建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法学习笔记

《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法》学习笔记建设工程施工合同纠纷因专业技术强、牵涉主体多、法律关系复杂，成为民事再审工作的重点和难点建设工程施工合同案件的审理既要关注合同的静态审查，也要关注合同动态履行的审查前者包括对合同关系、合同主体、合同效力及合同约定内容的审查，后者是指对合同履行情况的审查

一、基础事实

二、合同关系

三、责任主体

四、合同效力

五、工程价款

六、已付工程款

六、工程质量

八、停工损失及工期违约

九、司法鉴定

一、基础事实行政审批手续1施工合同签订2施工工序关键节点3行政审批手续1四证土地使用权证一土地规划许可证一建设工程规划许可证f施工许可证土地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，本身不作为判断施工合同效力的考虑因素建设工程施工许可证与工期有一定关联，但不影响施工合同效力承包关系，并将与实际施工人没有合同关系的承包人认定为发包人进而判决承包人承担付款责任在多层转包、违法分包情形下，可以将各个当事人看成是一个转分包的关系链条最后的实际施工人只能向其合同相对人也就是其上手主张合同权利，而不能向与其D C无合同关系的主张，但例外的情形是在构成对的表见代理的情况下，则承担责B CB任的仅是而不包括B,C《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第条规定的发包人在欠付工程款内向实际施工人承担责任，仅适用于最简单的三方关43系中，不适用于多层转分包关系，即多层转分包关系中实际施工人不能突破合同相对D性要求发包人承担责任，也不能将承包人视为发包人而依据上述第条规定要求A B43承包人承担责任B

四、合同效力建设工程规划许可证1建筑企业资质2招投标3中标无效4转包5违法分包6多份合同7法官主动审查合同效力，不以当事人未提出异议或抗辩为前提，也不能简单以当事人双方一致确认的合同效力直接予以认定建设工程施工合同纠纷再审案件中，合同效力认定错误是常见的案件改判事由建设工程规划许可证1未办理建设工程规划许可证，合同效力一般为无效但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证的除外如发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不予支持建筑企业资质2无不匹配借用资质招投标3属于必须招投标的项目而未经招投标程序直接签订建设工程施工合同，合同无效不属于必须招投标的范围但按照《招标投标法》的规定履行招投标程序，双方不得再行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同中标无效4中标无效的情形《招标投标法》第、、、、、条及《招标投标法505253545557实施条例》第条81招标代理机构泄密、招标人和投标人串通50招标人泄密52投标人串通投标53投标人骗取中标54招标人与投标人标前谈判55招标人违法确定中标人57违反《招标投标法》及《实施条例》，影响中标结果且不能补救81转包5承包人没有实际履行合同施工义务，全部工程转给其他单位或个人施工，转包合同无效违法分包6总承包单位将专业工程分包给不具备资质的单位总承包单位将主体结构进行分包多份合同7部分施工合同并非真实意思表示，仅作为办理备案使用或其他用途使用，并非实际履行的合同，以实际履行的合同作为当事人之间的结算依据

五、工程价款有约从约1实际施工人2实际履行的合同3计价方式4固定总价5定额计价或综合单价6政府财评7前提已完工工程质量合格有约从约1没有签订书面施工合同，但工程进行有效招投标的，以招投标文件作为结算依据没有签订书面施工合同，且工程未进行招投标或中标无效，可参照同一项目内其他施工人的施工合同或施工地定额计价标实际施工人2实际施工人向合同相对方主张工程款，参照二者之间的书面合同发包人＞承包人转承包人实际施工人实际施工人与转承包人没有签订书A-B-C-*D,D C面合同，可参照与之间的合同结算方式进行结算，不能简单按定额计价标准结算B C实际履行的合同当事人签订多份施工合同，要审查工程是否经过招投标3工程未进行招投标，一般以签订时间在后的合同作为结算依据工程进行招投标，且招投标有效，但招投标后又签订背离中标合同实质性内容的合同，按照中标合同结算工程款若工程进行招投标，但中标无效，双方前期签订的合同以及中标后签订的合同均无效，以实际履行的合同作为结算依据判断实际履行合同的因素往来函件、付款节点、工程进度款申请表、付款审批表、预算书、结算书、履约保证金的支付凭证等计价方式4定额计价工程量清单计价平方米单价固定总价考量要素合同价款合同价款与支付竣工结算招投标文件固定总价5工程是否完工工程已完工，适用固定价结算，变更部分，按照合同约定增减工程价款工程未完工，当事人对已完工工程造价产生争议，可委托司法鉴定鉴定时计算出合同优惠率或工程完成比，参照该合同优惠率或工程完成比，认定工程价款合同优惠率或工程完成比的计算方法鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数优惠率或完成比仅是参照适用，实际结算时还应具体情况具体分析合同约定的施工范围为土建安装，施工人仅完成地基基础或主体结构，往往不再适用优惠率，或者酌情降低优惠率合同约定的施工范围为土建安装，施工人已完成绝大部分合同内容，往往适用合同优惠率，或接近合同优惠率合同约定的施工范围仅是主体结构，即使主体结构工程未完成，仍要参照适用合同优惠率定额计价或综合单价6双方是否协商一致达成结算协议双方达成结算协议，以结算协议确定工程价款双方未达成结算协议且对已完工工程造价产生争议，可委托造价鉴定对于争议施工项目是否计取，鉴定机构一般将争议施工项目在报告中单列，可通过施工图纸、工程签证单、施工组织方案、图纸会审纪要、招投标文件等证据,作出合理判断约定下浮结算，无论合同是否有效，如是当事人真实意思表示，一般应参照适用政府财评7合同约定以政府财政审计结论作为结算依据，约定对当事人具有约束力因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行审计义务，导致未能在合理期限内作出审计意见，在诉讼过程中承包人可以通过司法鉴定对工程价款进行结算

六、已付工程款银行汇款1承兑汇票2现金支付3工程借款4代付材料款、分包工程款、劳务工资等5银行汇款1承包人或实际施工人对收到款项没有异议，仅抗辩系双方其他经济往来的，应由承包人或实际施工人承担举证责任承兑汇票2承兑汇票不同于现金支付，取得承兑汇票，仅是获得了票据权利，在未实际兑付前，相应的工程款债务并未消灭一般承包人接受发包人开出承兑汇票并到期兑付的，或者已将承兑汇票背书转让的，视为发包人已付工程款因出票人或承兑人的原因不能兑付，该部分款项未实际支付，接受承兑汇票的承包人可以选择依据基础合同关系主张权利或行使票据权利承包人接受承兑汇票即需接受承兑汇票的期限，若期限未届满提前兑付，在合同未约定贴现费用由发包人负担的情况下，一般以票面金额作为已付款，贴现费用不从已付款中扣除现金支付3建设工程领域中以现金支付工程款的情形较为常见，诉讼中发包人常提交施工人出具的收据以主张该款项已支付若施工人否认实际收到该款，则应结合金额大小、存取款凭证、双方交易习惯等综合判断工程借款4发包人欠付承包人进度款或结算款，同时发包人或发包人实控人、高管等向承包人出借款项并约定利息，由于承包人一般是基于发包人拖欠进度款或结算款才与发包人或发包人实控人、高管等发生工程借款，并非单纯的民间借贷发包人以工程借款本息作为已付款主张抵销，应结合工程欠款情况予以处理，避免以约定的工程借款利息将承包人本应获得的工程款抵销导致双方利益失衡代付材料款、分包工程款、劳务工资等5发包人主张其代承包人履行了付款义务，要求计入已付款，应审查付款的真实性、数额的合理性，如能够证明付款真实、合理，且减少承包人的债务，应认定为发包人代付款

七、工程质量工程质量1工程质量的修2质保金返还3工程质量是审理建设工程施工合同应予查明的重要事实发包人一般将工程质量不合格作为拒付、扣减工程款的抗辩事由或提起反诉，此时应将发包人提出的质量问题一并审理工程质量1工程竣工验收合格1一般认定施工质量合格对于发包人提出的质量问题，由发包人承担举证责任对于发包人主张的质量问题，区分是否在质保期内，以及是否属于地基基础、主体结构的质量问题审查后初步判断可能存在质量问题，且在质保期内，或属于地基基础、主体结构的质量问题，可征求双方意见是否申请工程质量鉴定，双方均不申请鉴定的，应当分配举证责任，并向负有举证责任的一方释明不申请鉴定的法律后果未经工程竣工验收合格2工程已交付使用，发包人再提出质量问题，同工程竣工验收合格的处理原则工程未交付使用，承包人可通过举证分部分项工程验收表、检验批验收表、混凝士强度检测报告等证据，证明已完工工程质量合格工程质量的修复2因承包人原因造成的工程质量问题，应由承包人承担修复责任若工程质量虽未达到合同约定标准或国家标准，但经过修复后可以达到上述标准，发包人抗辩扣除修复价款或另诉要求承包人对质量问题修复或承担修复费用的，应予支持；若工程不能修复但不影响建设工程的结构安全性、功能适用性，发包人可要求减少相应工程价款；若工程存在严重的危及结构安全的质量问题，修复后仍不合格或者修复不经济的，发包人可拒付工程款质保金返还3履约保证金与质保金1履约保证金与工程款无关一一施工义务质保金功能是施工人履行保修义务的担保，一般预留一部分工程款而不用单独交纳，并约定在竣工验收后一定期限内或保修期届满后返还一一质量保证义务质保金的返还期限2合同对质保金返还期限有约定，从约定合同约定的质保金预留比例可以高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，返还期限可以长于该办法规定的最长质保金返还期限,合同约定质保金比例超过工程结算价款或返还期限超过最长两年法定缺陷责任期，仍对双方具有3%约束力工程未完工或合同约定质保金返还条件已不能适用如合同约定从竣工验收之日起一定期限后返还质保金，但因工程尚未完工，何时能够竣工验收依赖于第三人履行情况，甚至工程可能已烂尾，合同约定的质保金返还的起算点无法适用，在此情况下，质保金一般应以工程脱离施工人占有管理之日起，并参照合同约定期限返还；合同未约定质保金返还期限的，质保金一般以工程脱离施工人占有管理之日起满两年法定缺陷责任期返还

八、停工损失以及工期违约停工事实1停工原因2停工损失数额3逾期交工事实4逾期交工原因5逾期违约金或损失数额6停工事实1承包人对停工事实负担举证义务，可通过审查签证、工作联系函、政府环保管控文件、监理日志、施工日志等查明是否存在停工事实及相应天数停工原因2承包人主张的停工原因，多为发包方未按约支付进度款、新冠疫情、大气污染防控、特殊事件等通过审查施工过程中承包人递交的进度款申请表、发包人实际付款情况等认定是否存在延迟支付进度款的事实；通过审查政府主管部门下发的新冠疫情管控文件、环保管控文件、施工项目环保管控工作群，并结合实际施工情况认定是否存在因新冠疫情、大气污染防控停工的事实停工损失数额3可通过司法鉴定计算损失数额（）合同约定1合同对发包人违约、非双方原因、不可抗力等情形下停工损失计算有约定，按合同约定计算损失数额（）新冠疫情防控2可参照政府颁布的新冠肺炎疫情工程计价的通知，确定损失内容及损失金额（）大气污染防控3因发包人、承包人明知大气污染防控将对施工造成一定影响，双方确定工期时应考虑环保管控的影响对于大气污染防控造成的停工损失，其赔偿范围为超出当事人能够预见的合理期间范围以外的停工损失，合理期间可根据当地建筑行业实际情况认定（）租赁费损失4塔吊、升降机等大型机械及模板、方木、钢管、扣件等租赁费损失是一项主要停工损失，对于租赁物至诉讼结束仍未返还的，承包人一般请求“租赁费持续计算至返还之日”，同时主张“如不能返还应折价赔偿”在租赁合同关系中，由于部分租赁物长时间不能返还时，承租人义务应转化为折价赔偿义务，而非持续承担支付租赁费的义务若既判决“如返还不能则赔偿相应价款”，又判决“赔偿租赁费损失至实际返还之日”，易造成重复赔偿，也与租赁市场的实际情况不符，故应根据租赁合同约定和履行情况合理确定租赁物不能返还的时间点，进而认定赔偿租赁费损失的数额（）扩大的停工损失5若发包人已明显无履行意愿、无履行能力或客观上已不具有继续履行施工合同的可能，承包人有避免损失扩大的义务，对于明显超过合理期限的停工损失，不应支持逾期交工事实4发包人应对逾期交工事实负担举证义务，可通过审查开工通知、开工报告、双方往来函件、监理日志、工地会议纪要、竣工验收报告、实际交付使用等证据，查明实际开工、竣工时间，认定是否存在逾期交工的事实逾期交工原因5对于工期延误的原因，承包人常见的抗辩事由可分为两类，一是发包人原因造成,如发包人进度款支付延迟、甲供材不及时、甲分包项目影响；另一类是非合同当事人原因造成，如新冠疫情、大气污染防控等逾期违约金或损失数额6发包人是否取得建设工程规划许可证是判断建设工程施工合同效力的依据施工合同签订2《民法典》第条，建设工程合同应当采用书面形式789重审查当事人是否采用招标方式签订合同签订几份施工合同是否签订补充协议施工工序关键节点3施工准备与开工日期1施工阶段2工程是否完工3工程竣工日期4施工过程质量验收5人防、消防、节能专项质量验收6施工顺序开工一桩基工程一地基基础工程一一次主体结构工程一二次砌体结构工程一装饰装修工程一水电安装工程等一完工/竣工一竣工验收桩基工程，如建设单位单独分包，可能在开工之前完成桩基工程、地基基础、一次主体结构在施工时必须依次先后施工二次砌体工程、装饰装修工程、水电安装工程等可穿插进行施工依施工顺序查明以下关键事实施工准备与开工日期1开工条件，“三通一平”开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为实际开工日期承包人主张迟延开工损失，查明实际开工日期，以确定开工是否迟延发包人通常以合同约定标准主张逾期违约金或赔偿数额合同约定的逾期违约金标准过高的，需以发包人实际损失为基础进行认定

九、司法鉴定必要性和可行性1举证责任的分配和释明2鉴定机构资质3法院先行确定或决定的事项4鉴定事项5鉴定材料6工程质量鉴定事项的确定7必要性和可行性1如申请鉴定的事项明显不成立或无需鉴定的，鉴定申请不予准许如确有鉴定的必要，需判断是否具备鉴定条件举证责任的分配和释明2已完工程价款申请鉴定的责任一般分配给施工人工程质量申请鉴定的责任一般分配给发包人分配举证责任后，负有举证责任的当事人仍不申请鉴定的，合议庭应向其释明逾期不申请的法律后果鉴定机构资质3合议庭需对鉴定机构或鉴定人的资质进行审查，其中对鉴定机构资质的审查应依据资质证书，而非营业执照目前司法鉴定要求鉴定机构和鉴定人均需具备相应的资质，实践中虽对鉴定机构资质有放宽趋势，但至少鉴定人需有相应的职业资格证书以工程造价鉴定为例注册造价工程师分为四个专业，土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程，但实践中经常出现两名鉴定人中的一人或两人的专业与鉴定资质要求不符如进行土建、安装鉴定，但鉴定机构是资产评估公司且人员仅有物价评估资质如进行路桥工程造价鉴定，鉴定人本应为交通运输工程专业,但鉴定人却是土建、安装专业，造成鉴定意见无法作为定案依据法院先行确定或决定的事项4合同效力的认定1存在多个合同，确定以哪份合同作为结算依据2当事人之间对计价依据、计价方法约定不明或对计价依据、计价方法等约定存在争议，3选择适用事实无法查明或证据缺失时的责任分配4相关鉴定事项的确定、计算有赖于合同约定，但约定不明或未约定5鉴定事项有赖于非委托范围内的其他事项先形成鉴定结论6鉴定事项有赖于第三方专业机构进行现场勘验7鉴定事项5鉴定时不能简单以当事人申请内容确定鉴定事项和范围，应结合争议事实确定鉴定事项和范围如在承包人依约完成全部施工内容，合同约定按照平方米单价结算，则仅应对变更部分工程造价进行鉴定，若当事人申请按定额对全部工程进行鉴定，不应准许如工程未完工且合同无效，承包人主张对预期利益进行鉴定，不应准许如不属于地基基础、主体结构的质量问题，且已超过保修期，发包人申请质量鉴定，不应准许鉴定材料6项目前期立项、核准、备案、土地使用权取得文件等1资质、规划等各类行政许可文件2招标文件及招标澄清内容3发包人要求文件4标底或预算书5地质勘察报告6投标函及附录、商务标、技术标、承包人建议书7中标通知书8工程量清单或价格清单9各类合同、补充协议，有关合同结算金额或履行金额的依据10施工组织设计和施工进度计划11各类图纸，图纸会审纪要12签证单、联系单、设计变更（更改）通知单、技术确认单、设备或材料认价文件、13洽商函各类会议纪要及会议记录14施工日志、监理日记及其他记录类文件15计价规范（定额）文件、信息价文件及相关勘误书、表16与鉴定事项相关的其他政策文件、标准或规范17各方指令及确认文件18工程量月报表、进度款支付证书、进度款审批表19甲供（乙供）材料、设备清单及依据20落实安全文明施工措施、临时设施投入等事实依据21隐蔽工程、分部分项验收材料22开工报告或开工令，停工报告或停工令23竣工报告、预验收会议纪要或证明、竣工验收意见表、竣工验收备案表24管理人员备案表、管理人员及施工人员考勤表（考勤记录）25工资发放记录，分行业分岗位工资标准依据文件26施工机械设备的进退场审批单27相关气象资料或不可抗力事件证明28各类往来函件、意向书或报告文件及签收记录29相关统计部门发布的统计年鉴或数据30工程质量鉴定事项的确定工程质量鉴定包括质量是否符合合同标准或国家标准、修复7方案、修复费用的鉴定，三者之间是递进关系，部分质量问题还需进行原因力鉴定要根据案件情况确定质量鉴定事项，发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，一般应对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定施工阶段2与进度付款相关的施工节点桩基工程、地基基础工程、一次主体结构工程、二次砌体结构工程、装饰装修工程、水电安装工程等查明这些分部分项工程的施工完成时间，对于认定发包人是否迟延支付进度款以及承包人主张的停窝工有一定程度的关联地基与基础工程，以筏板基础为例，包括垫层、基础底板防水、基础底板和梁柱的钢筋绑扎、模板支设和混凝土浇筑、养护、地下室施工、土方回填等主体结构工程，包括一次结构和二次结构一次结构包括框架柱、梁板、屋面板等钢筋混凝土工程，是承重的结构体系；二次结构包括砌体墙、过梁、构造柱、女儿墙等，用来进行功能性分割、完成建筑物围护在土建施工过程中一般同时进行水电、消防等预埋装饰装修工程，主要是抹灰、粉刷、外墙装饰、门窗安装工程，包括给排水、电气、燃气等管道、线路的安装等实践中，对于工程包含的具体施工内容往往存在争议如主体结构完成后支付合同总价的进度款，承包人主张，主体结构完成是一次结构X%浇筑完成即应支付该笔进度款，因发包人未能及时付款，工期延误责任在发包人；发包人辩称，二次结构也必须完成才应支付，发包人不存在迟延支付该笔进度款的情形，工期延误系承包人自身原因导致，据此发包人要求承包人依约支付工期违约金此时，主体结构是否包含二次结构就成为了双方争议的重点,如清楚主体结构包含一次结构和二次结构的工程内容，该问题迎刃而解工程是否完工3施工合同约定的承包内容是否施工完成，事实的查明与承包人主张的工程款性质、结算方式等相关如未完成，应查明合同事实上是否已解除或已终止履行如未解除或终止履行，双方是否同意解除在施工合同未解除或未终止的情况下，承包人一般只能请求支付进度款，不能主张结算款如已解除或终止，则承包人可以主张已完工部分工程款工程竣工日期4《建设工程质量管理条例》第条，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织16设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收建设工程竣工验收应当具备下列条件（）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（）有完整的技术档案和施工12管理资料；（）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（）34有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（）有施工单位签5署的工程保修书建设工程验收合格的，方可交付使用（完工-资料-材检-竣验-保修书）竣工日期直接关系到质保金的返还日期，且与工期责任、工程质量都密切相关区分竣工日期、完工日期、竣工验收日期三者之间的关系完工之日，承包人将施工合同承包范围内的工程内容施工完成之日承包人完工后，才能提交竣工验收申请报告，故完工日期一般均早于竣工日期《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第条，竣工日期根据不同情况进行确定9建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，此时竣工日期与竣工验收日期为同一日期承包人提交竣工验收申请，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期，此时竣工日期早于竣工验收日期建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期发包人擅自使用的可能是承包人未全部完工的工程，也可能是全部完工的工程，此时承包人可以请求已完工部分或全部工程的结算款施工过程的质量验收5质量验收施工工序及节点质量验收-竣工验收-竣工验收备案《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，建设工程质量验收划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批单位工程验收由发包人组织，勘察、设计、监理、施工单位参加进行五大主体验收分部分项工程验收，主要针对土建、安装、装饰等各个专业分部，对其整体质量进行评价分部分项工程验收由施工单位组织，监理单位监督，其他相关单位配合检验批是建筑工程质量验收的最小单位，指对施工过程中某一特定工序或作业成果的质量检验，主要由施工单位自行组织，监理单位进行监督，并对验收结果进行复核《建设工程质量管理条例》第条，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工3程监理单位依法对建设工程质量负责关键施工节点的验收及竣工验收的主体为上述法定的质量责任主体，关键施工节点是指地基基础工程、主体结构工程等分部质量验收竣工验收，一般发生在项目全部施工完成后竣工验收前还有分部分项的验收、检验批在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，承包人可以提供检验批、分部分项验收资料证明质量合格并主张工程款对于施工中前道工序被后续覆盖的，除非有相反证据出现，否则一般推定前一工序质量合格人防、消防、节能专项验收6人防、消防、节能等由行政主管部门进行的专项验收《中华人民共和国消防法》（年修订）将消防验收从审批制改为备案制，消防2021验收、备案的主管部门也变更为住房和城乡建设主管部门应区分工程项目属于强制消防验收的项目还是仅需进行消防备案及抽检的项目强制消防验收项目，消防验收未通过，禁止投入使用仅需进行备案和抽检的项目，经依法抽查不合格的，应当停止使用

二、合同关系有无书面合同1当事人的合同地位2实际施工人身份的认定3常见合同主体建设工程施工合同的总承包人、分包人或者实际施工人查明上述主体之间为何种法律关系是正确审理建设工程施工合同纠纷的前提有无书面合同1存在书面合同，一般可以认定当事人之间合同关系成立没有书面合同，且相对方提出不存在合同关系的抗辩，则主张方要证明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能证明，主张方的主张基本不能成立主张方能够证明确实由其施工，并对承接工程的过程能够作出合理解释，则发生举证责任转移，即由否认方进行合理解释，如主张方为什么施工、有无工程转包和分包当事人的合同地位2查明当事人是施工过程中的发包人、总承包人、分包人、转包人、实际施工人的哪一种身份，进而确定各方的权利义务一般各方当事人的身份可依据合同载明的主体身份、施工范围、实际履行情况等予以认定实际施工人身份的认定3（）是否参与合同签订1（）投标保证金、履约保证金交纳2（）合同实际履行3（）转包、违法分包与借用资质（挂靠）4实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人是否参与合同签订1实际施工人与承包人是否存在真实的劳动关系，有无作为承包人委托代理人身份参与发包人与承包人之间合同的磋商和签订投标保证金、履约保证金交纳2在存在实际施工人的情况下，投标保证金及履约保证金大多来源于实际施工人,查明投标保证金、履约保证金是否由原告实际交纳合同实际履行3实际施工人是实际履行施工义务的人，并享有对人财物的施工支配权实际施工人是否在施工过程中发生劳务、材料、租赁机械等大量付款、签订多份合同实际施工人是否持有大量的施工资料实际施工人实际是否申报进度款的资料实际施工人是否实际参与工程结算发包人、承包人有无向实际施工人付款转包、违法分包与借用资质4合同签订时间4-1招投标参与方4-2参与磋商4-3实际施工人与承包人之间的合同表述的双方之间的关系4-4发包人与承包人以及承包人与实际施工人之间签订的合同约定的施工范围4-5；签订时间4多数情况下，转包、违法分包合同签订时间晚于总承包合同，而借用资质情形下内部承包合同的签订时间早于或晚于总承包合同均可能存在招投标参与方4-2借用资质，实际施工人一般会参与招投标、交纳投标保证金，投标文件中项目经理或现场管理人中也大多填写的是实际施工人的姓名转包、违法分包，上述工作是承包人完成的，并未有实际施工人参与实际施工人是否参与发包人与承包人之间合同的磋商、订立4-3实际施工人以承包人委托代理人的身份在总承包合同上签名，是借用资质关系的主要表现形式实际施工人与承包人之间的合同表述的双方之间的关系4-4发包人与承包人以及承包人与实际施工人之间签订的合同约定的施工范围实际施工4-5人的施工范围小于承包人的施工范围，一般是违法分包二者施工范围一致，则可能是转包或借用资质

三、责任主体付款责任主体的认定，坚持合同相对性为原则，突破合同相对性为例外原告主张突破合同相对性要求非合同主体承担责任，必须有法律法规的明确规定,或债的加入等其他充分理由

（一）发包人、承包人、实际施工人三方关系中的责任承担转包、违法分包1实际施工人借用资质2多层转包、违法分包3转包、违法分包1发包人、承包人、实际施工人之间存在两个合同关系，发包人、承包人之间是总承包合同关系，承包人与实际施工人之间是转分包合同关系总承包合同的效力不因承包人是否又转分包而无效，总承包人因转分包构成违约行为，但承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同应为无效承包人基于合同相对性向实际施工人承担付款义务，包括工程款、利息、赔偿损失等，而发包人则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第四十三条规定，在欠付承包人的工程款范围内向实际施工人承担付款义务，但不包括工程款利息、损失等实际施工人借用资质2发包人明知实际施工人借用资质，形成两个合同关系一是发包人与实际施工人之间的事实施工合同关系，二是出借资质人与实际施工人之间的借用合同关系发包人与实际施工人直接成立事实上的施工合同关系，合同无效，发包人承担的是全部的付款责任，包括工程款、利息、停工损失赔偿等，不再是转包、违法分包情形下发包人仅在欠付工程款范围内承担责任出借资质人与实际施工人之间的借用合同无效，审判实践中对于出借资质人的责任承担的处理比较混乱，有判决连带责任、共同责任、补充赔偿责任等多种情况对于出借资质人的责任承担，要审查实际施工人与出借资质人之间的合同约定,若双方约定由出借资质人收取管理费，并协助配合实际施工人以出借资质人的名义与发包人进行结算，没有约定二者之间进行结算以及由出借资质人向实际施工人承担付款义务，则出借资质人承担的不是与实际施工人结算并向其支付工程结算款的义务，而是协助结算以及转付工程款的义务，那么对于出借资质人应就所截留款项向实际施工人承担付款义务，此种情况应进一步查明出借资质人有无截留工程款多层转包、违法分包3以发包人承包人一转承包人实际施工人A-B C-*D审判实践中多层转包、违法分包关系中实际施工人往往突破合同相对性要求与其没有合同关系的承包人、发包人承担付款责任，部分法官适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第条判决发包人在欠付承包43人工程款范围内承担责任，甚至将承包人之后的转分包视为新的发。