论正当防卫制度的完善

本科年论文题目论合法防卫制度的完善___________________学生姓名:牛青云系另经济管理与法律系I」:级法学专业专业年级:学号:02186月10日如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害时可制止性，就对之实行防卫

②2合法防卫的条件一一不法侵害正在即开始，尚未结束条件处理的是不法侵害时性和适时性问题不符合条件日勺防卫，称为防卫不适时防卫不适时，有两种不法侵害尚未开始就实行防卫，叫事前防卫；不法侵害结束实行的防卫，叫事后防卫防卫不适时，属于故意犯罪3合法防卫的条件一一只能法侵害者本人实行，而及于与侵害无关的人对者实行,属于故意犯罪针法侵犯人以外的人包括其亲友防卫，制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而新的不法侵害

③4合法防卫的主观条件一一防卫意图所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在，保护、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在时不法侵害的心理状态，防卫意图又包括两个的I内容

1、正在的不法侵害日勺认识，即合法防卫的I认识原因

2、制止正在的不法侵害的决意，即合法防卫的意志原因然而应当注意，某些从上似乎符合合法防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意图，，其视为合法防卫状况可以包括两种

1、防卫挑拨即是故意地挑逗对方不法侵害而借机加害于不法侵害人的它着的不法侵害，挑拨人也了所谓合法防卫，上符合合法防卫的客观条件但该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的I,其主观上犯罪意图而防卫意图，客观上实行了犯罪，是故意犯罪依法应当承担刑事责任

2、互相斗殴是指者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实行的持续的互相侵害的在互相斗殴的状况下,人主观上防卫意图，其也视为合法防卫5合法防卫的程度条件一一每一位公民在运用合法防卫法律武器时，也握住合法防卫的界线，防止滥使用方法律赋予的权利，防卫过当新刑法第20条规定，合法防卫超过必要程度重大损害的，是防卫过当防卫过当应当负刑事责任应把握合法防卫的程度，可以从三个考察

1、不法侵害的I强度在必要程度时，需要不法侵害的强度所谓不法侵害的强度，是指的性质、对客体的损害成果的轻重损害成果的手段、工具的性质和打击部位等原因时不法侵害合法防卫，用轻于或于不法侵害的防卫强度以地制止不法侵害的，可以不小于不法侵害的防卫强度当然，不小于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，那超过了合法防卫的必要程度

2、不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所的对、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的I危险程度不法侵害的缓急认定防卫程度意义，是在防卫强度不小于侵害强度的状况下，该不小于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等原由于原则

3、不法侵害的权益不法侵害的权益，合法防卫保护的权益，它是决定必要程度的原因不法侵害的权益在超过必要程度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死,可以是为制止不法侵害所必需的，超过合法防卫的必要程度而保护轻微的权益，虽然是非此保护，了不法侵害人的重大伤亡，而就可以是超过了必要程度

④

四、有关防卫过当新刑法在合法防卫的合用上，较时划清了合法防卫和防卫过当时界线，防卫强度的规定，较之旧刑法更为新刑法第22条第2款指出“合法防卫超过必要程度重大损害的，应当负刑事责任，应当减轻或者免除刑罚”衡量防卫强度的法定原因有两个，“超过必要程度”；“重大损失”前者是防卫强度的阐明，后者是防卫成果的，构成防卫过当来说，两者缺一不可怎样理解和把握“超过必要程度”“重大损失”？笔者，新刑法典中所谓的“超过必要程度”，应当是指防卫非常显着地超过了制止不法侵害的需要，防卫的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊所谓的“重大损害”，应当是指防卫法侵害人了的损害，并且重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等

⑤应当注意的I是，“超过必要程度”和“重大损害”，实质是合法防卫程度条件的I一体两面“重大损害”是“超过必要程度”的；“超过必要程度”是“重大损害”判断原则也说，“并不所谓日勺超过必要程度但重大损害的状况，换言之，只是在重大损害日勺状况下，才超过必要程度的问题；不所谓的手段过当而成果不过当或者相反於I”

⑥在实践中，怎样认定防卫“超过必要程度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其性，侵害的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的I,地点，环境等原因只看防卫时强度于侵害的成果，也一看见侵害者被杀伤旧防卫过当合法防卫是在遭突袭的状况下被迫的，难以日勺判断“必要程度”当然，也不容许为保护合法权益就随意性防卫

五、有关无过当防卫新刑法十条款初次规定了严重危及人身安全的暴力犯罪可以无程度的防卫，虽然了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任刑法十条规定”对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当,不负刑事责任”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国日勺无限防卫权，

⑦或防卫权，

⑧或无过当之防卫等

⑨据此规定，“对正在日勺严重危及人身安全日勺暴力犯罪合法防卫，不过当情形”⑩，规定是我国刑法在合法防卫制度上的它使公民在受到正在日勺暴力犯罪时，可以站英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，适时制服犯罪无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，对无过当防卫的使用，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，社会混乱无限防卫是合法防卫的，除了程度条件外，合法防卫的I四个条件起因条件，防卫，防卫防卫意图具有

六、合法防卫日勺法律和社会新刑法规定合法防卫不负刑事责任，既然合法防卫的有利无害社会，是应受完全的表扬，的见义勇为、舍生取义的英雄，还当歌颂；则法律的良心就单纯从消极论断为无罪或不负刑事责任，而应当从肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的保护是当今社会治安往往因暴行而趋于严峻,法律倘能社会群起而攻之，则其制止和防止犯罪的性,便不小于司法机关的事后究办可是，许多合法防卫案件的，是那些为保卫重大利益作殊死斗争，轻易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫，虽然最终终于水落石出，司法机关只是就事论事地宣布无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护日勺，则甚至会因不克制、减弱、伤害公民的合法防卫性现时，公众面对歹徒逞凶，对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出法律的J社会落后于时代规定，这确是令人遗憾日勺！

七、刑法对合法防卫规定日勺之处及其日勺意见

（一）有关合法防卫的合用日勺限定缺陷刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫日勺合用是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪那么，怎样理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？地说，行凶并正式的法律术语，其含义宽泛，难以界定例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人行凶赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶，修订后欧I刑法采用行凶一词，的缺陷对此，应当对行凶一词限制解释，限于使用凶器的暴力行凶构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人暴力袭击，严重危及被害人的人身安全种状况下，才能对之无过当之防卫杀人、是指故意杀人，并且在状况下是指使用凶器,严重危及被害人的生命安全的I情形那些隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，实际上也不防卫的问题，更谈不上无过当之防卫抢劫和强奸，修订后日勺刑法第20条之规定，是无过当之防卫的I那么，对一切抢劫和强奸犯罪都可以无过当之防卫呢？的I回答定的I,强奸和抢劫，从犯罪手段看，有暴力措施胁迫措施和措施之分这里的措施往往是指麻醉、灌酒、失去知觉不知对抗的I状态等暴力强奸、抢劫，显然可以无过当之防卫但采用胁迫或者措施时非暴力的强奸、抢劫能否无过当之防卫，是值得商榷的，在看来,对非暴力的强奸、抢劫犯罪无过当之防卫至于绑架，状况下是采用暴力的，可以无过当之防卫但也有状况下，是非暴力的例如胁迫等，种场所，不容许无过当之防卫总之，在认定无过当之防卫的I的时候，应当以暴力犯罪来界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪严重危及人身安全的以暴力手段实行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才特殊防卫的问题

（二）提议合法防卫日勺民事责任日勺规定我国的法律中未规定合法防卫的民法责任，即合法防卫人要对损害成果赔偿或负民事责任防卫人在行使防卫权利时，既违反公共利益，或以损害他人为重要目的J而滥用权利，又尽了防止过当时义务，其既有理、有利、又有制，与所产生日勺损害成果之间，实际上的因果关系，法律上欧I因果关系，不具有损害赔偿或民事责任日勺原因要件由此可知合法防卫人无需为时负民事责任相反，合法防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在规定不法侵害者承担其直接侵权所的损害责任的，有祈求赔偿防卫人因防卫的物质上和精神上的损害区I权利，这乃理所当然三举证责任责任问题在修订后的刑法实行后来，合用无过当之防卫，举证责任问题无过当之防卫是被害人的无罪辩护的理由无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，也了危险，危险是指使不轨之徒易于歪曲无限防卫权以遂其杀人目的11为此，对无过当之防卫审查，防止滥用这里波及举证责任的问题，值得在状况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的I,被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即不承担证明无罪的责任但，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明的原则修正后的刑事诉讼法第35条规定”辩护人的责任是事实和法律，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任日勺材料和意见，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”这里证明无罪的材料和意见，就包括证明责任的I含义在内，在无过当防卫的I状况下，公安司法机关当然要搜集证据无过当之防卫的事实材料时，应当据此无罪但公安司法机关只证明被告人故意杀人的事实材料，未无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人无过当之防卫的辩护事由时，应当承担的证明责任，否则无过当之防卫就成立12综上所述，新刑法的修改，对合法防卫的规定，…是合法防卫概念上的修改对防卫过当负刑事责任的J两个条件的界定，及I无过当防卫的J规定，都反应了在我国现阶段的I社会治安状况条件下，强化防卫制度的J必要性这有助于鼓励公民与犯罪分子作斗争，保护公民的人身安全和合法权益，尚有助于震慑犯罪分子，社会稳定，有助于勇于通犯罪分子作斗争的社会风气参照文献

1、《新合法防卫制度论》作者徐华政法大学学报第22卷第2期

2、《刑法》作者王作富大学出版社

3、《新法学概论》主编刘守芬北京大学出版社3月出版（第H1页）

4、《刑法总论》主编陈兴良出版社3月出版（第36页）

5、《刑法学》作者高铭暄大学出版社

6、《刑法学》作者张明楷法律出版社

7、《论刑法总则的改革与发展》《法学》主编赵秉志、赫兴旺1997年第2期

8、《共和国刑法的修改与试用》主编高西江检察出版社1998版（第18页）

9、《刑法疏议》主编陈兴良公安大学出版社（第23页）

10、《新刑法教程》主编赵秉志大学出版社（第89页）n、《刑法典应力争垂范长远一一论修订后的刑法的局限与缺陷》主编范忠信《法学》

12、《论无过当之防卫》作者陈兴良《法学》摘要合法防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段,其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民欧I合法权利免受正在的不法侵害本文对合法防卫的概念、特性防卫过当等法律问题评析，并合法防卫必要程度的内容，由此而有关合法防卫在司法实践中怎样运用日勺问题并我国刑法有关合法防卫内容的规定，对合法防卫制度的了的见解和观点关键词合法防卫；防卫过当；无过当防卫；合法防卫的法律目录

一、合法防卫日勺历史沿革和立法取向合法防卫对统治阶级日勺利益和社会秩序公民日勺合法权益都起着的作用从合法权益免受正在的不法侵害来看，合法防卫法律措施是刑罚无法取代的从习俗到法律、从观念到学说，合法防卫经历了漫长而又波折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会法律制度在刑法中地位的真立，是1791年的法国刑法典可以说，现代意义上的合法防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物我国刑法中的合法防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的，有着的社会政治本源1954年共和国刑法草案第33次稿规定”使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害，合法防卫，不负刑事责任合法防卫超过必要程度不应危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除惩罚”1979年颁布的《刑法》，上了合法防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除惩罚修改为“应当”减轻或者免除惩罚可见，立法的取向是逐渐放宽对合法防卫的限制

二、合法防卫日勺目日勺和意义-合法防卫日勺目日勺容许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应当由机关法定程序来制止侵害或处理冲突，个人运用私力来制止侵害或处理冲突而言是不被容许的在侵害迫在眉睫而机关来制止或恢复来不或不时，不容许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序合法防卫机关公力救济的补充，受到各国的从合法防卫的法定概念中，可以看出合法防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在日勺不法侵害合法防卫的目日勺在合法防卫的I概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的合法防卫的本质合法防卫口勺构成条件都的I意义目的的合法性表明合法防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它合法防卫的性质，是有程度的防卫它阐明了合法防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急状况下，为保护、社会公共利益和合法权利免受不法侵害而的紧急救济措施，是正在的不法侵害的I有利的I反击合法防卫在客观上法侵害人了的人身或者财产的I损害，犯罪的外在，合法防卫和犯罪在性质上有着内在本质的I区别合法防卫的目的，才能知晓合法防卫制止不法侵害、保护、社会公共利益和合法权利的本质，才能真正把握住合法防卫不负刑事责任的法律根据二合法防卫日勺意义合法防卫不负刑事责任，它的重要意义在于保障社会公共利益和合法权利免受正在的不法侵害，鼓励公民和正在的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动可以说合法防卫是免除合法防卫的刑事责任的法律根据，并且是公民和正在欧I不法侵害作斗争的法律武器是现行刑法中对合法防卫规定作了重大的修改补充，重要立法精神是地放宽合法防卫的构成条件，除原则性地规定合法防卫不负刑事责任以外，还对某些特定状况下的合法防卫不负刑事责任作了规定，这就有助于公民大胆地运用合法防卫日勺法律武器同不法侵害作斗争

三、合法防卫的概念和构成条件-合法防卫日勺概念1979年刑法合法防卫，了的作用，但它是在老式的I合法防卫观念基础之上，把合法防卫与刑事犯罪紧密，对合法防卫的界线界定，司法实践中对防卫人过于苛求，实事求是地防卫案件，新刑法对合法防卫立法作了重大修改，为公民行使合法防卫权了军的法律保障新刑法十条分三款了规定“使公共利益、本人或者他人的人身、财产和权利免受正在进的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人损害的，属于合法防卫，不负刑事责任合法防卫超过必要程度重大损害的应当负刑事责任，应当减轻或者免除惩罚对正在的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的I暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的J,不属于防卫过当，不负刑事责任”从规定可以看出，新刑法中的合法防卫制度较旧刑法有可了变动

①

1、了保护利益的内容,了保护范围

2、了法侵害人损害的内容，从而使合法防卫的概念，也为合法防卫时认定了法律根据和原则

3、放宽了防卫程度的条件79刑法规定，合法防卫超过必要程度不应危害是防卫过当，而新刑法则修改为合法防卫的超过必要程度重大损害的是防卫过当可见，新合法防卫的程度大大放宽，在防卫应负法律上的刑事责任时，必要程度参照原则而不再时原则

4、规定了无过当之防卫，即合法防卫这时新合法防卫制度较合法防卫制度的最日勺修改

5、将合法防卫由“应当酌情减轻或免除惩罚”改为“应当减轻或免除惩罚”修改消除了对过当惩罚上的误区，使减轻或免除惩罚法定的硬性规定，即某一加害只要认定为防卫过当，在加害者负刑事责任时，予以减轻或免除惩罚，而不象以往那样在综合防卫过当时动机、手段、条件、危害后果等基础上决定减轻或免除惩罚旧了对防卫过当“罪当其罪”

（二）合法防卫的构成条件法律赋予每个人的合法防卫权利不可滥用，符合日勺条件.在刑法理论上，具有五个条件:1合法防卫的起因条件一一有不法侵害

1、有不法侵害对合法实行防卫

2、不法侵害是的，而假想的不法侵害，人误认为有不法侵害而实行所谓的I防卫，称为假想防卫假想防卫，则看人主观上有无罪过而人承担刑事责任

3、不法侵害一般应是人的不法不法侵害的理解，刑法中并未给出的解释不法侵害的含义三的特性

1、侵害性侵害一词从其意义上讲，“侵”日勺含义是侵入，靠近，“害”的含义是伤害，妨害侵害“侵入而损害”由此可见，侵害是袭击性，并有会损害的I，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的，社会危害性，这是合法防卫的本质特性，亦即它是对法律所保护的合法权益的袭击，或者会产生使合法权益感受危害的状态，并的程度，才能合法防卫的前提条件，否则谈不让防卫的问题

2、性从新旧刑法的条文看，刑法都波及“不法侵害”一词，有其内在的特定含义，可以看出含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚惩罚的犯罪，也应当包括于犯罪手段相似，但尚未触犯刑法的或触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的许多学者都防卫是针法侵害实行的，而不法侵害，既包括的I,也包括犯罪法律规定无责任能力人侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的规定也阐明无责任能力人会产生侵害他人的笔者，合法防卫的性质决定了它只能法侵害人的人身或者财产损害的I措施其目的

3、可制止性“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害成果的，或者危害成果的性不法侵害的可以是不时，但一般以时的，并且的往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有的强度不法侵害的一经，危害后果随之，虽然合法防卫，也制止危害后果时或者虽然即地挽回损失区J不法侵害可制止性，合法防卫也的状况，虽然不再合法防卫，也不会再危害后果或者危害后果不再种时候，不法侵害结束，危害成果也,。