似性明确夫妻间损害赔偿责任的具体范围在探索上述问题过程中，不可避免地将触碰到婚姻上的个人主义与家庭主义之冲突,婚姻伦理性与物质性的边界，以及家庭法的封闭性与开放限度等本源性问题离婚损害赔偿与债法上损害赔偿之界分债隶属于财产之范畴，“债权人或债务人的身份……是从简单商品流通中产生的⑴［德］卡尔•马克思・资本论第一卷［M］,北京:人民出版社,
1975.
156.在债法中,作为主体的人是经济理性之人，逐利性系其最重要的趋向特征2参见［英］亚当•斯密.国富论［M］.杨敬年译.西安:陕西人民出版社,
2011.
15.［德］汉斯-贝恩德•舍费尔,克劳斯•奥特•民法的经济分析［M］.江青云，杜涛译.北京:法律出版社,
2009.55-
56.所以，“即使是在纯粹私法观点即家庭被视为纯粹私法被贯彻以后，将家庭法置于债法，这仍旧是‘令人鄙夷的3［德］罗尔夫•克尼佩尔.法律与历史:论《德国民法典》的形成与变迁［M］.朱岩译.北京:法律出版社,
2003.
102.事实上，家庭关系早于法律关系4参见陈棋炎,黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论［M］.中国台北:三民书局出版社,
2018.9-
10.戴炎辉，戴东雄，戴璃如.亲属法［M］.中国台北:元照出版社,20217,而且即使是作为法形态的家庭关系，相较于其自然形态与道德形态而言，也是最为不重要的5［德］萨维尼.当代罗马法体系第一卷［M］.朱虎养费追偿[J].华东政法大学学报.2013,30:73-
74.司法实务的一般立场为支持婚内通奸并怀孕生子情形之精神损害赔偿80参见江苏省常州市钟楼区人民法院2021苏0404民初3419号民事判决书;浙江省德清县人民法院2020浙0521民初2358号民事判决书;湖北省荆门市掇刀区人民法院2017鄂0804民初426号民事判决书;重庆市第五中级人民法院2010渝五中法民终字第4234号民事判决书等“于帷薄不修、替人养子之田地，换诸任一人无不痛心疾首”81张红.道德义务法律化啡同居婚外关系所导致之侵权责任[J].中外法学.20160:
97.但此严重之精神损害非由配偶权受侵害所致,而系一般人格权侵害之结果82刘征峰.欺诈抚养的法律救济——“朱某与李某等抚养纠纷案”评析[A].彭诚信.民法案例百选[C].北京:高等教育出版社,
2022.
561.换言之，受害人之精神痛苦非仅由配偶与他人通奸所致，更系多年一心为他人养子而独不自知之羞愤悲恸盖通奸与生子之间本就难谓有相当之因果关系，而其与错误抚养后果之联系则更为遥远简言之，不应混淆“作为前置事实的忠实义务违反以及嗣后的欺诈行为”83刘征峰.欺诈抚养的法律救济——“朱某与李某等抚养纠纷案”评析[A].彭诚信.民法案例百选[C].北京:高等教育出版社,
2022.
561.对于女方因婚内通奸怀孕生子，但男方自知其所生子女与自己并无血缘关系,或男方婚内与他人通奸并导致第三人怀孕的情形，司法实务对受害人的精神损害赔偿请求一般会予以支持84参见四川省成都市中级人民法院2021川01民终19532号民事判决书;湖南省常德市中级人民法院2021湘07民终1283号民事判决书但理论上却非无商榷余地:诚然，一方婚内与他人通奸生子，无论是在观念上还是法律上都大概率将与婚外第三人及子女产生相当程度的、甚至稳定的联系,由此带来其家庭归属重心的分散甚至移转，无可避免地会对婚姻家庭关系的稳定性造成冲击从这个角度上看，这与单纯的婚内通奸行为是不可同日而语的但不可不辨的是,此种差异已然被评价为夫妻感情破裂之重要考量因素，从而成为准予离婚之具体情形85徐涤宇，张家勇.《中华人民共和国民法典》评注精要版[M].北京:中国人民大学出版社,
2022.
1127.，但却并不应当成为《民法典》第1091条保护配偶权立法宗旨之关注点婚内夫妻所享有的配偶权主要表现在夫妻之间的陪伴、关爱和性生活方面而婚姻存续期间的婚内、婚外生子行为与其并无必然联系:一方与他人通奸生子并不妨碍其履行照顾、关心配偶、与配偶同居之义务一方婚内多次通奸、嫖娼或从事卖淫活动可能会对配偶造成严重的精神痛苦，但该精神损害与名誉权、人格尊严权受侵害之结果无法清晰区别,实务上亦无区分必要，以《民法典》第1091条第5款的兜底规定为裁判基础即可一方并非多次嫖娼或婚内通奸、仅仅是拒绝婚内性生活、婚前隐瞒同性取向或不告知自身患有重大疾病一般并不足以构成对配偶权的侵犯86但实务中亦有个别反对的观点参见河南省濮阳市华龙区人民法院2021豫0902民初5680号民事判决书;河北省廊坊市经济技术开发区人民法院2019冀1091民初1556号民事判决书;吉林省长春市中级人民法院2017吉01民终1666号民事判决书等，但因此导致配偶染病则属于对固有权利之侵害若一方拒绝与配偶发生性关系的同时又与他人通奸，则对方可以《民法典》第1091条第5款为依据，主张配偶权受侵害之精神损害赔偿原因在于,一方面，对方基于配偶权而生的积极请求权无法实现，另一方面,其消极性排他权利亦受侵害，此时其基于婚姻关系所享有的配偶权可能已徒具空壳，止步于“权利能力”之状态，且此种对婚内、婚外性关系上的态度反差给对方配偶带来精神折磨与心灵创伤应已达严重程度
2.家庭法对部分固有利益的特别保护正如婚姻未缔结之时一样，婚后夫妻间仍应互相尊重对方固有的权利与利益因为缔结婚姻的个人并未丧失独立人格及基于该人格而享有的固有权益夫妻间的亲密结合关系并不足以消除个体间差异，从而使之融合为法律上的新人格相反，距离的拉近将增加摩擦与权利冲突的可能性故而，夫妻间应负有保护义务与合同关系中的保护义务和侵权法上的交易安全保障义务类似，夫妻间的保护义务亦源于持续接触产生的信赖关系但也正如合同法上的保护义务独立于侵权法上的安全保障义务一样87参见张家勇.合同保护义务的体系定位[J].环球法律评论.2012,658-
69.汪倪杰.论《民法典》中合同与侵权的开放边界——以附随义务的变迁为视角[J].法学家.2022,415-
30.反对观点可参见王文胜.论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作[J].中国法学.201544:206-
225.,夫妻间的保护义务是一种具有家庭法特质的特别保护关系88Coester-Waltjen,Schuldrechtund familienrechtlicheRechtsverhaltnisse,in:FS Canaris,2007,S.
134.支撑该论O断的依据仍然不外乎家庭法的伦理性:正如前文所述，家庭法上的人并非财产法上那种机械的“理性经济之人”这里的人被承认具有个别性的情感，理性也并非一般性地支配着他的全部行为其对家庭成员的认知，更多的是一种“自我”，而非“他我”故而,无法期待家庭中的人像处于交易中的人一样,对相对人的固有利益保持如此程度的尊重与注意甚至，基于家庭主义思想的影响，为维系家庭稳定，夫妻间负有特殊的容忍义务这将进一步拔高夫妻间损害赔偿责任的归责标准由此，也可以解释为何《民法典》将配偶权这种相对权与身体权、健康权、人格尊严权等绝对权的保护一同规定在第1091条，予以同等程度的救济诚然，若以保护客体周延性的角度观之，《民法典》第1091条的立法似乎并不成功因为其仅列举了家暴、虐待两种典型的固有权利侵害行为，其对应婚姻中的身体权、健康权和人格尊严权等之保护而关于家庭法中夫妻间其他人格权、身份权、财产权之保护，则付之阙如但本条的立法目的本就不是罗列婚姻关系中夫妻间应受保护的权利种类,而是明确夫妻间权益侵害的可救济标准其第5款的“重大过错”表述概括了这一标准:对于侵害配偶权利的行为，仅当加害方主观上存在重大过错时，才能构成家庭法上的损害赔偿责任而家暴、虐待行为仅仅是加害人主观上存在重大过错的两种典型情形尤需注意的是，应当明确:离婚并非责任的成立要件,而是对方权利的行使要件申言之，固有利益可救济之标准并非以婚姻破裂之强度为尺规《民法典》第1091条第三分句所指的“损害赔偿”,非仅限第一分句中的“情形之一”只不过，任何因一方重大过错侵害配偶固有利益之情形，均须出现“下列情形之一”且“导致离婚”时，才能够主张该固有利益之损害赔偿
三、离婚损害赔偿和侵权损害赔偿间的互动关系在夫妻之间,兼具固有利益保护功能的离婚损害赔偿规则体现了家庭法上的特殊利益安排，在适用上本应优先于一般侵权责任的规则但此种法条竞合观点在规则体系的建构上会遇到阻碍:其一,作为固有利益保护依据的离婚损害赔偿规则本身未臻完善其保护客体是否包括除生命权、身体权、健康权、人身自由权、人格尊严权之外的人身权利，是否包括一般人格权和财产权利？仅从《民法典》第1091条无法得到确切的答案其责任构成要件上的因果关系如何认定？是否存在免责事由？诉讼时效如何确定？诸此规则之缺失恐非家庭法之内部体系所能填补其二，《民法典》第1091条作为兼具期待利益救济与固有利益保护的“一体两位”规则，为保持法律条文形式上的一致性，难免忽略或掩盖个别情形下不同法旨在价值评价上本应体现出的差异固有利益之保护作为离婚损害赔偿规则的次要目的，其区别于其他利益救济的个性或许会因主导权的丧失而偏离因此，需要以保护固有利益为本职的侵权损害赔偿规则对其予以个别的修正,将其从期待利益保护规则所形成的向心力旋涡中适度地拉回是故，在明确离婚损害赔偿规则与侵权损害赔偿规则的体系定位上，应始终秉持审慎态度，既要界定前者因特殊法规目的而得以优先适用的范围，也要明确后者对前者的补充功能与修正情形基于特殊立法目的的规则优先适用
（一）如前所述,家庭法上的人并非民法上抽象出来的具有完整人格和全部权利、利益状态下的“一般的人”家庭的伦理性要求其放弃部分利益,从而使得其部分人格在家庭内部关系上处于“隐而不现”的状态其背后体现的是家庭主义的价值取向对个人主义理念的修正:侵权法上那种纯粹的个人主义理念与家庭法的立法目的并不完全适配尽管后者也是以前者为根基的，但家庭法的团体性必然要求以家庭主义来弥合由个人主义之利益对立观所带来的割裂由此，家庭主义对个人主义的调和是家庭法有意作出的特殊安排正是在这个意义上，家庭法认为夫妻间应负有高于常人间的容忍义务，并且以婚姻之解除为夫妻间损害赔偿之主张前提这体现在《民法典》第1091条的“重大过错”要件和“离婚”前置条件限制此处的“重大过错”应当可以通过立法目的扩张至“重大损失”范畴盖夫妻间的包容性不仅要求对他方主观轻过失之包涵，亦包括对客观上造成一般损失的慷慨后者不应求诸侵权法规范,而应通过夫妻间情感交融、物质分享予以弥补，从而归属于家庭伦理道德调整范围如前所述,此处的“离婚”非对损害赔偿的内在限制，而是外在限制离婚所指向的是夫妻感情破裂，而损害赔偿所指向的系过错与损害的重大性，二者分别处于不同的维度例如,夫妻长期感情淡漠、缺少性生活、亦无子女，二人间生疏和气，并无权利之侵害，亦可能导致夫妻感情破裂，进而离婚;而夫妻间动辄大打出手、致人受伤，但事过即罢，仍然恢复如初,并不会导致夫妻感情破裂申言之，非谓夫妻间权利侵害之程度已达到令家庭无法维系之严重程度，始足以主张离婚损害赔偿——如此便已将家庭法上的个人主义与家庭主义地位完全主次颠倒而是说，在婚姻存续期间，基于家庭和谐和夫妻感情稳定的考量，不宜逞一时之义愤，对峙法庭物质之损害虽可得填补，家庭之裂缝却因此而愈发加深,如此显然得不偿失要之,即使夫妻间权利侵害之行为并非导致离婚的原因，只要其达到主观重大过失与客观重大损害之程度,于离婚时亦可主张离婚损害赔偿毋庸讳言，该论断并不能从文义解释中获致，甚至隐隐间已与文义相抵悟其价值评价上的正当性，可通过目的性扩张或类推适用的续造方式实现而在形式逻辑上，只能求诸请求权相互影响说、请求权规范竞合说或全规范统合说等理论89相关理论介绍参见王泽鉴.契约责任与侵权责任之竞合[A].民法学说与判例研究[C].北京:北京大学出版社,
2015.593-
596.张家勇.合同法与侵权法中间领域调整模式研究——以制度互动的实证分析为中心[M].北京:北京大学出版社,
2016.294-296,480-
490.二解释学路径下的规则补缺基于构建统一的夫妻间损害赔偿体系之需求，《民法典》第1091条所保护之固有利益范围，显然不应仅限于其第
3、4款所列举之情形，应以侵权责任编第1165条第1款的“民事权益”内涵为参照进行补充若无特殊例外，该款所涉及的民事权益应囊括《民法典》总则编第五章“民事权利”下的所有权利由此，《民法典》第1091条所保护的人身权利至少还应包括:1名誉权一方屡次与他人通奸或嫖娼卖淫，毫不避讳甚至向公众宣扬，或者婚内多次、长期在各种公共场合、社交平台对配偶进行侮辱等，对其配偶的名誉权带来损害该损害达到前文所说的严重程度的，受害人可以依第1091条主张离婚损害赔偿90参见广西壮族自治区百色市右江区人民法院2016桂1002民初第2352号民事判决书;甘肃省陇南市武都区人民法院2013武民初字第401号民事判决书；2隐私权一方利用婚姻关系的亲密性获取并泄露对方的隐私，亦属常见;3因家庭关系所生的子女抚养权夫妻婚内分居期间,一方阻碍对方探视、陪伴其子女，阻断亲子间的联系,令其配偶长期无法行使对子女的抚养权利91父母对子女的抚养权较夫妻间配偶权支配性更强参见徐国栋.论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心[J].中国法学.2011,
5169.胡巧莉.论人格权保护规范准用于身份权[J].研究生法学.2021,1:14-
15.但学者未曾明确的是,这种支配性同时也存在于父母内部，即双方均有抚养子女之权利表现为共同抚养，且这种权利系不可侵犯之绝对权存在疑问的是，夫妻一方的财产权是否属于第1091条所保护的固有利益？财产权具有经济型、物质性，与作为家庭法特殊价值取向的伦理性似乎无涉但婚姻作为一种紧密结合关系，虽不会将一方的个人财产转化为双方共有财产，亦能够在夫妻之间产生一种财产上的保护关系换言之，家庭的伦理性不可避免地将会对双方当事人之间的财产关系形成一种收缩力，由此产生家庭法上对于对方财产的特殊保护关系这是侵权法上的一般保护义务和交易安全保障义务所无法替代的以通奸生子的抚养费用赔偿为例，丈夫误认他人之子为亲子而抚养多年，司法实务上一般认为其有权向另一方92其原理在于，父母对子女的抚养义务对外具有连带性具言之，当生父不确定之时，生母亦有独自抚养子女之法定义务,所以错误抚养人可主张子女之生母存在不当得利或通奸之对象主张扶养费用之赔偿93参见北京市房山区人民法院2017京0111民初10637号民事判决书;黑龙江省哈尔滨市中级人民法院2014哈民二民终字第1101号民事判决书;山东省青岛市中级人民法院2015青民五终字第1962号民事判决书等但此中的法理依据却未臻明确:侵犯对方的配偶权或一般人格权与对方支付抚养费之间难谓有责任范围上的因果关系，盖因此等人身权之侵害往往导致对方精神之痛苦,但其与对方的财产损失之间却谓有相当之联系事实上，对方支出抚养费之损失亦非直接由婚内产子行为而生而是由于出轨方婚内通奸后产子,令对方产生了亲子关系上的误认，误认方为履行家庭法上抚养义务，进而遭受了财产上的损失换言之,通奸方基于婚姻关系而对对方产生了一个告知的积极作为义务:告知血缘关系并不存在的事实，以排除其因婚内生子而产生的表见外观此种告知义务系基于夫妻间特殊关系而产生的财产保护义务,并非侵权法上的一般保护义务或交易安全义务而只有《民法典》第1091条将财产权纳入其所保护的固有利益范畴时，此类案件中的抚养费用损失赔偿才能找到正当的请求权基础此外，无因管理与不当得利作为费用返还的请求权基础并不合适:对于前者，抚养人并无管理他人事务之意思94刘征峰.欺诈抚养的法律救济——“朱某与李某等抚养纠纷案”评析[A].彭诚信.民法案例百选[C].北京:高等教育出版社,
2022.
560.;对于后者,其返还之标的具有客观性95参见王泽鉴.不当得利[M].北京:北京大学出版社.
2015.
250.参见史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,
2000.
99.[德]汉斯•约瑟夫•威灵.德国不当得利法[M].薛启明译・北京:中国法制出版社,
2021.
75.申言之，于此类案件中，可基于费用支出型不当得利，主张返还之利益为抚养一个子女通常所需之支出在实务中，法院往往以当地人均生活水平为参照标准,这可能与当事人实际支出的费用差距较大96参见山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院2021鲁0391民初115号民事判决书;安徽省蚌埠市禹会区人民法院2019皖0304民初2268号民事判决书;江苏省宿迁市中级人民法院2019苏13民终2024号民事判决书;安徽省宿州市中级人民法院2016皖13民终2110号民事判决书;湖南省永州市中级人民法院2015永中法民二终字第261号民事判决书;辽宁省大连市中级人民法院2015大民一终字第898号民事判决书等以意思表示瑕疵为由主张撤销支付扶养费用之行为亦难以实现充分救济:女方并不一定存在主观欺诈之故意此种情形亦不构成重大误解，因费用支出人仅存在动机错误,一般不能撤销纵将此种动机解释为“于交易上认为重要者”，债权意思表示与物权行为是否具有共同瑕疵，亦非无疑义97王泽鉴.民法物权[M].北京:北京大学出版社,
2010.
65.况且,还要受到除斥期间起算点与长度的限制基于夫妻间关系的高度人身性，一般人格权毫无疑问地也应当被纳入《民法典》第1091条的保护范围但其能否与具体人格权获同一水平之保护，则仍费思量有学者认为，侵权法上对于法益与权利的保护强度应有所区别,故解释学上应采德国的“三个小条款”模式，对《民法典》第1165条第1款的“权益”进行限缩98参见葛云松.《侵权责任法》保护的民事权益[J].中国法学.201043:
44.冉克平.夫妻团体法:法理与规范[M].北京:北京大学出版社,
2022.
256.但以上并非通说，不同的观点认为对我国并未对权利和利益进行区分保护参见张红.一般人格权:新生人格利益之保护机制[J].人大法律评论.2018,
2.
26.王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社,
2013.
29.全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,20107从而，作为法益99也有观点认为一般人格权属于权利而非利益，所以应与权利同等地受侵权法保护参见王利明.人格权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,
2005.184-
185.的一般人格权之保护标准应提升为:原则上，当加害人主观上存在故意100刘征峰.欺诈抚养的法律救济——“朱某与李某等抚养纠纷案”评析[A].彭诚信.民法案例百选[C].北京:高等教育出版社,
2022.
561.或情节重大101葛云松.《侵权责任法》保护的民事权益[J].中国法学.2010,3:
44.时才能构成侵权行为司法实务上亦不乏持该观点者102参见浙江省瑞安市人民法院2022浙0381民初4758号民事判决书;湖南省岳阳市中级人民法院2021湘06民终3012号民事判决书;广东省梅州市中级人民法院2020粤14民终1332号民事判决书;以及《上海市高级人民法院民事审判第一庭侵权纠纷办案要件指南》第5条说明但私以为，至少家庭法上对一般人格权的保护不应作如是观法益较权利的低位阶性，根源在于其内容具有不确定性，且一般认为其在重要性上不如权利但此种区别并未在家庭关系中表现出来:夫妻间的亲密关系消解了这种不确定性且随着距离的拉近,重要与不重要之间的堑壑变得不再遥远——就像夹角的对边在向顶点靠近的过程中逐渐缩短权利和法益本就是人格散射出的两条光线，对于作为光源的权利人本人而言，并不存在利益位阶，所谓的重要与不重要,均是就外部性而言在错误抚养的情形下，一方因一般人格权受侵害103刘征峰.欺诈抚养的法律救济——“朱某与李某等抚养纠纷案”评析[A].彭诚信.民法案例百选[C].北京:高等教育出版社,
2022.
561.韩德强，冉超.欺诈性抚养问题的三维解构[J].人民司法.2020,⑵:
23.而遭受严重精神折磨，但侵权人主观上可能并不存在故意例如，女方自己也并不确定子女的生父是不是其配偶，或者女方自信婚外通奸时做好了避孕措施于此情形，若以对方并无主观故意或行为未达悖俗之程度为由，否认请求人所受精神损害的可赔偿性,难谓公正对于因果关系的认定规则,侵权法上将因果关系区分为责任成立上的因果关系事实上的因果关系和责任范围上的因果关系法律上的因果关系其认定常以“相当性”为重要标准，并加以法规目的之限制104王泽鉴.侵权行为法[M].北京北京大学出版社,
2016.236-
252.此亦为合同法上因果关系认定之参照105韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2018,786-
792.对离婚损害赔偿责任而言，亦甚值参照三强化利益保护导向下的规则修正当《民法典》第1091条离婚损害赔偿与第1165条第1款一般侵权责任在同一问题上存在差别之时,明确规则之优先适用，本质在于探寻法价值之特殊取向究竟栖身于何处无论系请求权之竞合，抑或请求权规范之竞合，“有利于权利人”规则于特殊规范目的所及之处，均应保持克制反之，则应优先适用正如本文所述，《民法典》第1091条兼具保护期待利益与固有利益之功能，故其与侵权法在保护范围上并非全然竞合换言之，《民法典》第1091条中，部分规定系因保护期待利益而生，在构建夫妻间固有利益保护的统一请求权或统一请求权规范之时,若其并未精准地体现家庭法语境下对固有利益保护之特殊价值评价，则还应参照侵权法上的一般规则，以“有利于权利人”为价值导向
1.过失相抵规则的适用在学说上颇为令人困扰的是对《民法典》第1091条中“无过错”表述的解释有学者认为，若不允许存在轻微过失的受害人主张损害赔偿，未免过苛故应将此处的“过错”解释为“重大过错”，即请求权人不存在与对方相同程度的过错行为106参见徐耀铭，刘征峰.体系视角下《民法典》中离婚损害赔偿的规范构造[J].贵州省委党校学报.2022,4:101-
102.马忆南.婚姻家庭继承法[M].北京:北京大学出版社,
2011.
167.王洪.婚姻家庭继承法精要与依据指引[M].北京:北京大学出版社,
2011.206页这其实是借鉴了瑞士和我国台湾地区的学说观点107参见史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,
2000.
51.陈棋炎，黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论[M].台北:三民书局出版社,
2018.
225.此种观点虽更具合理性，且符合比较法上的发展趋势108依多数国家与地区的规定，有过错之受害人亦有权主张离婚损害赔偿，如《韩国民法典》第806条、《奥地利民法典》第1266条、《葡萄牙民法典》第1792条、我国的《澳门民法典》第1647条等瑞士在立法上限定了请求权人须无过错，但解释上却有放宽的立场，且该规定于2000年更新时已被删除依我国台湾地区“民法”第1056条第2款规定，仅在主张非财产损害赔偿时才需请求权人无过错，且学说上亦从瑞士之解释，但并不为我国司法实务所采109参见最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释一理解与适用[M].北京:人民法院出版社,
2021.
748.，且早已越过法解释之边界，进入法律续造之领域因此,若有更优方案，此说则不足为据实际上，《民法典》第1091条所确立的“只有主观上无过错的一方才能主张离婚损害赔偿”规则，与婚姻关系的伦理性无涉，进而无关家庭法上特殊价值取向之贯彻由此，当“受害人须无过错”的要求与过失相抵规则冲突之时，前者并无优先适用的必然性此中缘由在于，根植于家庭伦理性的夫妻间容忍义务具有对象性,亦即，其指向的是对方的权益侵害行为，故而《民法典》第1091条的重大过错归责原则具有优位性但是,家庭法上的伦理性从来没有表现出这样一种倾向，即对夫妻一方苛以不得犯错的要求,并以此作为排除其获得应有赔偿之理由夫妻间容忍义务只要求对对方主观状态可归责性之放宽，并不能从中解读出严格自限的精神简言之，“包容”是“为他人而牺牲”，而非“对自己苛刻”提升主张赔偿责任之标准在逻辑上能起到减少夫妻间诉讼，进而维系家庭稳定的作用这或许是该规定在向家庭伦理性搜寻正当性基础时，所能找的仅剩的理由了但如前所述,婚内不得主张夫妻间损害赔偿的限制足以替代其功能在保护期待利益、信赖利益和保护配偶权的领域之内，对请求权人主观无过错之限制或许能够找到一定的依据，至少不会表现得那么突兀，以致于其对公正之背离一望便知期待利益之赔偿毕竟属于较高标准的救济，其给受害人设置更高的标准,也非全无道理且有瑞士旧民法与我国台湾地区规定遥相呼应;配偶权系“弱请求权”，且仅受家庭法之封闭保护，家庭法对其保护标准设置的高低，本质上是一个没有参照物的政策取向问题而固有利益之保护作为家庭法与侵权法的交叠领域则与此二者判然有别“一方与他人婚外同居，而另一方在家里实施家庭暴力”“一方在外‘包二奶另一方在外‘包二爷”110最高人民法院民事审判第一庭.最高人民译.北京:中国法制出版社,
2010.268-
269.加之，家庭关系中的人也并非像亚当•斯密所描述的“人们在市场交易活动中总是自私的”6［美］加里•斯坦利•贝克尔.家庭论［M］.王献生，王宇译.北京:商务印书馆,
2005.325」英］亚当•斯密.国富论［M］.杨敬年译.西安:陕西人民出版社,
2011.
15.［美］查理德・波斯纳.法律的经济分析［M］.蒋兆康译.北京:法律出版社,
2012.
206.，相反，家庭中的人存在着公认的“利他主义”7［美］加里•斯坦利•贝克尔.家庭论［M］.王献生，王宇译.北京:商务印书馆,
2005.
325.其在家庭内部关系中的品性与其在利益追求上的特殊导向可能已经超出了作为财产法价值基础的经济理性之调控范围此外，在家庭关系内部，其所追求的利益并不具有完全客观化的可能性，夫妻间的交流、照顾、陪伴无法用财产利益的尺度衡量，夫妻间的情感亦不应沦为庸俗的货币关系要之，婚姻关系在价值属性上与财产关系存在本源性的差异当然,这种原则上的差别并未排除夫妻关系对债法规则的例外适用与个别准用夫妻关系区别于一般自由人间的关系与契约相对人间的关系，突出表现为夫妻间的亲密接触关系、互负容忍义务、相互结合为紧密的利益共同体，以及显著的人身性质这直接导致夫妻间损害赔偿在应然层面与债法上损害赔偿的割离一侵权法保护之盲区:婚姻的伦理性、权利的相对性与人身性比较法上，“把离婚损害与一般侵权行为之损害分开,个别明文规定，乃是多数国家共同之倾向”8林秀雄.婚姻家庭法之研究［M］.北京:中国政法大学出版社,
2001.
118.,1907年的《瑞士民法典》第151条、1941年修正后的《法国民法典》第266条、《墨西哥民法典》第288条第1款、我国台湾地区“民法”第1056条等都规定了离婚损害赔偿制度，日本学说与判例亦承认该制度9参见罗丽.论日本的离婚抚慰金制度［J］.法学评论.200242:126-
133.于家庭法内部额外设立离婚损害赔偿规则的原因在于，侵权法的立法宗旨与夫妻间的权益保护有别,故而，关于一般侵权行为的规则尚不足以调整夫妻间的损害赔偿关系首先，婚姻关系的伦理性要求对一般侵权行为规则进行修正“伦理是自由的自我限制”10［德］罗尔夫•克尼佩尔・法律与历史:论《德国民法典》的形成与变迁［M］.朱岩译.北京:法律出版社,
2003.
106.，此种婚姻关系的伦理性表现为夫妻双方法院民法典婚姻家庭编司法解释
（一）理解与适用[M].北京:人民法院出版社,
2021.
748.的情形下，所谓的受害人固然不值得保护，但家庭法上的与有过失绝非仅限于此典型者如:因辱骂对方被其家暴致伤残;与配偶同乘，但未系安全带，因配偶之过错发生交通事故而导致伤残;在一方疏于管理的情况下,其配偶无权处分其个人所有的财产诸如此类情形，于双方离婚之后，若以受害人主观上存在过失为由排除其可救济性,恐不甚公平要之，尽管《民法典》第1091条明确规定主观上有过错之受害人不得主张离婚损害赔偿,但在其与侵权法竞合之领域，即当涉及夫妻间固有利益保护时，因其并非婚姻伦理性特征之映射，原则上应采“有利于权利人”的价值导向从而，在《民法典》第1091条与第1173条之间，无论采请求权竞合说（请求权相互影响说）、请求权规范竞合说，还是全规范统合说，均应优先适用后者
2.诉讼时效的确定《婚姻法解释
（一）》第30条第
2、3项和《婚姻法解释
（二）》第27条分别规定了诉讼离婚和协议离婚情形下受害人主张离婚损害赔偿的诉讼时效:诉讼时效的期限为一年，起算点为离婚之日然而，《〈民法典〉婚姻家庭编解释
（一）》并未保留以上规定所以，对于《民法典》第1091条离婚损害赔偿与侵权法上的侵权损害赔偿，其诉讼时效均应适用总则编第188条关于诉讼时效的一般性规定由此，诉讼时效为3年，且自相对人知道或应当知道权利受到损害以及知道义务人之日起算但是，如前文所述，根据《民法典》第1091条离婚损害赔偿和一般侵权责任构造出的夫妻间损害赔偿责任在婚内不得主张是故，逻辑上可以得出这样的结论:若非自诉讼时效起算点至离婚之日未逾3年，则受害人很可能因诉讼时效徒过而无法获得救济该结论与《〈民法典〉婚姻家庭编解释
（一）》第88条第2项规定的婚后“可以就此单独提起诉讼”、第89条规定的“人民法院应当受理”并不冲突:诉讼时效之届满并不影响权利人起诉但此显然与诉讼时效制度设立之宗旨相悖:这可能导致债权人尚无积极行使权利之机会，却因诉讼时效徒过而受怠于行权之不利益对此，《民法典》第190条关于被代理人对法定代理人请求权的诉讼时效起算点规则可供参照无民事行为能力人或限制民事行为能力人对其法定代理人请求权之诉讼时效自法定代理关系解除之日起开始计算,系因其诉讼行为仅能经由法定代理人代理，而法定代理人为被代理人之利益履行自己对其所负之义务，并不具有法律上的可期待性可见，本条将诉讼时效的起算点推迟至法定代理关系解除之日,系因法定代理关系存续期间内权利无法行使这与婚姻存续期间夫妻间损害赔偿请求权不得行使的利益状态是一致的由此，在诉讼时效的起算点上，夫妻间损害赔偿责任可类推适用《民法典》第190条的规定，从而使权利行使的诉讼时效自离婚之日起开始计算但若受害人于离婚之后才知晓婚内权益侵害之事实，则无需类推代劳，直接适用第188条第2款关于起算点的规定即可根据《〈民法典〉婚姻家庭编解释
（一）》第88条第1款的规定，原告必须在离婚诉讼之时提出离婚诉讼损害赔偿之请求但该司法解释背后的法理与家庭之伦理性无涉,盖因此时已然提起离婚诉讼，婚后提起赔偿之诉自然无关家庭之维系本条系以诉讼经济原则为出发点,旨在一次性解决夫妻间因离婚所生之财产纠纷然而，在侵权法上，则并无此种限制盖因权利之行使系当事人之自由，其自可决定于任何有利之时机、采任何合法之方式主张之，此为当然之理所以，前述司法解释之规定既然并未体现家庭法上的特殊价值取向，自无优先适用之理据而于私法领域，诉讼经济之考量亦不足以维系其限制受害人自由行权之正当性故作为离婚诉讼原告的受害人在诉讼时效规则上亦应与被告受同等之保护，即其于离婚后亦可单独主张因婚内所生损害之赔偿请求权，诉讼时效之期限与起算点同上文所述结论II!亲属关系的伦理性和家庭主义理念共同支撑着家庭法的封闭之门基于此，夫妻间的损害赔偿纠纷不能直接适用合同法与侵权法的相关赔偿规则以婚姻契约主义为根基的违约责任论与纯粹个人主义指导下的侵权责任论均无法从法理层面为夫妻间损害赔偿责任提供正当性基础对于该问题,只能求诸家庭法内部固有的价值体系，以夫妻间特殊的保护义务和容忍义务为立足点，并在二者的相互作用下搭建夫妻间赔偿责任的独特制度框架但对于这样一个宏伟的任务而言，作为实证法依据的《民法典》第1091条显然过于单薄，这就在客观上要求家庭法封闭之门的微张，敞开的缝隙可容债法理论之光束飘然落入夫妻间损害赔偿制度对债法的有限扩张通过两个方向实现:一方面，以《民法典》合同编通则第464条第2款为桥梁，通过类推适用具有高度人身性质的委托合同与债法上的违约责任之规定，论证基于婚姻关系所生之期待利益具有可赔偿性理论上，该期待利益包括夫妻扶养费用、夫妻财产契约中的财产利益、对于对方财产的使用权、继承权、保险收益权等但在具体适用过程中，应通过类型化的方式对其进行严格限制，例如，应当着重考虑婚姻持续时长、该期待利益是否具有对价性、期待利益之实现是否附有条件等因素另一方面，以家庭法与侵权法在保护范围上的交叠为契机，藉由责任竞合理论，补足《民法典》第1091条在理论构造与实体规则上的缺失具体表现为，《民法典》第1091条所规定的“重大过失”要件和“婚姻解除”前提系家庭法特殊规范目的之所在，应获优先适用;以《民法典》第1091条为规范基础构建的夫妻间损害赔偿责任之保护范围,并不限于本条所包含的配偶权和身体权、健康权、人格尊严、人身自由等固有利益，亦应囊括《民法典》侵权责任编第1165条第1款中的“民事权益”和总则编第五章“民事权利”下确认的所有权利，如名誉权、隐私权、抚养权，财产权和一般人格权亦属之且以上权益在家庭法上应获同等之保护;基于“有利于权利人”之原则，《民法典》第1173条的过失相抵规则在适用上应当优先于《民法典》第1091条的“受害人须无过错”规则，夫妻间损害赔偿请求之诉讼时效原则上应自婚姻解除之日起开始计算，且原告于离婚诉讼结束后亦可单独主张该赔偿责任最后，应当认识到，以上规则建构的价值基础始终在于传统家庭主义理念对近现代个人主义思潮的适当限制无论是基于婚姻关系的期待利益和信赖利益，还是夫妻间的保护义务和容忍义务,事实上都以家庭主义理念为依据然而,在这两种理念的相互作用过程中，个人主义始终是作为本源性而存在的以上所有权益的可救济性，以及个人固有利益在家庭法上的保护，均以个人主义视角下的人格独立原则为根基同时，不可忽视的一点是，这种家庭法对债法领域的延展存在边界,所以,应当始终秉持法教义学的基本立场，在解释学的路径下谨慎地进行个别性的类推适用规范选择对自身权益的有限概括性放弃和对配偶权益侵害行为的宽容一般侵权行为调整独立个体间的损害赔偿关系，主体间往往并不存在特殊的结合关系于此情形，权益之损害系偶然原因或恶意追求的结果换言之，侵权法所调整的权益侵害属异常情形独立主体之间存在的距离有效地减少了摩擦，尽一般注意义务即可规避大部分损害而夫妻之间存在着一种特殊的人身结合关系，夫妻“互相占有对方的性官能”11［德］康德.法的形而上学原理:权利的科学［M］.沈叔平译.北京:商务印书馆,
1991.94-
95.，往往持续地共同生活，因而，作为规避摩擦的距离被极大地压缩To但此种亲密接触关系所带来的，非独类似于交易往来安全义务理论所阐述的注意义务之提升;相反,其应当给双方同时课以容忍义务因为夫妻间的亲密关系并非偶尔、短期之近距接触，而是以长期维系为目的基于人格之独立，配偶间并非完全结合为一体，其间利益之冲突与权益之侵害无法被完全内化与消除，此诚非注意义务之严苛要求所能避免是故,距离的拉近必然会对婚姻关系的稳固性与长期性带来冲击,此系婚姻关系所固有之内在矛盾缓和这一矛盾，唯有对配偶提出较一般容忍义务更高的要求德国法上认为，配偶间“仅互负与处理自己事务同样之注意义务”12［德］迪特尔•施瓦布.德国家庭法［M］.王葆蔚译.北京:法律出版社,
2022.
154.，即以具体轻过失而非侵权法上通常的抽象轻过失13参见王泽鉴.侵权行为法［M］.北京:北京大学出版社,
2016.298-
299.为标准换言之，进入婚姻中的人唯有让渡部分权利，形成对配偶的宽忍与豁免,始足谓有正当之期待自对方或家庭中获得其所追求之利益或精神满足而此种利益的牺牲，与其说是法律的要求或维系社会稳定与发展的需要,毋宁说是个人基于独立意志的自由选择这一结论可以通过婚姻缔结的自愿性和婚姻解除的非任意性得到印证咱愿缔结婚姻的完全民事行为能力人显然能够意识到自身即将进入一种类似于契约的交换关系14参见邓丽.婚姻法中的个人主义与社会正义——以婚姻契约论为中心［M］.北京:知识产权出版社,
2008.69-
72.,甚至是一种比契约关系更为紧密的财产与人身结合状态，并且在这个过程中，其将要把自己的部分权益，甚至是部分人格让渡于对方或家庭因为“家庭关系具有必然性和持续性”15［德］萨维尼.当代罗马法体系第一卷［M］.朱虎译.北京:中国法制出版社,
2010.
266.，且在现代婚姻观念对个人主义进行修正与限制的背景下，婚姻的解除并非易事由此,我们可以推定，每一个缔结婚姻的理性人均对此种长期性的权利限制或放弃作了谨慎的思量这就包括了为维系婚姻之稳定与持续，在一定限度内对配偶的侵权行为作出概括性的“事先允诺”然而，此种抽象的可能损害具有不可预见性，所以，允诺之对象应当解释为对其主观过错上的宽容其次,夫妻间权利的相对性决定了侵权法无法全面覆盖夫妻间的损害赔偿问题近代西方的“从身份到契约”16［英］梅因.古代法［M］.沈景一译.北京:商务印书馆,
1959.
97.的发展和人权理论、女权理论等的兴起早已使罗马法上的家父支配权理念17［英］巴里・尼古拉斯.罗马法概论［M］.黄风译.北京:法律出版社,
2004.69-
71.在大多数国家烟消云散现代民法理论认为,夫妻间的身份权并非绝对权，本质上是一种相互请求的权利18王泽鉴.民法总则［M］.北京:北京大学出版社,
2022.
102.而且，此种权利义务具有强烈的人身属性与道德属性，因而不能适用债法的相关规定,并由此获得法律上的执行力19［德］迪特尔•施瓦布.德国家庭法［M］.王葆蔚译.北京:法律出版社,
2022.64,76,
78.，即夫妻身份权属于“弱意义上的请求权”20参见冉克平.夫妻团体法:法理与规范［M］.北京:北京大学出版社,
2022.
241.学说和实务上指称的配偶权21参见马强.试论配偶权［J］.法学论^.2000,2:49-
57.云南省曲靖市中级人民法院2022云03民终201号民事判决书;河北省廊坊市经济技术开发区人民法院2019冀1091民初1556号民事判决书本质上并非一种法定权利，而是利益束”22刘征峰.论民法教义体系与家庭法的对立与融合:现代家庭法的谱系生成［M］.北京:法律出版社,
2018.
178.，其在内部关系上具有相对性23参见余延满,张继承.试析配偶权的侵权行为法保护［J］.江西社会科学.2008,2:
153.焦少林.论建立夫妻间侵权责任制度［J］.现代法学.2006,5:
104.，其“在效力上甚至不如债权，故难成为侵权行为之对象”24刘征峰.民法典中身份关系法律适用的原则与例外［J］.中国法律评论.2022,⑷:
82.然而,侵权法对合同相对人之间的债权不予保护，并非仅缘于债权的相对性，而且，“债权不具典型的社会公开性”25王泽鉴.侵权行为法［M］.北京:北京大学出版社,
2016.
220.程啸.侵权责任法［M］.北京:法律出版社,
2021.177-
178.朱岩.侵权责任法通论•总论上册责任成立法［M］.北京:法律出版社,
2011.161-
162.也仅能成为侵权法对第三人侵害债权情形进行降格保护的理论支撑甚至，法律对仅具相对性之债权的保护比对绝对权的救济更为充分:传统大陆法系对合同义务违反责任之主观要件采过错推定，英美法系则通常以无过错责任为违约责任的归责原则26参见韩世远.合同法总论［M］.北京:法律出版社,2018,
749.［德］海因•克茨.德国合同法［M］.叶炜昱，张焕然译,北京:中国人民大学出版社,
2022.349-341」法］弗朗索瓦•泰雷等.法国债法:契约编下［M］.罗结珍译.北京:中国法制出版社,
2008.
1097.但大陆法系内部其实也存在差异，如德国法上的瑕疵担保责任系无过错责任，法国法上也对方法之债和结果之债作了区分，我国民法对违约责任亦以无过错责任为归责原则，相较而言，各国的一般侵权责任则基本上采过错责任的归责原则这是因为相对权虽无像绝对权那样的支配力，但其请求对象是特定的,其与权利人之间存在紧密结合关系侵权法对其不予保护或许也仅仅只是因为其已落入合同法的保护范围之内，对此，无需越俎代庖，而非认定“相对人间的请求权不予保护”然而,在我国《民法典》体系之下,对于配偶权之保护却并不存在这样一种界限分明的预设前提——至少，理论界尚未形成离婚损害赔偿与侵权责任系两种责任形态的共识27参见李洪祥.我国民法典立法之亲属法体系研究［M］.北京:中国法制出版社,
2014.
213.薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善［J］.法律适^.2004,10:14-
16.陈朝辉.困境与突破:离婚损害赔偿难的破解路径探究［J］.海峡法学.2015,4:
82.况且，我国台湾地区学说与司法实践上就存在将配偶权归入侵权法保护对象的做法28参见王泽鉴.侵权行为法［M］.北京:北京大学出版社,
2016.
683.戴炎辉，戴东雄，戴璃如.亲属法［M］.中国台北:元照出版社,
2021.
306.事实上，将配偶权之救济封闭于家庭法内部还有一个重要的原因，即配偶权请求权所对应的给付义务具有人身属性债权之标的固为人之行为，然其给付内容通常为财产利益而夫妻间身份权所请求之内容则以非财产利益为主同居之请求、体恤、照顾之义务与财产之给付、事务之处理显然有另上前者以配偶一方对人格权利进行自我限制为前提，因而，由此所生之利益并非经济意义上通常所认定之期待“婚姻的忠实性不在侵权法的保护范围之内，家庭法上的规定是终结性的”29［德］迪特尔•梅迪库斯.德国债法分论［M］.杜景林，卢谟译.北京:法律出版社,
2007.
662.据此，尽管债权为相对权，仅具请求效力，但是，由相对人间紧密结合关系所产生的期待可以补足其权能上固有之弱势，从而，其虽未落入侵权法之保护范围，却早已获得较侵权法更为周全之救济然而,夫妻间配偶权之行使，则不应以经济角度评价之，是故，其“弱请求权”属性无法得到经济上可期待性之补足,便难以成为侵权法保护之客体二合同法精神之柄凿自由人格不受制于法锁将婚姻视为契约的观点似乎自然而然地使离婚损害赔偿成为合同法上违约责任的投影30参见王洪.婚姻家庭法论［M］.北京:法律出版社,
2003.
62.余延满.亲属法原论［M］.北京:法律出版社,
2007.363-
365.陈棋炎，黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论［M］.台北:三民书局出版社,
2018.
50.吕麓慧.从身份法角度论侵害配偶权之民事责任［J］.月旦民商法杂志.2013,⑼:44-
45.［旬查理德•波斯纳.法律的经济分析［M］.蒋兆康译.北京:法律出版社,
2012.209,
215.，然而，此种论调无论如何都无法当然成立《民法典》第464条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”的表述绝非直接认定“婚姻……属于契约”31冉克平.夫妻团体法:法理与规范［M］.北京:北京大学出版社,
2022.247-
248.此处意指与婚姻有关的契约，如夫妻忠诚协议、婚内财产制协议、婚内赠与协议、离婚财产分割协议等与婚姻之缔结、维系与解除相关的、带有身份关系的协议，而非“婚姻”这种纯粹身份关系的“协议”显然,这种由“离异损害赔偿说”向“违约责任说”的演化过程实际上是以婚姻契约论为前提的“遍阅契约论者的主要著作，从霍布斯到卢梭，可以肯定的一点是——家庭被认为是自然的并且是先于契约而存在的32KatherineODonovan,Sexual Divisionin Law,London,Weidenfeld Nicolson,1985,p.
88.转引自刘征峰.论民法教义体系与家庭法的对立与融合:现代家庭法的谱系生成［M］.北京:法律出版社,
2018.
107.换言之,将婚姻作为契约并非一种本源性的发展，最多只是拟制解释的结果康德将婚姻视为契约33参见［德］康德・法的形而上学原理:权利的科学［M］.沈叔平译.北京:商务印书馆,
1991.94-
95.邓丽.婚姻法中的个人主义与社会正义——以婚姻契约论为中心［M］.北京:知识产权出版社,
2008.
40.的观点就受到了黑格尔的有力批评34［德］黑格尔法哲学原理［M］.范扬，张企泰译.北京:商务印书馆,
2011.
177.从学说发展史上看，婚姻契约论已经完成了它在婚姻自由主义发展进程中的历史使命时至今日，它已经过于陈旧，从而无力支撑起整个现代家庭法体系作为契约的婚姻产生于个人主义婚姻观之前，而当下占据通说的婚姻观念早已对个人主义进行了一定的修正和限制35［德］迪特尔•施瓦布.德国家庭法［M］.王葆蔚译.北京:法律出版社,
2022.27-
28.况且，康德所说的契约绝非仅指债权之契约,即我国《民法典》上的合同萨维尼就曾认为,作为物权行为的交付本身也是一个契约36参见［德］K•茨威格特,H•克茨.“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征［A］.孙宪忠译.论物权法［C］.北京:法律出版社,
2001.
652.柯伟才.物权合同的发现从尤里安到萨维尼［J］.比较法研究.2016,6:74-
76.，但显然,并不存在与物权契约相对应的违约责任更何况，即使执意将婚姻视为身份契约，夫妻间的损害赔偿，尤其是因离婚而产生的损害赔偿，亦无法直接适用或整体准用合同法上的违约责任规则尽管民法上的人具有完全人格，但在许多情形下，这仅仅是一种理想状态，完整的人并非存在于所有法律关系之中合同法作为财产法，其对应的是商品世界而非生活世界在这个世界的建构中，具有完全人格的自由人——也是民法上抽象出来的完整的人将不可避免地被降格为“机械的人”，“个人作为商品的消费者和生产者，其没有鲜活的过去、鲜活的现在和鲜活的未来”37［德］罗尔夫•克尼佩尔.法律与历史:论《德国民法典》的形成与变迁［M］.朱岩译.北京:法律出版社,
2003.119,
111.，人被抽象为一般的理性人38［德］汉斯-贝恩德•舍费尔,克劳斯・奥特.民法的经济分析［M］.江青云,杜涛译.北京:法律出版社,
2009.
55.换言之，在债法关系中，个人已经失去了部分人格，或者说,其独立人格已被法锁禁锢从而“在这里,人们彼此只是作为商品的代表即商品所有者而存在……人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化”39［德］卡尔•马克思.资本论第一卷［M］,北京:人民出版社,
1975.102-
103.然而，作为家庭法理论根基的个人主义尽管被限制了绝不会任由这种理念贯彻在家庭生活中商品世界中的人追求的是经济利益，其只需具有经济理性便已足够,多余的人格成为了无用的负担,财产法对此无需承认，也无需保护40但要注意，侵权法所保护的人是完整的人,因为侵权法的宗旨就在于通过对损害的救济恢复人的完整状态故而，“合同法和财产法上的私人自治无法促进生活的意义”41［德］罗尔夫•克尼佩尔.法律与历史:论《德国民法典》的形成与变迁［M］.朱岩译.北京:法律出版社,
2003.
111.与商品世界对立存在的是家庭世界，家庭法便是以此为背景尽管从来都无法避免商品世界的渗入，家庭生活“并不遵循商品抽象和合同核算的逻辑”42［德］罗尔夫・克尼佩尔・法律与历史:论《德国民法典》的形成与变迁［M］.朱岩译.北京:法律出版社,
2003.
111.,其所追寻的是生活的意义，亦即心灵的契合、精神的满足与情感的关爱至少，作为应然状态是这样的其中的依据在于，“系统世界的纯粹化必然破坏个人自治”43［德］罗尔夫•克尼佩尔.法律与历史:论《德国民法典》的形成与变迁［M］.朱岩译.北京:法律出版社,
2003.
120.,唯有承认家庭世界才能“防止人类沦丧到商品载体的功能中”44［德］罗尔夫•克尼佩尔.法律与历史:论《德国民法典》的形成与变迁［M］.朱岩译.北京:法律出版社,
2003.
111.由此，进入婚姻的人并未丧失自由人格，其仍然保留着自身的个性与情感这将带来不确定性与不可预测性，从而，原则性地排除合同法上“合同严守原贝『之适用因为法律将婚姻中的人视为活泼的、而非抽象的人，所以无法期待婚姻关系较合同关系更为持久稳固——这可以从合同单方解除事由为客观特定之情形，而婚姻解除标准则较为主观的现象中得到印证至于现实中发生的离婚情形可能并不比合同解除更多，是由于个人受道德观念影响而进行自我限制，以及法律实施过程中存在社会利益维护的倾向是故,婚姻中的人基于婚姻之持续而产生的期待与合同中的期待利益并不相同将夫妻间因离婚而产生的损害赔偿等同于违约责任的解释路径并无理论根基当然，基于性质的相似性而进行个别类推适用的法律解释活动从来都不应当被排除婚姻具有积极的目的性与消极的保护性前者源于夫妻双方对于婚姻缔结之合意，由此产生双方将长期共同生活、相互陪伴、相互扶助之信赖与期待后者以夫妻间的亲密接触关系为基础，其客体包括因婚姻关系产生的配偶权与基于独立人格所固有之利益婚姻的存续宣示着婚姻积极目的并未落空且仍将不断实现,故而，此类信赖利益、期待利益受损之主张以婚姻之解除为前提夫妻间保护义务虽非附从于婚姻之目的,却不可避免地要受其影响:婚姻之维系作为主要目的，。
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