以房抵债在破产中的适用问题

一、抵债房屋属于破产财产，不属于特定物，不能行使取回权

二、管理人不能单方解除以房抵债合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同

三、以房抵债是否享有优先权仍需要考察执行异议复议规定二十八条、二十九条要谈以房抵债，首先应该探讨以物抵债以物抵债分为债务到期前达成的以物抵债，和债务到期后达成的以物抵债关于以物抵债的性质以及效力问题，实践中主要是对债务到期后达成的以物抵债存在争议，公报案例（通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案）以及九民会议纪要确定了新旧债并存的观点，也即基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭当事人既可以主张新债，也可以主张旧债，目前这一观点已经达成共识以房抵债是以物抵债最为常见的类型，实践中关于以房抵债的争议往往是在执行程序、破产程序中出现的，争议焦点通常是以房抵债的成立与否、优先顺位的问题破产程序中对于以房抵债的争议更为特殊，主要集中在抵债房产是否属于破产财产，能否行使取回权？管理人可否单方解除以房抵债合同？债权人能否要求管理人继续履行以房抵债合同、交付房屋？以房抵债在破产中的权利顺位问题笔者结合最高院的几则案例予以辨析,着重探讨一下以房抵债在破产程序中的适用问题第抵债房屋属于破产财产，不属于特定物，不能行使取回权

（2021）最高法民申9号案件中，最高院认为关于案涉房屋是否属于破产财产的问题董延庚主张，案涉房屋属于特定物，《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定，即特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产，故案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用1986年颁布的《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，当时我国物权法并未出台，随着《企业破产法》于2007年6月1日施行,《企业破产法（试行）》已经废止，物权法也开始实施,《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形因此，在物权法颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董延庚主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回因此，董延庚依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回权，缺乏法律依据，本院不予支持最高法民申7497号也持这种观点2022国管理人不能单方解除以房抵债合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同仍然是

（2021）最高法民申9号案件，最高院认为“在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同,并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿在债务人盛都公司破产的情形下，董延庚要求继续履行合同并交付房屋依法无法获得支持”关于以房抵债合同的撤销和解除问题，笔者认为应当区分对待，以房抵债行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内，则会构成个别清偿，管理人有权撤销以房抵债发生在人民法院受理破产申请前一年内，且价格明显不合理的，管理人有权撤销

（1）管理人不能依据破产法第十八条单方解除以房抵债合同关于管理人能否单方解除以房抵债合同的问题，虽然破产法第十八条规定了管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人但在以房抵债合同中,债权人往往已经履行了主合同义务，例如借款的支付义务、建设工程的施工义务等等此种情况下，管理人不能够单方解除合同最高院2462号等案件认为“中登公司主张解除案涉《商品房买卖合同》没有事实及法律依据首先，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，只有对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有决定继续履行合同或者解除合同的权力如前所述，任文峰已经履行完毕案涉《商品房买卖合同》的主要合同义务，本案情形不符合上述法律规定其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外

（一）有法律上或事实上不能履行该情形不适用“履行”责任，即不得请求履行，并未赋予违约方合同解除权因此，原审法院认定《解除通知书》无效,亦无不当”可见，最高院认为管理人不能依据破产法第十八条单方解除以房抵债合同

（2）管理人可以以合同目的无法实现或保障债权人公平受偿的原则为由单方解除合同最高院在

（2021）最高法民申1966号案件中认为“如继续履行《商品房买卖合同》将导致作为一般债权人的天成公司取得房屋所有权，无疑将损害中登投资公司其他债权人利益，对于其他债权人不公本案中，中登投资公司虽存在迟延交房情形，但其并非恶意，中登投资公司已进入破产程序，案涉房屋目前为在建工程，无论是从法律上还是事实上中登投资公司已不能继续履行合同原判决以合同目的不能实现为由，适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定确认《商品房买卖合同》已经解除，并未适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，天成公司以其已经履行合同义务，本案不适用该第十八条规定的再审申请事由不能成立，本院不予支持最后，在中登投资公司处于破产程序情况下，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十三条“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”的规定，中登投资公司可依法就合同解除所产生的损害赔偿请求权向破产管理人申报债权并在破产程序中受偿而事实上，天成公司已于2021年1月20日就解除合同造成的损失向破产管理人申报债权天成公司关于原判决确认合同解除违反诚实信用原则的再审申请事由不能成立，本院不予支持综上，原判决确认《商品房买卖合同》已经解除，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的相关规定，认定事实及适用法律并无不当”最高人民法院在

（2019）最高法民申3582号、2020最高法民申2256号、2021最高法民申1966号案件中也持本观点3以房抵债应当统一转化为金钱债权，由债权人通过申报债权并根据法定顺位获得清偿最高院在在2021最高法民申948号案件中认为“破产程序的目的在于集中公平清理破产企业的债权债务关系，债务人进入破产程序后，除法律规定或者管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定决定继续履行合同之外，债权人对债务人根据合同享有的履行请求权，应当统一转化为金钱债权，由债权人通过申报债权并根据法定顺位获得清偿”昌以房抵债是否享有优先权仍需要考察执行异议复议规定二十八条、二十九条最高院在最高法民申7497号案件认为“对于双方均未履行完毕的合同，是否继续履行由管理人决定对于其中一方已经履行完毕的合同，管理人应否继续履行，《企业破产法》及相关法律规定没有明确规定鉴于破产程序是一种概括的债务清偿执行程序，在《企业破产法》及相关法律规定无明文规定的情形下，可参照执行程序中债权保护顺位的相关法律规定确定破产财产的归属根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，符合上述规定的三个条件时商品房买受人对于登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议时可以排除执行，优先取得被执行人的商品房上述规定所涉优先债权即为商品房消费者物权期待权殷晓川若对案涉15套房屋享有商品房消费者物权期待权，则有权要求宝狮公司继续履行《商品房买卖合同》交付案涉15套房屋根据《中华人民共和国消费者权益保护法》关于消费者的定义，商品房消费者是指购买商品房用于居住之需者,商品房消费者物权期待权是指商品房消费者对购买用于居住的商品房享有物权期待的权利，该物权期待权可以理解为一种准物权，旨在保障公民赖以生存的居住权结合宝狮公司管理人已经向殷晓川交付17套房屋中的2套房屋的实际情况，殷晓川即使属于商品房消费者，其作为商品房消费者所应当享有的物权期待权，已经通过从宝狮公司管理人处接收2套房屋得到了保护对于案涉15套房屋，已经超过殷晓川居住之需，殷晓川不应再享有相应的商品房消费者物权期待权，即在破产程序中对案涉15套房屋的债权不享有优先受偿权，仅享有普通债权因此，原审认定殷晓川不属于案涉15套房屋的消费性购房人，其享有的案涉15套房屋的债权在破产程序中并无优先事由，若宝狮公司交付案涉15套房屋将构成对个别债权人的清偿，从而损害其他债权人利益，并据此驳回了殷晓川要求继续履行《商品房买卖合同》交付案涉15套房屋的诉讼请求，原审的上述认定也并不缺乏依据，适用法律亦无不当”。