论金融机构破产之理念更新与制度设计

论金融机构破产之理念更新与制度设计徐孟洲、徐阳光关键词金融机构/市场经济/市场退出/破产/理念更新/制度设计内容提要市场经济的竞争规律要求必须建立完善的市场退出机制，在金融领域也不例外，金融机构破产制度是金融市场退出机制的重要组成部分，我国现有立法在金融破产方面存在严重缺陷，实践中为数不多的金融破产实例也主要是在司法解释的支撑中艰难前行，构建我国金融破产机制已是迫切之需现代破产法的理念创新及其金融机构破产的共性与个性要求是指导具体设计与构建整个金融机构破产法律制度的重要思想金融破产制度包括立法体例的选择、名称与调整对象的确定、破产具体程序的设置、破产金融机构资广东国投破产案意义重大，它是中国首例非银行金融机构破产案;是人民法院受理破产财产标的最大的破产案;是涉外因素最明显的破产案;是第一例中国法院关于破产的裁定在域外得到承认的破产案;是最高人民法院发出明传要求全国法院予以配合支持审理的第一例破产案它向全世界发出一个信息中国政府不会为一个金融企业还债，如果这个债务不是由各级政府承担的话国外舆论对此案的评价也相当高［10］从制度创新的角度来看，广东省两级法院在审理此案过程中进行了大量创造性的工作结出了累累硕果，首创了债权人主席委员会、债权申报登记审核程序、“一带三”的审理格局、基本结案后仍保留清算组等多项措施和制度，这些宝贵的创造性经验，为最高法院制定破产法的最新司法解释和破产法的修订提供了鲜活的经验，为我国在市场经济条件下，法院审理超大型破产案件起到了‘实验场的作用［11］这是一个可喜的成就，但也暴露了金融破产立法缺失带来的严重后果面对金融破产案件，法官无从找到审理依据和规则，惟有依靠各级法院法官共同研究，借鉴国际惯例，边审理，边学习，用“摸石头过河”的方式前进着，然后依照这些审判经验制定相关的司法解释，指导今后类似案件的审理金融破产实践就这样在司法解释的支撑中艰难地前行随着金融形势的发展，金融机构破产案件已经不囿于信托业，证券公司的破产案件也在发生2003年6月25日，辽宁省大连市中级人民法院依法受理了大连证券有限责任公司清算组申请宣告破产还债一案，并裁定该公司进入破产还债程序这标志着大连证券的停业整顿活动已经正式进入法定破产程序，这也是我国首例证券公司金融破产程序与此同时，中国证监会新设了一个“破产清算办公室”,用以解决问题证券公司的破产清算此外，一场以证券公司为主体，由中国证监会主导，参加者包括深沪证券交易所、中国证券登记结算公司、最高人民法院以及各家银行，致力于建立一个能够有效防止股民保证金被挪用的制度，从而保证股民保证金的安全为目标的客户结算资金（即“股民保证金”）的保卫战正在拉开中国证监会机构部的信息显示，中国证监会正在制定有关的保证金独立存管标准最高法院则在加紧制定客户结算资金清偿办法［12］目前无论接管、关闭抑或破产，问题券商的保证金清偿工作都没有明确的法律依据，因此，在券商处理问题上出现了“等待司法解释”的不正常现象

（四）构建金融机构破产法律制度已成迫切之需现有法律对金融机构破产规定的过于原则已经严重不适应金融领域的发展需要，迫切需要构建一套完整的金融机构破产法律制度，为金融业的健康发展提供保障2004年的两件大事有力地推动了金融机构破产法律制度的构建进程一是关于中国的市场经济地位问题;二是正在审议中的新破产法草案中国是一个非市场经济国家常常是西方一些国家对中国企业反倾销指控的理由而我们认为，中国已初步建立起市场经济体制，已成为一个发展中的市场经济国家，中国政府在2004年提交给欧盟的《2003中国市场经济发展报告》对此作了详尽的论证报告中关于“法律对产权和公平贸易的保护”部分着重论证了中国已经建立了企业设立、运营及退出机制可惜的是，欧盟在2004年6月拒绝承认中国的市场经济地位，在其出具的“最初评估报告”中，承认中国市场经济的发展取得了一定的成绩，同时又从4个主要方面指出中国经济市场化中存在问题，首当其冲的问题就是中国的会计法和破产法等市场经济法律体制还不够健全当然，关于欧盟拒绝承认中国的市场经济地位问题涉及到很多复杂的因素，既有中国的制度建设中确实存在的不少技术性问题，更有涉及国家利益的政治因素但无论从那个角度来看，争取欧盟的承认，都需解决相关的问题，其中之一无疑就是破产立法问题因此,全国人大常委会明显加快了新破产法草案的审议进程该草案从起草到提交审议历经十年，进行了充分的调查、论证、分析研究，现在提交审议的草案无论从立法理念还是从具体的制度设计上分析，都是比较科学、可行的该草案附则部分规定“商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”与此同时，监管部门也正在紧急酝酿酿金融机构破产实施办法在此背景下来考虑我国的金融机构破产法律制度的构建问题，一方面是可以保持对制度建设的可预期性;另一方面是要意识到构建制度的紧迫性与制度构建的合理进程之间的紧张关系，不能在违背客观规律，不顾实际需要的基础上盲于加速立法进程

四、构建我国金融机构破产制度的理念更新立法离不开理念的指导，而理念随着社会经济的发展变化而变迁金融机构破产法律制度的构建必须考虑理念的发展变迁，包括破产法理念及金融领域的理念变迁，立法工作应当依据最新理念进行，注意协调不同理念之间的冲突

（一）破产法发展带来的破产立法理念变迁破产法最早的历史可以追溯到古罗马法中的个别强制执行制度，当时的“屠杀分尸”，［13］从某种意义上来看，可以当作是破产雏形中对债权人的公平受偿但破产法经历了不同的历史时期后，立法理念也发生了巨大的变化总体来说，早期的破产法是从保护债权人利益着眼来调整债权人和债务人之间的利益关系，其间随着债务人地位的变化和提高，破产制度慢慢走向精细和完备归纳起来，破产立法变迁带来的理念变化和制度创新至少包括以下几个方面破产法的立法本位发生了重大转变破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益，解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿但随着社会的发展变化，从产生之初的奴隶制、封建制社会走向了资本主义和社会主义阶段，破产立法的宗旨和立法本位也经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位再到社会利益与债权人债务人利益并重的变化和发展过程［14］在现代社会中，债务清偿关系有时可能影响到他人利益乃至社会整体利益，尤其是涉及到公用企业、金融企业、超大型企业的破产，会影响到社会公众的利益，产生严重的失业等社会问题故当代各国在法律上十分重视如何对陷入债务危机的大型企业的挽救，以避免因破产可能产生的社会负面作用因此，面对社会发展形式的变化，如果仅仅局限于从私法的角度考虑破产问题，难免会导致对国家介入调整社会整体利益的制度采取怀疑和否定态度但是，仅仅依赖传统的民商法理念，往往是难以实现维护社会整体利益目标的因此，在我国新的破产立法中，应当在遵循市场经济的规律对债务关系进行传统的私法调整的同时，还需要运用经济法的理念，从社会本位的立场，维护社会整体利益，确保法律的公平、正义、效率价值的实现［15］破产法立法本位变迁，对我国当今构建金融机构破产制度无疑有着重要的指导意义破产法的制度价值不断变化和创新破产立法本位的变迁必然会带来破产法的制度价值的变化在传统弥补传统民事救济手段的不足,保障债权人公平受偿的价值基础上，现代破产法还具有两个新增价值第一，给予债务人以重新开始的机会传统破产法以保护债权人为要而对破产人实行惩戒主义，［16］破产程序的目的仅仅是使各债权人获得公平清偿，但债务人在破产后不能获得免除债务的优惠这样使得债务人没有申请破产的积极性和原动力，其结果是即使出现了破产原因，债务人仍不申请破产，而使得财产继续减少，最终不利于债权人现代破产法既体现了对债权人的保护，也体现了对债务人的保护，其最大的特点是对符合法定条件的诚实的债务人进行免责，以使其摆脱债务，东山再起第二，现代破产法还具有及时切断债务膨胀，保障经济秩序良好允许的功能现代交易是一个相互联系的锁链，各交易主体均是这链条上的一环一个主体的破产，往往会影响其他主体，而引起连环破产而现代破产法恰恰可以及时有效地切断该链条，进而保护经济秩序的良性运转［17］与此同时，破产法的间接调整作用也日益为当今社会所认识所谓间接调整作用是指破产法对调整债务关系的同时，还可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制;促进企业改善经营管理，提高经济效益;通过破产来优化资源的配置和使用，调整社会产业与产品结构必须承认，破产法的间接调整作用是不容忽视的，但应当清醒地看到，这些作用都是通过破产法对债务关系的调整而间接实现的不能将这些间接调整作用理解为我国制定破产法的根本动因，更不能以此来说明破产法存在和实施的必要性，否则便是本末倒置，必将产生危及破产破产法存在价值的种种错误认识我国过去对破产法宣传在这方面存在一定的失误，一谈到破产法，多从社会表现出发，片面、功利地强调其间接调整作用，而对其本质作用缺乏认识，宣传不足所以，当破产法的实施与改革中的旧体制发生矛盾，出现困难时，便自然冒出种种以其他制度取代破产法、乃至完全否认破产法的错误主张［18］正是因为如此，才导致我国1986年的《企业破产法（试行）》实际上自身早已“破产”［19］在目前构建我国金融机构破产制度呼声日益高涨的时期，也存在过分渲染破产制度间接调整作用的舆论，立法机关对此应当确立正确的认识，正确对待现代破产法制度价值的变与不变现代破产法注重从广义上理解破产概念，有机衔接和解、重组等相关制度传统观念认为，破产概念是有其特定含义的，仅限于指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即在债务人不能清偿债务时，由法院主持强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度但这其实只是最为狭义的理解而现代学者通常对破产法律制度作广义的理解，将破产清算以外的各种以避免债务人破产为主要目的的和解、重整法律制度也视为破产法律制度的组成部分，而不是仅将其狭义地理解为破产清算制度从英美日等发达国家的金融机构破产制度分析可知，国外的金融机构破产也是采取广义的理解，和解、重组等市场退出方式和破产清算制度有机结合，统一构成广义上的金融机构破产退出机制我国1986年《企业破产法（试行）》其实也意识到了这一点，在该法中规定了和解、整顿等制度现行的《商业银行法》、《保险法》也都将托管、接收等制度与破产清算规定在一起鉴于这种观念上的变化和现行制度基础，我们构建新的金融机构破产制度必须充分考虑这一点，在立法中有机衔接托管、重组与破产清算之间的关系现代破产法充分意识到破产欺诈的危害，强调加重破产法律责任一部法律如果没有健全、完善的法律责任制度是不可能得到正确实施的，破产法更是如此目前，破产案件中的欺诈逃债行为十分严重一些债务人利用破产程序终结后余债可免于清偿的规定以及国有企业政策性破产的优惠政策，策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，破坏经济秩序，有些还是在地方政府的支持、默许下进行的如不坚决打击破产欺诈行为，破产法的实施将步入误区［20］为此，现代破产法都非常注重从法律责任上设计相应对策来解决此类问题我国新破产法草案中，一方面是设置了较现行立法更为完善的撤销权与无效行为制度另一方面是从民事、行政以及刑事法律责任规定上加重对破产企业负责人和破产欺诈行为的处罚力度在金融破产领域，由于金融机构破产必然要受到当局严格的金融监管，此类现象发生的可能性相对较小，但也不能忽视再者，对破产企业负责人规定严格的破产法律责任有助于督促经营者遵从法律规定，谨慎从事经营，起到一定的惩戒和威慑的作用另外，在我国还存在不少地方性金融机构，利用破产欺诈损害国家利益，维护局部地方利益的情形也难保不会发生因此，构建我国金融机构破产制度时，必须注意现代破产法的最新理念，完善金融破产法律责任的规则设计

（二）必须更新国人对银行保险等金融机构“不破产，无风险”的传统观念由于历史上较长时期内的计划经济的实施，计划经济的思想和观念也就深深地植根于人们的头脑中，可以说是根深蒂固而其中一个重要的思想就是计划经济是不应当有破产现象的，因此，破产也一直被视为资产阶级的产物时至今日，人们对破产和破产法的认识有了较大的转变，基本上能够认同和接纳该项制度，但对破产的价值功能依然存在认识误区，这需要时间来慢慢纠正在构建金融机构破产制度时应该避免1986年破产法的遭遇但长期以来，金融业都被看成是一个特殊的行业它们不仅进行高负债经营，而且其业务也涉及到人数众多的客户的隐私和商业秘密，被认为是不宜进行信息披露和公司化运作的一个行业导致时下对金融机构能否破产则还是一个并非一致认同的问题许多政府监管者、金融机构、投资者、储户都仍然认为金融机构（特别是银行）不能破产，否则会引发挤兑等金融风潮和动荡现象，影响社会稳定［21］以银行为例，据中国人民银行相关调查数据显示，75%的城乡居民认为“钱存在银行金融机构没有风险”，69%的城乡居民不关心银行的支付能力，

33.3%的居民认为“银行金融机构都是经过国家批准的，银行出了问题，国家要来解决”，

32.89%的人认为“从来没有碰到过钱存在银行而取不出来的情况”，他们依靠自身经验和对国家的信任保持着对银行金融机构的信任，因此，59%的人认为银行金融机构不会破产，

77.67%的人认为国家不会允许银行金融机构倒闭，理由是从来没碰到过银行金融机构倒闭的情况；国家要保护老百姓的利益;银行金融机构破产会破坏社会稳定调查人员在150户银行经理和职员中询问“国家是否允许银行金融机构破产倒闭”时，

54.14%的人认为“不允许”；其中，73户行长（经理）组中有

56.16%的人认为“不允许”，这些行长中高达

83.56%的人认为如果银行出现支付危机（挤兑），国家会采取一切措施来保障银行不关门［22］这是1998年的调查数据，近年来，随着一些信托公司、发展银行、证券公司陆续被撤销、关闭甚或破产，人们的观念可能也受到一些冲击发生了不少转变，但关于银行等金融机构不会破产或者即使破产国家也会采取一切措施保护存款人利益的观念依然存有市场构建我国的金融破产制度必须极力扭转这种观念误区，观念改变的意义十分重大第一，可以有效抑制金融机构的“道德风险”银行金融机构属于借别人的钱给他人用，与“拿自己的钱自己用”和“拿自己的钱给他人用”相比，本身就是最容易发生道德风险的而一旦认定国家会采取一切措施来保证银行不关门，作为银行经营者而言，也就没有必要考虑资金的安全性和流动性问题，导致银行业普遍存在超负荷扩张、资产质量低劣、流动性差以及以贷谋私、寻租等问题,存在严重的“道德危险”第二，存款人的破产观念转变必然带来风险意识的提高，进而自觉对银行通过“用脚投票”等方式来监督银行的经营管理，这是通过私权利的监督来弥补公权力监管之不足的有效方式［23］“要使储蓄者和投资者参与进来，使他们知道自己承担的风险，让他们自己做出选择，以加强市场约束的力量这种市场约束的力量与监管机构的监管以及其他宏观经济政策结合起来，共同打造出一个新局面，使我们既能保持金融稳定，又能防范道德风险［24］也正是从这一意义上，我们认为，存款人形成的理性风险意识实际是银行业公司治理结构一个极其重要的组成部分最后,产处置等主要内容，配套制度则涵盖市场准入制度完善、金融机构体制改革、外部风险监管、预警机制、存款保险与补偿金制度建立等多个方面

一、引言中国改革开放以来，致力于建设统一开放竞争有序的现代市场体系和促进经济社会可持续发展的机制目前中国已初步建立起市场经济体制，已成为一个发展中的市场经济国家［1］市场经济必然要求遵循竞争规律，竞争的首要法则是优胜劣汰，吐故纳新因此，一个市场经济国家也必然要求有一套完整的市场机制，包括市场准入机制、市场监管机制和市场退出机制这是一个国家任何竞争领域都应该存在的制度，金融领域也不例外设置合理的金融机构市场退出机制，使陷入困境的金融机构有序退出金融市场，既是维护金融稳健运行，保障金融有序竞争的需要，也是提高金融市场资源配置效率，增强风险意识，维护市场纪律的需要［2］中国监管当局也已深刻认识到金融领域的市场退出机制对于一个国家金融业健康发展的重要意义中国人民银行行长周小川在第五次亚洲论坛上发表演讲时指出“市场经济中，金融企业应当有生有死，存在着优胜劣汰如果没有优胜劣汰，就不是市场经济因此，我们必须建立这样一个机制，使差的金融机构、特别是最差的金融机构能够被淘汰出局，这也是巴塞尔n所提倡的‘市场约束原则差的金融机构能在金融体系中继续残存，就是对金融稳定树立金融领域正确的破产观念，有助于金融破产制度的制定与实施以及破产制度价值功能的有效充分发挥

（三）金融机构的特殊性是制定专门的金融机构破产办法的客观依据金融机构与其他一般商业企业相比较，既有相似之处，也有不同特征其相似之处是金融机构也存在破产的理论依据如学者所言,“根据新巴塞尔协议草案，即使是银行也是公众公司，它具备公司组织形式的所有特征其资产负债结构、经营评估体系、信息披露等各方面的要求，应当与上市公司一样，而且在资本流动性非常强的现代市场中，银行没有什么特殊性因此，它应该像现代公众公司一样，建立类似的公司治理结构，理顺委托代理关系，建构内部制衡、外部制约的治理机制金融机构不能破产，其本质是不能完全市场化金融机构包括银行，都必须成为真正的市场主体，按照市场主体的基本要求去竞争，审慎经营，追求利润最大化否则，金融机构还是一个国家包办的主体，不注重经营和管理，其市场风险势必要转嫁到国家财政，最终是全体纳税人身上”

[25]但在构建金融机构破产制度时，我们除了应当看到金融机构与其他企业的共性之外，更应关注其特殊性正如立法机关所言，“商业银行、保险公司等金融机构确实存在特殊性例如，这类机构的资产分为自有资产与客户财产两部分，需要对其破产时的客户财产保护作出专门规定；同时，这类机构的破产涉及人数众多，关系到社会稳定，启动破产程序须经监管部门批准止匕外，在管理人、债权人会议等具体程序上还需作一些其他特别规定为了解决商业银行、保险公司等金融机构破产的现实需要，并维护法律的协调统一，草案第一百六十三条规定“商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”

[26]由此可见，立法机关正在审议的新破产法草案已经充分考虑了金融机构破产的特殊性，并特别授权国务院制定专门的金融破产办法，因此，我们必须充分意识到，金融机构的特殊性是制定专门的金融机构破产办法的客观依据需要指出的是，金融机构的特殊性不仅体现在与外部其他企业的区别，还反映在银行、保险、证券、信托、投资基金、期货公司等金融领域内不同行业的金融机构彼此之间的差异，这也是金融破产立法需要仔细考察的问题国际上，欧盟致力于统一各成员国金融破产制度的目标，其过程中就因为考虑到不同金融行业的差异性，采取了先经过对金融业分门别类进行单项立法（如《保险公司重组与清算指令》的出台），再最终再走向统一的《信用机构重组与清算指令》的做法

[27]

（四）金融破产立法需要协调各种利益，结合现有法律依据有步骤进行金融机构破产制度的构建，是一个所有各方利益主体博弈的过程，涉及监管当局、银行等金融机构、存款人（自然人存款人和单位存款人）、债权人、债务人之间的利益，就破产宣告域外效力来看，金融破产立法还涉及国内外之间的制度、理念与利益的冲突问题立法机关对此需要保持清醒的认识，需要充分权衡各种不同利益，结合现代破产法强调社会利益与债权人债务人利益并重的立法本位，进行慎重抉择，既要保持金融稳定，又要防范道德风险，“在保持金融稳定与防范道德风险之间，必须注意处理一个微妙的平衡关系，既不能因防范道德风险而影响了社会稳定，又不能因一味强调稳定而不顾道德风险，以致取代了市场约束的力量［28］鉴于此，当局应当做到制度构建过程的公开、透明，让相关的博弈的利益主体尽可能地参与进来不能过于强调和体现管理层的意愿，应当通过一个民主立法体系，让所有的利益主体可以公开进行，让多数人可以知道，自己可能将面临的是什么样的规则最后，需要特别指出的是，金融监管当局渴望尽快出台金融破产的专门立法，但必须意识到，金融破产立法是一个循序渐进的过程，不能一蹴而就目前的金融破产专门办法必须结合即将通过的《企业破产法》以及原有《商业银行法》、《保险法》等相关法律规范制定因此，必须明确，金融破产立法绝非因为新破产法草案的授权条款就可以撇开统一的企业破产法，甚至不顾现行金融立法单独行事必须意识到，金融破产专门立法第一要义是将现有关于破产的规定尤其是关于金融机构破产的规定予以细化，增强法律规范的可操作性;而同样重要的第二要义则包括专门立法必须注意与现有法律规定之间的衔接与有机结合问题，避免发生立法规则的冲突，防止因此减损金融破产法律的尊严，降低金融破产制度价值功能的有效发挥

五、金融机构破产制度设计之若干问题金融机构破产制度的构建，涉及到诸多具体制度设计的问题囿于篇幅，本文仅围绕相关争议热点及重要制度的设置等问题，结合国外经验和我国实际进行分析

（一）立法体例的选择关于金融破产的立法体例，在新破产法起草和审议过程中存在不同观点一种意见认为，对中国金融机构应该作一个区分对于商业银行、信用社这种银行类金融机构，当出现破产法规定的破产原因情形时，要考虑到这类金融机构破产的特殊性，毕竟它涉及到社会稳定问题以及当前我国金融体系改革较为缓慢的现状，直接将它们写入新企业破产法，时机显然不太成熟，因此最好不要纳入企业破产法中，而对于其他金融机构的破产，如保险公司、证券公司、信托公司、金融控股公司的破产也要慎重一些，有可能纳入，也有可能不纳入;另一种意见则基于破产法的普适性以及新巴赛尔协议，认为将应所有金融机构的破产都纳入破产法中

[29]对于这些不同意见，全国人大财经委在《关于〈中华人民共和国企业破产法（草案）〉的说明》中做了总结经过广泛的讨论，并考虑到我国现行法律对商业银行、保险公司的破产问题已有规定因此，从总体上说，商业银行、保险公司等金融机构的破产应当适用本法规定的程序但是，考虑到商业银行、保险公司等金融机构存在的特殊性，并本着解决商业银行、保险公司等金融机构破产的现实需要，并维护法律的协调统一，草案在第163条规定“商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法［30］由此可见，目前最可能的立法模式是金融机构单独立法，当然，在基本规则方面，仍然受企业破产法及商业银行法、保险法等有关法律的约束我们认为，金融机构与一般企业相比，既有共性，也有个性，在不存在有效的一般破产制度的场合，考虑到金融机构破产的特殊性，专门或专业的破产体制应当被认为是更加适宜的因此，立法机关拟采纳的分别立法例应当是符合国际经验，且适应中国实际情况的做法国外的金融破产法律制度都具有分别立法并且法律非常分散的特征当然，国外金融破产立法的另一个重要特征也是我们需要考虑的问题，即法律的层次较高国外，一般都是以法的形式加以规范,较少出现行政规章、条理、办法等较低层次的法律形态［31］因此，对于立法例的选择，我们赞同新破产法草案中的结论，但同时必须指出，立法体例的选择涉及到立法的位阶和效力问题依据新破产法草案的拟授权规则，金融机构破产制度首先是以行政法规（即实施办法）的行使出台，这应当是一种过渡阶段的做法，最终的目标应当是制定专门的《金融机构破产法》因为，国外的经验告诉我们，立法位阶过低在涉及跨境金融机构破产以及破产的域外效力问题等方面都会存在法律障碍

（二）名称与调整对象的界定依据新破产法草案的授权规则，国务院可以着手制定金融机构破产的行政法规，而名称我们认为可以界定为《金融机构重组与破产条例》（下称《条例》）理由有二第一，如前文所述，现代破产法的理念注重从广义上来理解破产概念，强调并购、重组等方式与破产清算程序的有机结合第二，从国外的经验来看，各国对金融机构破产尤其注重重组与破产的结合运用，因为金融机构破产如果处理不当，可能引发民众信任危机，发生挤兑，甚至诱发系统性金融危机最后，我们强调金融机构特殊性的同时，也指出了金融机构内部的差异性，但这些差异可以在一个统一的行政法规中通过特殊的制度得到解决，因此，可以用一部条例来涵盖所有金融机构的破产行为当然，这里还涉及到一个金融机构具体都包括哪些即《条例》的调整对象问题我国经过十几年的改革和发展，现已形成以中国人民银行为中央银行，国有商业银行为主体，包括政策性金融机构、股份制商业银行、其他非银行金融机构并存，分工协作的金融体系我国金融机构按其地位和功能划分大致有以下四类

（1）货币当局，又称中央银行，即中国人民银行

（2）银行包括政策性银行、商业银行商业银行又分为国有独资商业银行、股份制商业银行、城市合作银行等

（3）非银行金融机构主要包括国有及股份制的保险公司、城市合作社及农村信用合作社、信托投资公司、证券公司、期货公司、投资基金管理公司、财务公司及其他非银行金融机构

（4）境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构包括外资、侨资、中外合资的银行、财务公司、保险机构等在我国境内设立的业务分支机构及驻华代表处我们认为，金融机构既有共同点也有相异之处，因此，在构建金融机构破产制度时必须考虑这些异同我们主张，《条例》的调整对象主要限于商业银行、保险公司、证券公司、证券交易中心、证券登记公司、期货交易所、期货经纪公司、信托投资公司、投资基金管理公司等机构，不包括贯彻国家货币政策的货币当局即中央人民银行止匕外，还有三种考虑的金融机构其一是资产管理公司设立资产管理公司时已经明确存续期为十年，十年期间是否存在经营不善导致破产退出问题，十年之后又通过何种程序退出，需要立法来解决为妥其二是邮政储蓄局邮政储蓄是央行于1986年推动设立的,主要吸收来自农村地区的存款（实际约占总额的65%）,这些存款被转存到央行，央行支付转存利率，该利率远远高于邮政储蓄系统支付储户的利率，两者之差即为邮政储蓄的利润按照目前这种情形，邮政储蓄无需金融破产制度的调整但根据最近国务院关于邮政体制改革的统一部署，有可能组建邮政储蓄银行，并将其纳入银行监管体系，进而可能催生出仅次于中国四大国有商业银行的第五大银行

[32]如果组建计划成功，则邮政储蓄银行当然地要受金融破产制度的调整其三是存款保险机构目前，《存款保险条例》正在紧锣密鼓的筹划中，如果条例得以颁布实施，成立的存款保险机构无论是何种名称、性质，都同样应当受金融破产条例的调整

（三）破产程序的规则设置此处的破产程序应当按照前述现代破产法的理念，从广义上理解，将接管、重组及破产清算程序有机结合起来

1.接管程序接管，是一种特殊的法律措施，是指有权机关根据一定的事由，依照法律规定，自行决定并组织的，旨在保护存款人等主体的合法权益，维护金融机构经营安全性、合法性的一项预防性拯救行为接管不是金融机构破产清算前的必经法定程序，但对于挽救濒临破产的金融机构具有重要意义类似于英美国家破产法中的托管程序我国《商业银行法》第64条规定“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施,以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化”该法同时还对接管组织的组成、权力，接管时间，接管期限等做了规定在《保险法》中也有类似的规定这些规定再加上金融监管部门的规章制度，组成了一套具有较强操作性的接管制度目前，《条例》中需要将这些制度加以确认和完善，并广泛运用于其他金融机构

2.重组程序重组也是一种挽救危机金融机构的法律措施，现已广泛被世界各国所采用，其目的是允许银行通过制定和实施再生计划获得解救我国目前关于重组的法律体现是2003年12月27日通过的《银行业监督管理法》，该法38条规定“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行”这里明确将重组与托管并列为挽救有问题金融机构的法律措施，并当作金融监管部门的内容，同时还授权国务院制定相关的实施办法因此,在《条例》中应当包括重组的规则，应规定重组的条件、方式和程序，并使之应用于一切受《条例》调整的金融机构结合我国的实际情况来看，重组规则的设计存在两种可供选择的方式第一种方式是，由金融监管部门向中国人民银行或国务院提出重组金融机构的建议，这主要是考虑到金融监管部门可能基于经济上的而非政治上的考量而不应对金融机构进行救援，而相关的重组计划又需要获得政治上或法律上的支撑第二种方式是，由金融机构自身提出重组计划，经过金融监管部门或者司法机关的批准，将银行的资产转让给一家为了接受和管理这些金融机构的资产和债务而新设立的金融机构（如美国的“过渡银行”）上述两种方式都可以规定在金融监管部门的职权内容中，并可以授权监管部门制定相关的辅助程序

3.破产清算程序破产清算程序是解决有问题金融机构最终退出市场的最后法律措施，可以由相关主体直接进入该程序，也可以在接管和重组失败之后转入破产清算程序破产清算程序应当是《条例》中的重要内容,具体包括破产申请主体、破产原因、破产管理人、债权申报和确认、债权人会议、破产财产清偿顺序、破产法律责任等规则，对这些规则的制定主要是基于金融机构破产的特殊性要求，作出区别于一般企业破产的规则，下面分别论述破产申请主体一般企业破产的申请主体包括债权人和债务人，这些规则同样应当适用金融机构的破产与此同时，《条例》还应规定金融监管部门有权依法向法院提出金融机构的破产申请此外，依据现有商业银行法、保险法的规定，法院只有在金融监管部门批准后方可受理金融机构的破产申请，这些规则也应当体现在《条例》中破产原因所谓破产原因，就是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实，即引起破产程序发生的原因破产原因通常也是立法规定的破产和解程序与重整程序开始的原因，我国有时也称之为破产界限［33］我国现行企业破产法将破产原因规定为“经营管理不善最大的威胁，就是最大的不稳定因素，也会形成巨大的道德风险……总之，我们必须给出这样一个明确的信号差的金融机构一定会受到惩罚和处置要控制它们的扩张，甚至要把它们淘汰出局只有这样，才能有良好的财经纪律［3］央行副行长吴晓灵在2004年的国际金融论坛呼吁，严厉监管这些违规金融机构，需要完善金融法制建设，使金融机构有一个良好的市场退出机制，以维护金融体系的稳健运行［4］银监会主席刘明康也强调，要重点做好三个方面风险监管工作，其中之一就是“要尽快建立银行业金融机构市场退出机制，加快高风险银行业金融机构风险处置进程，从根本上形成优胜劣汰的市场竞争环境［5］与此同时，全国人大常委会正在审议的《企业破产法（草案）》（下称新破产法草案）也一时成为舆论的热点国际方面，2004年6月，巴赛尔银行监管委员会正式公布了“巴赛尔新资本协议”，并决定在2006年年底在十国集团开始实施巴塞尔新资本协议反映了当今先进的风险管理技术和监管理念与实践，代表了资本监管的大方向，其核心内容是全面提高风险管理水平，即准确地识别、计量和控制风险坚持以风险为主的监管战略，是各国监管部门总结出的一条重要经验中国银行业如何跟进巴赛尔协议原则也是我国金融监管当局的重要课题，其中构建一套科学合理的金融机构破产制度就是一项迫切的任务［6］、金融机构破产制度是市场退出机制的重要组成部分造成严重亏损，不能清偿到期债务”，司法实践表明，“经营管理不善造成严重亏损”很难认定和操作，根据这一情况，为保证法律实施,新破产法草案第3条规定“债务人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务的，依照本法规定的程序清理债务”，即将“资产不足以清偿全部债务”与“不能清偿到期债务”并列为破产原因这是破产原因随着社会经济客观情况的发展所产生的立法上的变化这同样应该也是金融机构破产的原因但考虑到金融机构破产的特殊性以及接管和重组程序的需要，监管要求破产也应当是金融机构破产原因之一，即当金融机构资本水平低于监管机构规定的标准的，监管机构即可启动干预程序，对其进行接管，采取重组措施，甚至申请破产需要注意的是，无论是哪种原因导致破产程序的启动，都必须事先经过金融监管部门的批准，这是我国现有法律的规定，也是各国考虑金融机构特殊性而采取的通行做法鉴于此，我们认为，《条例》可以拟定如下破产原因当金融机构具备资产不足以清偿全部债务、不能清偿到期债务或者没有达到监管部门所确立的资本水平标准的，只要有这三项中的任何一项，经金融监管部门批准后，即可以由债权人、债务人或者金融监管机构向人民法院提出破产申请破产管理人破产管理人是依照破产法的规定，在企业破产程序中负责债务人财产管理和其他事务的当事人破产管理人制度是新破产法草案拟建立的一项新制度，对此各方面认识比较一致目前我国一些地方在破产实践中，已采用类似管理人的做法，由破产清算事务所等中介机构负责破产事务，从操作情况看是可行的这一制度应当同样适用于金融机构破产案件，而且，考虑到金融机构破产的特殊性，应该特别规定，金融机构的破产管理人应当为监管机构或经监管机构批准，并经法院认可的机构和个人同时，破产管理人的职权和法律责任应该也在条例中予以特殊规范债权申报与确认一般企业破产都必须经过严格的债权申报程序,但金融机构破产的特殊性要求，金融机构如个人存款人的储蓄债权等权利，经过监管机构和法院的认可即可，不需要经过申报程序，最后由管理人登记制作债权表并予以公示债权人会议一般企业破产法规定，所有依法申报债权的债权人均为债权人会议成员债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权但金融机构破产时往往会涉及大量个人债权人，由所有债权人组成债权人会议显然不太现实，因此，有学者建议，可以考虑规定由存款保险机构或其他存款代偿机构代表个人债权人参加债权人会议［34］我们认为，这一建议可以考虑采纳，但应当涵盖银行、保险、证券、信托等多个行业的金融机构破产中的债权人会议成员组成问题，不能仅局限于银行破产来看待这个问题破产财产清偿顺序依据我国现行破产法以及新破产法草案的规定，关于破产都是依照下列顺序清偿首先是破产清算费用（新破产法草案还加入了共益债务），其次是破产人所欠职工工资和欠缴的社会保险费用（新破产法草案还增加了“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用”），再次是破产人所欠税款，最后是普通破产债权其中第一次序和第三次序清偿是各国破产法的通例，毋庸置疑，第二次序的清偿是考虑到我国国有企业的传统及其保障破产企业职工的合法权益等立法目的，［35］我国的金融机构职工数量庞大，如果不能充分保障职工的合法权益，则后果不仅仅是金融领域的问题，甚至可能产生社会不稳定的政治影响因此，在金融机构破产制度中必须坚持这一次序的清偿《条例》中需要作出特殊性的创新性的规则则主要集中在最后一项即“普通破产债权”有学者建议，“在没有存款保险机制的情况下，《条例》需要规定银行业金融机构的储蓄存款在破产财产中有优先受偿权，并细化储蓄存款的有限清偿操作程序存款保险机构或其他部门、机构代为支付存款后，应当有权作为破产银行业金融机构的债权人参与破产程序［36］我们认为，这一建议有一定合理性，但这仅是就银行业金融机构破产提出的建议，对非银行金融机构的破财产清偿顺序问题没有明确因此，我们主张，《条例》应强调对存款人、投保人等相关债权人的利益保障，否则可能会对金融信誉甚至整个国家信誉造成冲击保障的主要形式就是优先于其他破产债权受偿当然，这里需要明确三个问题第一，存款人、投保人是否需要区分个人和单位;第二，是否需要区分境内债权人和境外债权人第三，存款保险机构建立后，存款保险机构承担保险义务后，是否享有优先受偿权对于第一个问题，我们认为，应当区分个人和单位，换言之，仅个人存款才能优先于其他债权受偿因为从国外的经验来看，存款债权人的优先受偿主要就是保障居民和个人的存款利益，而且，我国《商业银行法》第71条也规定“……商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，《条例》应当在此立法基础上制定第二个问题是我国金融机构市场退出中的一个实践问题早期，我国在关闭海南发展银行、中国新兴技术创业投资公司等几个案件中，曾公告明确“优先偿还居民储蓄存款和境外债务，其余清算组另行公告”但是，在处理广东国投破产案件时，对此问题，产生了很大争议外国债权人代表坚持认为，对于经过国家外管局登记，中国省级地方政府或财政部门担保的债权应当优先受偿但我国最终在处理这一问题上采取了一视同仁的看法，着实让人跌破眼镜［37］我们赞同广东国投破产案件处理的方式，主张境外债权和境内债权同等对待，不存在境外债权优先受偿的问题，《条例》中也不应作出此类规定第三个问题是目前存款保险条例起草过程中争议的焦点之一，我们认为，依据商业银行法的规定及其我国设立存款保险制度的目的来看，保障金融市场的稳定，防范金融风险是首要的考虑，在此前提下，债权人应当公平受偿，而存款保险就是为了缓冲和降低金融风险如果允许存款保险机构再优先受偿，则不仅没有立法上的理由，也违背设立存款保险制度的初衷因此，我们不赞同存款保险机构享有优先受偿权还有一个未曾引起我们广泛关注的问题，即对于金融机构的破产，能否对破产人的破产及财产处置过程中有关税收采取优惠政策的问题破产企业所欠税款优先于普通债权获得清偿，这事实上是公法上的债权优先于私法债权的表现，但破产企业所欠税款清偿之后，还有多少财产可供普通债权人公平清偿这是一个可能在一般企业中不需要考虑但在金融机构破产中无法回避的问题虽然存款保险等配套制度应当与金融机构破产制度同步建设，但存款保险制度也并非保障个人存款的全部利益，而一旦金融机构破产中存款人（尤其是个人存款人）的利益未曾完全受到保障，则即使有存款保险等制度，也无法保障不会对金融信誉甚至国家信誉带来冲击和危机如果到这时再由政府通过采取中央银行提供再贷款等方式来补救，则私法上的债权问题又转化成了公法问题因此，是否可以考虑在破产处置过程中适当采取税收优惠政策，更好地解决金融机构破产中的存款人及其它债权人的利益保障问题，更好地维护金融领域的信誉和国家金融秩序的良性运转，应当是国家在制定《条例》中需要斟酌的问题财政部和国家税务总局的税收优惠政策其实已经有所涉及，如两部门于2003年5月20日发布了《关于大连证券破产及财产处置过程中有关税收政策问题的通知》（财税

[2003]88号），2003年7月3日发布了《关于被撤销金融机构有关税收政策问题的通知》（财税[20031141号文），但对这一问题的思考应当提到破产金融机构的财产清偿顺序的高度，应当作为金融机构破产法律制度的内容之一，在《条例》中就税收优惠的条件、范围和幅度作出明确规定破产法律责任《条例》应当按照现代破产法理念，制定出完善的法律责任体系，加大对金融机构管理人员道德风险行为的责任追究，改变过去仅给予金融机构罚款等行政处罚的责任追究模式，增加相关责任人员的民事责任、刑事责任及其经济法律责任，如终身或一定时期内的从业禁止等规定破产金融机构的资产处置世界各国都非常重视破产金融机构资产的处置问题，一方面通过成立相应的机构，并动用银行、政府乃至国际组织等多方面的力量来处置破产资产;另一方面不断挖掘资产处置方式，实现处理方式多样化我国于1999年成立了信达、华融、长城和东方等四家资产管理公司AMC,分别收购经营处置来自四大国有商业银行及国家开发银行的不良资产，但这一是仅局限于对银行不良资产的处置，而不包括其他金融机构的不良资产；二是这并未作为处理破产金融机构资产处置的方式运用按照国家的政策，四大资产管理公司的存续期限为十年，十年之后如何处理，是撤销还是破产退出市场，还是转换为其他金融机构，这是一个未知难题我们认为，在构建我国金融机构破产制度时，可以在此基础上，完善我国的破产金融机构资产处置规则，《条例》中应当规定资产处置制度,并完善资产处置方式从国际经验来看，在处理破产金融机构的过程中，各个国家都成立了专门的重组公司和清理机构，这些机构有的为独立的公司，有的则是在有问题金融机构内部设立的机构，但它们的职能大体相同，主要是对破产金融机构进行资产接管、资产评估、资产保全及资产处置以美国为例美国成立了重组信托公司RTC和重组融资公司RFC以及专门负责融资和处理失去清偿能力的储蓄贷款协会其中，美国的RTC对破产金融机构的处理成效最为显著，对大批不良资产主要采取证券化、资本参与、“打包”出售和全国性贷款拍卖等方式;对于少量不良资产，则由RTC与私人机构签订协议进行处理

[38]我国的金融机构破产制度构建可以从中汲取经验和教训，通过制度保障破产金融机构资产处置方式多样化，实现资产价值最大化

（四）相关配套制度的建立与完善金融机构破产制度的构建是一个系统工程，破产制度设计得再为完美，如果没有配套制度的保障，依然是独木难支，无法充分发挥作为金融机构市场退出制度重要组成部分的价值功能因此，构建我国金融破产制度，必须重视配套制度的同步建立

1.完善金融领域的市场准入制度，实现充分有效的市场竞争一个完善的市场需要准入与退出两个方面的制度，准入一方面限制不合格主体进入，保障金融领域的健康发展，另一方面又允许一切合格主体进入，实现充分市场竞争只有实现充分有效的竞争，才能保证退出金融领域的机构都是市场竞争规律下的被淘汰者，才能保障按照市场竞争的规律，构建金融机构破产制度，并用此排出这些被淘汰者如果市场准入不完善，则充分有效的市场竞争难以形成，进而导致破产制度优化资源配置、促进金融业健康发展的目标难以实现

2.改革现行金融体制，优化金融机构资产结构，防止TBTF困境我国目前银行业金融机构总资产与总负债存在机构分布极不均衡的现状整体而言，总资产与总负债均主要集中在银行类金融机构,而其中又主要集中在国有商业银行（总资产占53%,总负债占53%）,数量不算少数的股份制商业银行在其中总资产和总负债也只达到15%,城市商业银行所占比例微乎其微（仅占

5.3%）,连同政策性银行、外资金融机构、信托投资公司等金融机构在内的“其他类金融机构”总资产与总负债也仅占到

26.7%具体统计参见下表年第三季度银行业金融机构总资产、总负债（境内本外币合计）2005年月日20051026总资产（亿元）比聿（«）总算俵（亿元）出聿（«金融机构合计

359644.

6100.

0344580.

3100.0国有商业辍行

191532.

253183695.253股份制商业根什

54907.

11552883.715城市商业孤行

18833.

55.

318140.

55.3其他类金融机构

94371.

826.

789860.

926.7（说明:（）慑行业金睡机的包括放黄性爆行,国有商业银行,般份制商业银行,城行商业爆行.衣村商业甯行,衣1村合作甯行.城信用杜，衣村信用杜，掘敛储汇后，外资重行和非爆行金的机狗.）国有商业甯行包括中国工商皇行,rtf12中国衣业爆行,中国案行和中国建设皇行・

（3）股份制商业银行包括交遹蜜行,中倍立业皇行,光大甯行,华夏急行,广东发限爆行.深圳发居银行,招商银行,上海浦东发店银行,兴业银行,民生窜行，恒车窜行,渐商爆行.

（4）其他类金腕机的包括破黄性银行,衣料西业慑行.衣村合作爆行,外资全睡机构,城仙信用社,衣料信用社,企业痰团财外公司,信托投资公司，金睡履凌公司和娜做储汇后（・5）效羯来漆中隼人尻共和国甯行心原忸哲理委员会统计数羯序.网址为http:小TWWjcbri:答XVJCIL11chiHJ龚Anndnl力ie winfojgp irrfciH）=1329（2005年11月14日访H）・）我国目前的这种现状，如果从市场竞争尤其是从市场退出的角度来分析，是极为危险的，因为这种金融资产结构分布不均，过分集中于少数机构可能会带来“太大而不能破产（TBTF）的困境预防这种困境的方法有很多美国的经验告诉我们，银行资产机构合理化会给金融机构破产制度带来促进，而美国对银行开设分行的严格规定及其数十年来的金融领域的充分竞争是保障其资产结构合理分配的重要原因美国的合理资产分布格局与充分有效的市场竞争有关，但也得益于其对开设分行的严格规定，由此使得美国能够对破产银行进行比较顺利的处理［39］鉴于此，我国有学者提出，应当重组国有独资的大型商业银行，可以考虑对四大国有商业银行按经济区域重新分解并各组建100家区域性的股份制商业银行，每家重新组建的银行均实行企业法人、个人以及国家控股的股份制银行，四大国有商业银行的总行变成银行控股（集团）公司，对100家银行实行控股，并认为这样做有三大好处一是减少银行的委托一一代理层级，降低代理成本，有利于增强大银行的产权约束;二是可以因此而走出TBTF的两难困境;三是也兼顾了银行的系统化和规模化要求［40］我们认为，这一建议尽管在我国实施的难度较大，但可以促使我们思考如何改善金融体制，如何控制金融机构分支机构的设立，如何优化金融机构资产结构，防止TBTF困境

3.建立其他相关配套制度建立有效的外部监管机制我国于2003年成立了银监会，形成了中央银行与银监会以及原有的证监会、保监会对金融机构共同进行监管的模式因此，首先我们必须明确中央银行和与银监会等机构之间在金融监管尤其是金融机构破产制度方面的分工和职责，加强彼此之间的配合、协调和信息共享其次，要制定科学且具可操作性的风险监管指标，建立风险预警机制和风险提示机制，做到加强监测、及时预警、准确判断，帮助金融机构有效识别风险、规避风险和处置风险，督促其加强资产准确分类，提高自主防范和化解金融风险的能力，将风险尽可能扼杀在萌芽状态，避免风险的累积银监会2004年12月25日公布了《商业银行内部控制评价试行办法》（自2005年2月1日起施行），2004年12月29日又公布《商业银行市场风险管理指引》（自2005年3月1日起施行），这些都是监管部门努力的成果最后，监管部门应当建立金融机构危机处理的紧急预案，对处理危机的人员、手段、方式、应急措施作出制度性安排，并形成畅通的信息传递机制，以应付全国性突发事件的发生

[41]建立相应的保险和补偿制度这主要是指银行业的存款保险制度、证券业的客户补偿金制度和保险业的寿险补偿制度等相关配套制度这些具体制度有的是国家早就明确需要建立的（如存款保险制度在1993年《国务院关于金融体制改革的决定》就已提出了要求），有的则刚刚开始酝酿（如证监会正在考虑证券公司的风险补偿金制度）央行行长周小川在布置2005年的工作时强调，“配合有关部门规范金融市场退出工作，加快建立市场化的金融风险补偿机制”这是金融风险补偿机制首次被明确在央行工作会议上以报告形式提出

[42]这些配套制度关乎金融机构破产对金融市场的冲击程度，对一国金融市场的稳定起着关键作用，必须和金融破产制度同步构建保险和补偿制度的建立是一项需要多部门参与、多方面研讨和多层次调研的细致工程以存款保险制度为例1993年的《国务院关金融机构的市场退出是指金融机构主动或被动退出金融领域，从而结束业务或消灭法人资格的行为具体退出方式包括自动解散式退出、撤销（或关闭）式退出、购并式退出、破产式退出解散在大多数情况下属于一种相对主动型的市场退出，是金融机构面对市场竞争而采取的一种自主性的行为，对社会的冲击比较小，这也是各国金融法都有规定的一种退出方式撤销（或关闭）陷入危机的金融机构，其优点是有助于锁定损失，防止危机的扩散，从而维护金融的稳定但撤销（或关闭）是金融机构市场的行政程序，具有临时性的特点，而其最终的出路则要根据清算的情况作出，也有可能进入司法破产程序如果关闭机构后，经清算组发现危机金融机构严重资不抵债，又没有合适可行的损失分担可供选择的时候，则有可能提交司法处理程序购并则是金融监管当局认为比较省心，往往视作首选的一种市场退出方式其优点是能较快维护公从信心，并能为进一步处理危机金融机构的不良债权提供缓冲时间;能够最大限度减少损失;有助于调整原有不合理的金融结构但是购并作为处理银行危机的方式也存在很多的问题，主要是可能在一定程度上破坏监管政策的连续性、权威性，如果购并最终失败，往往会造成更大的风险，加大金融监管的难度，而且容易遭到购并方的反感和抵制比较而言，破产是在危机金融机构严重资不抵债，无法清偿到期债务，而且无可挽救的情况下，采取的一种果断的和最后的解决方式，其优点在于让低效率的金融机构退出市场，有利于优化金融资源的于金融体制改革的决定》就已明确“要建立存款保险基金，保障社会公众利益”2003年，央行下属的存款保险课题组提交了一份研究报告-------------------“构建中国存款保险体系的若干思考”2004年，央行在金融稳定局下专门设立了存款保险处与此同时，由国务院法制办、中国人民银行、国家发改委和银监会四大部门共同牵头成立的筹备组已经起草了《存款保险条例》并进行了几次修改，不久将报国务院审议，“如果一切顺利的话，存款保险制度最快将在年底前出台”［43］由此看来，存款保险制度很可能会以异乎寻常的速度推进，但在出台之前，还有很多争议问题需要慎重解决关于是否采取强制保险的模式，现在已经比较明确，考虑到防止逆向操作和大银行抵制等问题，存款保险制度很可能采取强制性参与模式在存款保险机构设置方面还需解决七大问题

（1）存款保险机构的目的及功能定位问题；⑵存款保险机构设置形式问题；

（3）保险范围的确定；

（4）保费的收取规则；

（5）保险基金的使用；

（6）特别融资如何安排；

（7）存款保险机构与银监会和央行如何协调关系［44］此外，存款保险机构是否受金融机构破产机制调整也是一个必须考虑的问题还有，存款保险机构在承担了存款人的存款保险义务，支付了保险金额之后，是否应当享有优先受偿权这也是目前讨论中的争议焦点此类问题的解决，需要考虑多方面的利益协调，需要注意与现有法律的衔接，而目的在于妥善地解决金融机构的破产问题，着重于维护金融市场的稳定完善社会保障制度金融机构的破产行为既影响广大存款人的切身利益，也会导致职工的安置问题，四大国有商业银行每一家的职工都在数十万一旦涉及到金融机构破产，如何安置职工就是无法回避的重要课题，这除了破产法的相关制度保障外，还需要社会保障制度的支持，因此，完善社会保障制度也是配套制度的重要组成部分注释[I]2004年，中国政府向欧盟提交了《2003中国市场经济发展报告》，其中关于中国市场经济测度的结论是中国已初步建立起市场经济体制，已成为一个发展中的市场经济国家参见中国网，http://www.china,org.cn/Chinese/zhuanti/

301660.htm（2005TT6访问）

[2]中国人民银行广州分行课题组《金融机构市场退出的法律比较（上）》，载《南方金融》2000年第1期

[3]《央行行长周小川表示把差的金融机构淘汰出局》，载《证券时报》2004年7月13So

[4]《央行高层谈破产法金融机构需良好退出机制》，载《解放日报》2004年11月22日

[5]田俊荣《银监会主席刘明康提出尽快建立银行业市场退出机制》，载《人民日报》2004年11月29日第六版

[6]关于什么是金融机构，这是本文需要明确的一个概念，这也是本文第四部份分析的破产机制调整对象问题本文所指金融机构主要包括银行、保险公司、证券公司、证券交易中心、证券登记公司、期货交易所、期货经纪公司、信托投资公司、投资基金管理公司等机构，不包括贯彻国家货币政策的货币当局即央行为了行文方便,在论述金融机构破产的共性时，用“金融机构”总称，而当涉及不同金融机构之个性时，侧重从商业银行、保险公司、证券公司和信托公司等方面进行具体分析

[7]中国人民银行广州分行课题组《金融机构市场退出的法律比较（下）》，载《南方金融》2000年第2期

[8]《央行行长周小川表示把差的金融机构淘汰出局》，载《证券时报》2004年7月13日

[9]张景义、张慧鹏《一个大案就是一场挑战一一原广东国际信托投资公司破产案审判纪实》，载《人民法院报》2003年3月6日

[10]美国广播公司报道说“中国领导人以广东国投的破产显示他们整顿混乱的金融业的决心”香港《苹果日报》指出“只有放弃政府会在最后关头出面挽救（广东国投）的幻想，企业及银行才能真正以经济效益出发，小心检视每个项目，减少盲目投资的机会”美国《华尔街日报》发表评论说“当金融议程中移去了道德风险之后，中国的主权信用和整个投资环境会更加健康”转引自张景义、张慧鹏《一个大案就是一场挑战一一原广东国际信托投资公司破产案审判纪实》，载《人民法院报》2003年3月6日[II]2002年9月1日最高法院出台的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中的第

22.

39、

72.

75.77条和第97条等规定，都吸收了广东国投破产案的成功经验参见张景义、张慧鹏《一个大案就是一场挑战一一原广东国际信托投资公司破产案审判纪实》，载《人民法院报》2003年3月6日

[12]李箸《证监会设“破产清算办公室”客户保证金得保障》，载“中国经济网”（2005T-12访问）

[13]在古罗马早期，债务人受虐待的情形普遍存在，债务人须以其生命和身体对债权人负责，债务人不能清偿债务时，可能流放、充作奴隶甚至可以被杀死如有数债权人时，则可共享出卖的价金或分割其尸体学者对此分析，认为最初屠杀分尸，可能是古代唯一有效的制裁当时罗马人视负债补偿等同盗窃，而债权人的扣押尸体，乃对债务人亲属的严重压力因为罗马人视亡魂为神明，债务人尸首不令如礼安葬，则亡魂便不能安神天国，必怨而降祸于其亲属，亲属惧祸降及自身，自必多方设法代为偿债参见周柳《罗马法原论》,商务印书馆1996年版，第869页

[14]韩长印《破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制》,载《法律科学》2002年第4期该文将免责制度的产生作为分界线分析了前后两个阶段的破产立法理念

[15]王欣新《论破产立法中的经济法理念》，载《人大复印报刊资料经济法学-劳动法学》2004年第9期

[16]所谓惩戒主义，是指将破产视为犯罪行为而加以处罚采惩戒主义的破产法不仅对破产人的人身自由进行限制，而且对破产人的职业地位及公法权利的行使也采取限制与之相对的是非惩戒主义，是指破产程序仅针对债务人的财产进行，对破产人的人身不为公法上的限制在历史上，大陆法系国家多采取惩戒主义，但现代各国多以非惩戒主义为原则，而以有条件的惩戒主义为例外参见李永军《破产法律制度研究》，中国法制出版社1999年版，第18页

[17]李永军《破产法律制度研究》，中国法制出版社1999年版，第1113页〜

[18]王欣新《破产法专题研究》，法律出版社2002年版，第15〜16页o

[19]在今天，我国破产法的“破产”已成为不争的事实表现在两个方面第一，我国统一的破产法已被行政法规和地方法规所替代;第二，在破产司法实践中，如果没有地方政府的同意和支持，对国有企业的破产程序根本无法进行，因此，破产法已失去了作为独立法律程序的作用参见李永军《破产法律制度研究》，中国法制出版社1999年版，第2526页〜

[20]王欣新《坚决打击破产欺诈逃债行为一一论新破产立法中的撤销权与无效行为制度》，载《人民法院报》2004年8月6日又见王欣新《新破产立法中的法律责任制度》，载《人民法院报》2004年9月10So

[21]李曙光《论建立金融机构破产机制》，载《财经》2004年第9期

[22]中国人民银行怀化分行课题组《存款人的金融风险意识与银行业的退出制度一一对300户城乡居民、157户银行职员的问卷调查及其思考》，载《金融经济》1998年第9期

[23]当存款人获知存款银行在经营上存在问题时，取出存款，一走了之，这样就会使银行面临较大的支付压力，甚至出现挤兑，从而便于对经营者实施惩罚但这种监督功能的成立和发挥作用必须具备两个条件一是银行的信息是较为公开的、透明的，至少存款人能够通过一定的渠道了解银行的经营情况;二是存款人具有较强的规避风险问题的激励参见中国人民银行怀化分行课题组《存款人的金融风险意识与银行业的退出制度一一对300户城乡居民、157户银行职员的问卷调查及其思考》，载《金融经济》1998年第9期

[24]周小川《保持金融稳定防范道德风险》（在第五次亚洲论坛上的演讲），载《证券时报》2004年7月13日

[25]李曙光《论建立金融机构破产机制》，载《财经》2004年第9期

[26]全国人大财经委副主任委员贾志杰《关于〈中华人民共和国企业破产法（草案）的说明〉》，2004年6月15日

[27]李仁真主编《欧盟银行法研究》，武汉大学出版社2002年版，第282页

[28]周小川《保持金融稳定防范道德风险》（在第五次亚洲论坛上的演讲），载《证券时报》2004年7月13日

[29]李曙光《论建立金融机构破产机制》，载《财经》2004年第9期

[30]全国人大财经委副主任委员贾志杰《关于〈中华人民共和国企业破产法（草案）〉的说明》，2004年6月15日

[31]中国人民银行广州分行课题组《金融机构市场退出的法律比较（上）》，载《南方金融》2000年第1期

[32]郭永刚《银监会抓紧改革邮政储蓄体制邮政银行今年组建谈何容易》，载《中国青年报》2005年1月27日A7版

[33]王欣新《破产法专题研究》，法律出版社2002年版，第19页

[34]符启林、赵廷军《构建我国银行业金融机构破产法律制度》，载中央财经大学法律系编《中国财经法律论坛2004论文集（金融监管・与财税改革分册）》，2004年11月，第381页

[35]新破产法草案在总则中明确写入“人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益”

[36]符启林、赵廷军《构建我国银行业金融机构破产法律制度》，载中央财经大学法律系编《中国财经法律论坛2004论文集（金融监管・与财税改革分册）》，2004年11月，第381页

[37]罗小红《中国金融信托投资机构破产法律制度研究》，载《中山大学学报论丛》第22卷第1期（2002年2月），第304305页〜

[38]李德、张翠微、王一林《外国破产金融机构的处理模式及借鉴》，载《海南金融》1999年第8期

[39]关于这一点及其美国银行资产分布数据，参见高月昭年《日本和美国处理破产银行的比较》，载吴敬琏主编《比较》（第3卷），中信出版社2002年版，第171174页〜

[40]中国人民银行怀化分行课题组《存款人的金融风险意识与银行业的退出制度一一对300户城乡居民、157户银行职员的问卷调查及其思考》，载《金融经济》1998年第9期

[41]符启林、赵廷军《构建我国银行业金融机构破产法律制度》，载中央财经大学法律系编《中国财经法律论坛-2004论文集（金融监管与财税改革分册）》，2004年11月，第381382页〜

[42]魏璇《央行积极筹备存款保险处拟采取强制性模式》，载《财经时报》2005年1月17日

[43]王旭《存款保险制年内出台或沿用10万元赔付门槛标准》，载《北京青年报》2005年1月14Ho

[44]关于存款保险制度建立的具体问题分析，可参考徐孟洲|、郑人玮《论我国银行危机救助法律制度的改革与完善》，载《法学杂志》2004年第2期配置;让损失由股东、投资者加以分摊，有利于加强风险意识和市场纪律;有利于减少道德风险

[7]一个完整金融市场退出机制应当包涵上述多种退出方式，而破产退出方式是金融市场退出机制的重要组成部分在我国，由于传统观念的影响，认为破产就是彻底退出市场，是一种极端的做法，尤其对于极为敏感的金融业不应轻易采取，因此导致实际操作中，破产总是作为一种迫不得已的手段在最终才实施其实，破产法的理念一直在发展，破产法的功能也在不断变化（后文将对此重点分析），“金融机构破产制度是市场退出机制的重要组成部分”的命题已经告诉我们，破产是方式之一，是整个机制的有机组成部分，不应分割看待破产与托管、重组等制度紧密联系，同时不少金融机构关闭、撤销之后也同样要经过司法破产程序任何将破产分裂来认识的观点都是错误的我国现在，金融机构市场退出，“主要采用的是行政性关闭，而不是市场化的破产方式当然也有一些案例是在行政关闭后走向了破产，但总的来说是行政主导型的做法这与当前法律环境和司法执法条件有关必须看到，行政关闭后，出了问题，人们往往会去找政府，使政府承担了过大的责任，而且助长道德风险政府不解决，部分债权人可能会静坐、游行，甚至延续好多年，现在我们还不时看到这种现象存在特别是一些未经许可的非法基金、非法期货公司、非法证券营业部被行政关闭后，客户损失了钱就找政府，使得政府应接不暇另一方面，行政关闭随意性很强，法规又跟不上，行政手段与司法发生争议时是否有效也很难说，这种矛盾经常发生

[8]这些现实告诉我们，必须尽快发挥金融破产在金融市场退出机制中的应有功能，逐步改变以行政性关闭为主的处理方式，转向市场化的破产方式为主的模式，其前提条件则是完善我国金融机构破产的法律制度

三、中国金融机构破产之法律实践我国金融机构破产的法律实践呈现出以下几个突出特征首先，整体背景是金融破产立法规定过于原则，缺乏可操作规范;其次，与之形成鲜明对比的是行政性关闭撤销处理方式盛行;第三，少数金融破产实例在司法解释中艰难行进;最后，构建金融机构破产制度已成紧迫之需

（一）金融机构破产立法过于原则，缺乏可操作规范1993年《国务院关于金融体制改革的决定》第

（六）条规定“金融机构经营不善，允许破产，但债权债务要尽可能实现平稳转移要建立存款保险基金，保障社会公众利益”1995年通过的《中华人民共和国保险法》（该法在2002年10月进行了修订）第87条和《中华人民共和国商业银行法》（该法在2003年12月进行了修订）第71条的规定，保险公司或商业银行不能支付到期债务的，经国务院监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产由此可见，我国的立法精神是，商业银行、保险公司等金融机构兼具营利法人与公益法人的特点，是具有破产能力的这为当年《企业破产法（试行）》颁布后引发的商业银行、保险公司等金融机构是否属于“与国计民生有重大关系的企业”，是否具有破产能力的争议划上了句后既然我们法律上承认了商业银行等金融机构的破产能力，接下来需要的就是一套完整的破产程序规则遗憾的是，我们恰恰缺乏这些能够实际操作的规定关于银行破产的规定体现在《商业银行法》、《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等法律规范中但直接涉及破产的规定只有《商业银行法》，该法第七章规定“接管和终止”，《中国人民银行法》（1995年颁布，2003年12月经过修订）没有直接涉及银行破产的条款,只是第34条规定“当银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，为了维护金融稳定，中国人民银行经国务院批准，有权对银行业金融机构进行检查监督”，这属于破产所需的配套制度之一更多的银行破产的配套制度体现在2003年12月通过的《银行业监督管理法》，该法第2730条〜规定关于保险公司破产的法律规定主要是《保险法》，该法第87条和第89条就破产宣告、清算组组成和破产财产清偿顺序做了规定与此同时，该法还针对人寿保险公司的特殊性，规定了人寿保险公司的破产特殊规则，即第88条规定“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由保险监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让或者由保险监督管理机构指定接受前款规定的人寿保险合同及准备金的，应当维护被保险人、受益人的合法权益”除此之外，再无关于保险公司破产的规定其他金融机构的破产制度则在法律上几乎完全缺失1998年12月颁布的《中华人民共和国证券法》和2001年4月颁布的《中华人民共和国信托法》对证券公司、信托基金公司的破产未曾作任何规定关于期货行业，至今没有一个统一的立法，期货交易所、期货中介公司的市场退出基本上都是在行政干预下进行

（二）行政性撤销（关闭）处理方式盛行虽然我国法律关于金融机构破产问题规定过于原则，缺乏可操作规范，但对于接管、解散和撤销等市场退出方式则多有规定，这集中体现在《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《外资金融机构管理条例》等法律规范中再加上2001年国务院制定了《金融机构撤销条例》，该条例规定，金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销由此可见，与破产规定相比，关于撤销的法律规范较为详细，可操作性也较强，也因此造成我国金融领域的市场退出方式主要是行政性的撤销（关闭）而很少涉及破产自1995年以来，信托业领域发生了广东发展银行收购中银信托投资公司、中国人民银行关闭中国农村发展信托投资公司等事件，银行业领域，1998年中国人民银行对海南省34家城市信用社进行处理（其中一家保留，5家被依法关闭，28家并入海南发展银行），1999年，又关闭了海南发展银行证券领域则出现了证监会撤销鞍山证券（2002年，国内券商退市第一家）、佳木斯证券（2003年）等机构，取消大连证券业务许可并责令其关闭（大连证券目前已进入司法破产程序）等诸多实例

（三）为数不多的金融破产实践在司法解释支撑中艰难前行谈到真正意义上的金融机构破产实践，不能不提起广东国际信托投资公司（下称广东国投）破产一案广东国投曾是一家拥有外汇经营权的非银行金融机构，由于经营管理混乱，出现了严重的外债支付危机，1998年10月6日，中国人民银行决定对其实行关闭清算经过行政关闭清算，发现其负债状况惊人，行政手段已无可挽回，遂决定对其实施破产1999年进入破产程序，共有494家境内外、国内外债权申报人申报债权，申报债权总额为人民币467亿多元2003年2月28日，广东省高级人民法院院长吕伯涛正式宣布广东国投破产案终结破产程序经广东高院、广州中院、深圳中院审理，广东国投及其三个全资子公司广东国际租赁公司、广信企业发展公司和广东国投深圳公司的破产清偿率分别为

12.52%、

11.5%、28%和

19.48%至此，历时四年的全国首宗非银行金融机构破产案0尘埃落定

[9]。