论物权法中的水权制度

论物权法中的水权制度摘要我国是一个水资源短缺的国家，为促进水资源的合理配置、高效运用和有效保护，缓解水资源供需矛盾，我国必须加快建立和完善水权制度，最主线的是要明晰水权概念和性质水权是指可供人类社会运用，具有足够数量和可用质量，并能满足一定地区，一定用途，可连续运用的水资源所有权、使用权、汲水权、引水权、蓄水权、转让权等与水资源有关的一组权利总称，重要涉及水资源所有权和水资源运用权由于水资源所有权比较简朴，没有多大争议，水资源运用权在民法上的意义反而比水资源所有权更加重要因此本文重要分析了水资源运用权的概念、性质，认为水资源运用权是一种准用益物权正基于其准用益物权的性质，应当将其规定在物权法“用益物权”编的最后一章，但是水资源运用权的重要内容规定在特别法即水法里面我国是一个水资源短缺的国家众所周知，水是生命支援，人们生活、生产中时刻都需要水，特别是中国正进行社会主义现代化建设，水资源重要性更加突出据新华社报道，上世纪九十年代以来，我国平均因旱受灾耕地面积占全国耕地总面积的五分之一,而全国六百多座成红就有四百多座城市缺水我国水资源人均占有量局限性世界的四分之一，水资源时空分布严重不均随着我国经济的连续快速发展和工业化城市进程的加速，农业用水、地区之间和行业之间争水问题、工业用水无偿即对农业用水，生产用水大量激战环境和生态用水等现象日趋严重去年九月，北京启动“引拒入京”工程，拟用一组机井群将拒马河浅层地下水引至燕山石化，但下游河北居民已修好的众多水利工程将报废，多万亩水浇地将变为旱地北京将河北省个县市多万人导致巨大影响，因此此事引起河北省政1009300府与本地居民的强烈反对，“京冀拒马河水权之争”由此引起拒马河流经北京和河北省，这对于缺水的两个省区而言意义都是十分重大的我国水资源既患贫又患不均，僧多粥少，不打架才怪呢都是缺水惹的祸，全国类似这样的纠纷何止一例如何促进水资源的合理配置，高效运用和有效保护，缓解和解决日趋严重的水资源供需矛盾，支持社会经济的可连续发展，加快水权制度建设已成为当务之急然而，在理论上我国法学界对水权制度的研究很薄弱，很多问题处在探索之中；在立法上，对水权规定的较为集中的是《中华人民共和国水法》，它虽然对水权的取得、分派、管理进行了一系列原则性规定，但很多是具有行政色彩的管理制度，真正水权制度的规定是很粗略的我认为，加快水权制度建设，首要也是最主线的就是如何界定水权及其性质u

一、水权的概念水权是可供人类经济社会运用，具有足够数量和可用质量，并能满足一定地区、一定用途可连续运用的水资源所有权、使用权、汲水权、引水权、蓄水权、转让权等与水资源有关的一组权利总称而以崔建远专家、裴丽萍专家为代表的一部分学者认为水权是依法对地面水和地下水取得使用和收益的权利，是独立于水资源所有权的一种权利崔建远专家认为有四点理由第一，前者观点违反了财产权体系的内部位阶关系水权属于财产权，而在财产权体系中，水资源所有权的上位权力是财产所有权，再上位权力是物权，不会是水权水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念;第二，假如一个人既对水资源享有所有权,又自己运用水资源，那么在法律上只设立水资源水资源所有权制度足矣，没有水权制度存在的必要只有在非所有权人为自己的利益而需要使用水资源时，为清楚划分他与所有人之间的利益，也为了对抗其别人，才有设立水权制度的必要在这种背景下存在的水权，恐怕它只会从水资源所有权中派生，系分离该所有权中的使用、收益诸权能而形成的他物权由此可见“水权涉及水资源所有权、开发使用权”说犯了本末倒置的错误第三，在中国，它不符合《中华人民共和国水法》的立法原意以及具体规定，水法区分了水资源所有权和开发运用权，强调水资源属于国家所有，属于集体所有的仅限于农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水；至于具体单位和个人，仅享有开发运用水资源的权利这两类权力是各自独立的第四，从比较分析的角度观测，世界通说都主张水权不具有水资源所有权，如美国西部、日本、中国台湾等都认为水权不涉及水资源所有权仔细分析以上几个理由，我认为前三个理由重要是为了突出水资源运用权与水资源所有权的区别，建立水资源运用权的重要性，但这不能说明水权仅指水资源运用权而不涉及水资源所有权理由如下第一，水权这个概念很模糊，它实质是指水资源运用权，为什么不直接使用水资源运用权这一概念呢人们提到水权自然会想到有关水资源所有、运用、转让等权利，而不仅指水资源运用权在物权法从归属到运用的价值转变过程中，水资源运用权显得更为重要和突出，但水资源作为人类社会的共有资源，保护水资源所有权由国家作为所有人对水资源进行管理也是同等重要的，水资源所有权是水权制度必不可少的重要内容第二，水资源与土地资源都是人类赖以生存的必要资源，我国对于土地的立法已相称完善，与土地有关的权利涉及土地所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等立法者并没有为了突出土地的使用权，而特意设立一个“土地权”，而是针对土地的所有和使用的不同情况规定不同的权利名称第三，使用水权这一概念容易将用益物权性质模糊化，且容易与水资源所有权、水所有权这些概念相混淆，事实上这些概念之间是有很大差别的水资源所有权是指水资源作为整体资源由国家或集体所有而水所有权则是脱离水资源这一整体，例如从河里打来的生活用水，一旦装在固定容器里，则由水资源所有权变成了水所有权水资源运用权则指对地表水或地下水进行使用、收益的权利这三者既有区别又有联系，一方面江河里的水资源由国家享有所有权，然后使用人经许可取得水资源运用权，将江河里的水引至田地里进行灌溉，此时田地里的水由灌溉人享有水所有权，而非水资源所有权基于以上考虑，我认为水权涉及水资源所有权和水资源运用权国内也有一些学者持此观点，例如有人认为“水权涉及水资源所有权、使用权、收益权和转让权等多项权利的一组权利束，而不仅仅是水资源所有权”，也有人认为“水权就是水资源所有［权和各种用水权利和义务的行为准则和规则，它通常涉及水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益”，关涛专家认为“我国的水权涉及水资源所有权、使用权和地役权”这些学者虽然观点不一，但都表白水权涉及水资源所有权和水资源运用权

二、水资源运用权的性质由于水资源所有权比较简朴，也没有多大争议，根据《中华人民共和国水法》第三条规定，“水资源属于国家所有水资源所有权由国务院代表国家行使集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”而对于水资源运用权，除税法第六条规定“国家鼓励单位和个人依法开发和运用水资源并保护其合法权益开发、运用水资源的单位和个人有依法保护水资源的义务”外，水发对水资源开发、运用的权利义务进行了细致规定水资源运用权几乎是人类的基本人权，由于水资源是生命之源实践中人们对水资源的运用几乎涉及人类社会的方方面面，人们基本生活

一、农业、工业、航运都离不开水的运用因此，本文重要分析水资源运用权的性质及与物权法制定的关系水资源运用权是对水资源进行占有、使用、收益的权利，符合用益物权的支配性、绝对性、用益性的基本特性，显然是一种用益物权但是它又不同于传统的用益物权，具体体现在第一，传统用益物权的客体为不动产，如土地、房屋等而水资源运用权的客体为淡水资源，涉及地表水和地下水，存在于河流、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤中，这显然是民法上的动产对此，我认为水资源虽属于动产，但水资源运用权应当属于不动产权益由于水资源一般以土地为载体，而土地是不动产大陆法系传统民法认为，水是土地的天然孳息崔建远专家曾写过一篇文章名为《土地上的权利群》的文章，认为水资源运用权是土地上的权利群的一种世界上也有水资源运用权附属于土地使用权的做法，例如美国东部、加拿大实行沿岸权制度，水资源运用权被界定给那些拥有与河流相邻的土地的所有者，不拥有沿岸土地的人则无权开渠引水虽然现代普遍认为水资源作为自然资源日显重要，有必要将水资源运用权独立于土地使用权，但我们必须认可水资源与土地这一不动产具有不可分割的联系，不能由于水体的流动性而认定不能在其上设定用益物权同时民法理论是随着社会的发展和人类结识的提高而不断发展的，我们应用发展的眼光通过对新物权类型的研究来不断发展传统的民法理论第二，用益物权的支配性规定其客体具有特定性，不特定的客体很难被用益物权人所支配而水资源运用权的客体为水资源，按照传统物权法理论，认为其不具有特定性，甚至不能成为民法上的财产之所以认为水资源作为一种客体不特定，乃是由于难以区分和衡量水资源的特定部分根据崔建远专家的观点，他认为，对客体的特定行在一定限度上是可以弹性把握的“其一，客体的特定行在空间上表现为客体有明确的范围，不得以他物替代;在客体的存续上即表现为同一性其二，客体的特定性表现为客体的定量化，股权客体的特定性为其著例（当然有学说否认股权为物权）；其三，客体特定性由特定地区加以拟定，探矿权客体的特定性即如此其四，客体特定性由特定期限加以固定，浮动抵押权客体的特定性系例证之一”对崔建远专家将准物权客体特定化进行宽泛解释的观点，我非常赞同法律可以根据用水人的不同使用用途以用水的水量、地区、期限为标准对其进行特定化，那么在水资源的运用过程中其客体就符合特定化的规定了中国古代水权概念虽未理性提出，就已有各种各样将用水特定化的规定例如,我国现存最早的灌溉管理制度《敦煌水渠》其中后半部分就是对全年灌溉次数，各次灌水时间的规定唐代关中地区为严格控制用水，合理分派水量，设立斗门，在《水部式》一书中就有关于水量调配的规定北宋时期汉中山河堰按面积分派用水，水量调配由各级闸门控制现代社会一般都是用水表来衡量家庭用水的用水量，协议法将“供用电、水、气、热力”作为一种专门的协议类型区别与一般的买卖协议，其前提是认可水这一标的是可以特定的第三，传统用益物权以占有客体并对其使用收益为基本内容的，水资源运用权是由汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束其中航运水权、竹木流放水权具有占有权能，不占有水则无法航运或流放竹木，而汲水权、引水权则不具有占有权能，这就区别于渔业权，由于渔业权以占有一定水域为必要第四，传统用益物权具有排他性排他性事务权区别于债权的基本特性，无论是自物权还是他物权，无论是用益物权还是担保物权都具有排他性，即对于物具有对抗其他一切人的权利而水资源运用权似乎与这一基本特性格格不入，由于在特定区域的水资源上可同时存在数个水资源运用权，这是由于水资源运用权与水资源所有权的课题是融为一体的作为人类赖以生存的自然资源，人们对水资源的运用不能互相排斥但是对于诸多水资源运用人之间对同一水域的利益冲突，法律不是束手无策的，可以通过优先权规则加以协调，先取得运用权者有权优先以有益目的用水，待其获得满足后，后取得运用权者才可以用水由此可见，水资源运用权也具有排他性，只是运用权人有权在一定用水量和一定期限内可以排斥别人的用水权，而不是完全排斥别人的用水权假如法律规定，某人对某一河流拥有水资源运用的绝对权，则无异于剥夺其别人运用水资源的基本人权第五，水资源运用权是具有公权性质的私权由于水资源作为水资源运用权的课题，一方面具有效用和喜鹊性且被人类控制而成为民法上的财产；另一方面，水资源上附着了不具竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益正由于具有和无昂的公益性,政府在代表国家行使水资源所有权时更多的表现为用非市场的手段对水资源的管理行为各国水法的制定都必须遵循生态系统的物质循环规律，所规定的内容重要是对水资源的保护、监督、管理、分派等内容，水法更重要的被定位为具有行政色彩的公法此外,对水资源运用权得分派和转移要受到行政机关的制约，其行使和转让等方面受到诸多严格限制根据我国水法第条规定，“直接从地下或江河、湖泊取32水的实行取水许可制度，须经国家批准”，水资源运用权是典型的特许物权，所以水资源运用权是具有公权性质的私权通过上述分析，我认为水资源运用权的性质为一种准用益物权从它的客体、占有权能、排他性、公法性而言，它与传统的用益物权相差很大，但它有的确符合用益物权的本质特性支配性、排他性、用益性崔建远专家将其定性为准物权，我认为不够准确，应当定性为准用益物权之所以如此定性，除基于以上分析外，更重要的是基于制定物权法的需要，假如定性为准物权，那么它与传统物权类型即用益物权和担保物权的关系如何，是平行关系吗假如认定为平行关系，那么就应当将其规定在用益物权、担保物权之后专设一章“准物权”事实上水资源运用权与用益物权并非平行关系，而是被包含的关系所以我认为将其定性为准用益物权更为准确，它可以O同时表白其准物权性和用益性

三、资源运用权与物权法的关系有王利明专家主持的《物权法草案建议稿》在第三章“用益物权”第七节中规定了“特许物权”，其中第条、条规定了取380381水权，将其规定在用益物权一章就表白立法者认可其为用益物权，故安排在最后一节在十届全国人大常委会讨论的物权法二次审议稿中虽未规定水权，但在第三编“用益物权”第十章“一般规定”中对自然资源使用进行了概括规定，如第条规定“国家实行土地等自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外”；第条规定“用益物权人应124126当遵守法律有关保护和开发运用资源的规定”，可见立法者也认为水资源运用权应当属于用益物权，但由于对水资源运用在水法中有较为具体的规定，所以没在具体章节里规定水资源运用权，而是在用益物权编开始的一般规定中进行大体规定，并且没有将其放在物权法草案总则中进行规定由此，我认为将水资源运用权定性为准用益物权是符合立法意图的在王利明主持的草案中将准用益物权称为“特许物权”，这是从这类物权的取得方式而言的，既需要取得行政机关的审批；尚有学者将这类物权称为特别法上的物权，由于它们大多余自《矿产资源法》、《水法》、《渔业法》等特别法;二次物权法草案只在用益物权编中对自然资源的使用作出一般规定，有学者则认为应当将其规定为自然资源运用权真是众说纷纭，莫衷一是判断水资源运用权究竟应处在物权法何处时，不是考虑其权利的取得方式、权利出处、权利客体，而是应当考虑其权利性质如前所述，我认为水资源运用权是一种准用益物权，应当在物权法的用益物权编的最后一章规定“准用益物权”，内容涉及水资源运用权、采矿权、探矿权等，而水资源运用权的重要内容则应当在特别法即水法中规定这样一方面使用益物权乃至整个物权法体系不遭到破坏,另一方面突出了水资源运用权作为准用益物权的特质，使整个物权法体系兼顾现代社会的发展项定宜。