中国法制史答卷

期末作业考核《中国法制史》满分100分

一、简答题每题10分，共60分

1、试述《法经》的主要内容及其意义答公元前5世纪魏文侯任李悝为相,制定我国封建社会的第一部法典《法经》是我国第一部比较系统比较完善的封建成文法典，它的内容包括盗、贼、囚、捕、杂、具六篇盗法是针对危害财产安全的犯罪行为的法律；贼法是规定危害人身安全的犯罪行为的法律；囚法和捕法主要是规定抓捕、审判、囚禁犯罪人的法律；杂法是规定其他危害社会秩序的违法犯罪行为的法律，六禁；具法是规定刑罚的加减方面的法律历史意义a.《法经》初步确立了封建法制的基本原则和体系六篇的内容包括实体法和程序法，包括总则性的规定和分则性的规定，初步确立了封建法制的一些基本原则以及法典的体系，此后秦朝和汉朝等封建王朝的法律无不受其影响所以《法经》是封建律典的蓝本b.《法经》对当时封建经济的形成和巩固，起到了一定的积极作用

2、秦代的法律形式有哪些？答秦朝的法律形式，从史书记载和出土的秦简来看，主要有以下几种

1、律商鞅改法为律律为当时最主要的法律形式

2、令制、诏秦始皇曾宣布“命为制，令为诏”当时命、制、令、诏，从法律意义上说并无区别律与令经常并列使用

3、式“式”作为一种法律形式，最早出现于秦，如上述《封诊式》，其中也有对司法官吏“治狱”的要求

4、法律答问《法律答问》对秦律的某些条文、术语和律义以问答的方式作了明确的解释这对正确运用法律，更有效地贯彻立法意图，具有重要作用

5、廷行事是司法审判的成例《法律答问》中多次提到“廷行事”，这说明《廷行事》在当时的司法实践中已成为律文之外可以援引的成例此外还有“程”、“课”等法律形式《法律答问》是以问答形式对秦律某些条文、术语以及律文的意图所作的解释

3、简述春秋决狱答春秋决狱又称“经义决狱”，是西汉中期儒家代表人物董仲舒提出来的，是一种审判案件的推理判断方式，主要用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定罪即除了用法律外，可以用《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据《春秋》是孔子修订的一部鲁国的编年史

4、简述《中华民国临时约法》的历史地位答1在政治上，它不仅宣判了清王朝封建专制统治的死刑，而且以根本法的形式废除了中国延续两千年的封建君主专制制度，确立起资产阶级民主共和国的政治体制；2在思想上，使民主共和的思想深入人心，树立帝制非法、民主共和合法的观念；3经济上，确认资本主义关系为合法，有利于民族资本主义的发展和社会生产力水平的提高.4文化上，知识分子利用《临时约法》规定的集会、结社、言论、出版自由，纷纷组织党团和创办报刊，大量介绍西方资本主义国家，为新文化运动创造了条件；

（5）在对外上，强调中国是一个领土完整、主权独立、统一的多民族国家，启发爱国主义的民族感情，防止帝国主义侵略；

（6）在国际上，在二十世纪初年的亚洲各国当中，是一部最民主、最有影响的资产阶级民权宪章

5、简述宋朝的“翻异别堪”复审制度答翻异，指的是犯人推翻原来的口供；别勘，又称别推、别鞫、移推，指改换审判官重新审理翻异别勘制就是犯人推翻原口供时应该重审的制度宋代，当犯人不服判决临刑称冤，或家属代为申冤时，则改由另一个司法机关重审或监司另派官员复审凡州县死刑犯人或犯罪品官，业已结案，但未经本路提刑司录问而推翻原来的口供，或其家属诉冤，则移送提刑司重新审判；如果已经本路提刑司录问而翻供、诉冤，则由提刑司审察，改换审判官重审；如果死刑犯人临赴刑事时喊冤，由本路无干碍监司重审，或者移送邻路提刑司审理按法律之规定，翻异可三至五次妄行翻异叫冤者，别推时加重刑罚这种制度就其实质来说，是司法机关自动复审，虽有时会因多次翻异而影响司法机关的审判效率，但从总体上来说能够在一定程度上杜绝冤假错案的发生，同时也是宋朝统治者慎刑精神的表现

6、简述元代的监察制度答Q）元朝监察机构组织相当完整，有中央御史台、地方行御史台和各道肃政廉访司三级在地方行政监察上，元朝分全国为几个大监察区，京都附近由御史台直接监察，其他大监察区由行御史台负责监察元朝在大监察区之下再分二十二个小监察区，即二十二肃政廉访司，其监察区域称道，它们分别隶属中央御史台和西、南两行台元朝监察制度较前代的一个重要发展是监察法规的制定，这些法规和条例使行政监察规范化，保证了监察机构的正常运转元朝从中央到地方所建立的严密的监察机构，从组织上保证了对各级官吏实行有效的监察

（2）元朝监察体系的弊端也十分突出首先，主要监察职务被蒙古贵族垄断，严重影响了监察机构作用的发挥其次，蒙古贵族享有特权，不受监察法规的制约，监察机构无权对一些特权机构进行监察这无疑影响了监察机构正常功能的发挥40

二、论述题（共分）

1、清末礼法之争的主要内容是什么？请对这一历史事件作一评价（13分）答所谓“礼法之争”，是指在清末变法修律过程中以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派’围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执沈家本、杨度等人基于对清朝所面临的社会危机及对西方国家政治法律制度的深入理解，主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用“国家主义”等西方国家的“通行法理”，为彻底改革中国旧有的法律制度辩护，因而被称为“法理派”而以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞、江苏提学使劳乃宣为代表包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族，认为修订新律应“浑道德与法律于一体，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情二故而被称作“礼教派”法理派与礼教派的争论主要集中在

（1）关于“干名犯义条存废问题“干名犯义作为传统法律中的重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条工而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重、绝不能在新刑律中没有反映2关于“存留养亲”制度沈家本等人认为“古无罪人留养之法”，存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律之外3关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题“奸非”严重违反传统道德，故传统刑律予以严厉处罚“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重，因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中:至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严:因此依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条，4关于“子孙违反教令”问题礼教派认为，“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨，法理派则指出“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方此无关于刑事，不必规定于刑律中也5关于子孙能否对尊长行使正当防卫权的问题礼教派认为，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训、惩治，最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受“，绝无“正当防卫”之说法理派则认为“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，则治以不孝之罪，惟有如此“方为平允工“凡我义关伦常诸条不可率行变革”的修律宗旨，决定了“礼法之争”的结局必然是法理派的退让和妥协清廷在新刑律后附加五条《暂行章程》，规定了无夫妇女通奸罪；对尊亲属有犯不得适用正当防卫；加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害等罪的刑罚；减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤等罪的刑罚等但礼法之争在客观上对传播近代法律思想和理论起到了一定的积极作用，对于此后的近代法制建设具有重要影响经过“礼教派”和“法理派”的这场激烈的争论，尽管双方都不能完全以自己的意愿主导修律，但在双方的合力之下，一方面，新律吸收了资产阶级法律形式，建立起了近代法律体系，引进了资产阶级法律原则、制度，删减了旧律中落后与野蛮的内容，如《大清新刑律》删去了纲常名教的基础--《五服图》，主张尊卑、良贱、男女在法律上平等，实行”罪刑法定主义”；《刑事民事诉讼法》主张父祖子孙别籍异财、男女平等，否定了“宗法“、“家族“、”服制”的作用，并采取了律师制度和陪审员制度另一方面，在礼教派坚持下，修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响，使礼教在新律中得以体现，如律后附《暂行章程》五条由此，中国法律在中西融合的轨道上迈出了重要的一步伴着“礼教派”与“法理派”的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用“礼法之争”的结果也使中国在法律发展方面溶入了世界，中国的法律不再独立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社会的发展“礼法之争”在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响“礼法之争”关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决各部门，其中有修订法律馆、宪政编察馆、法部、资政院、中央各部，参与者中不乏身居高位的硕学通儒或封疆大吏，还有一般官吏、土人及在华的外国人双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立说同时，外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建立，法政研究所的举办，都一片繁荣可以这样说,正是“礼法之争”双方对法律的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广

2、试述唐律《名例律》的主要内容（13分）答《名例律》之“名”是指五刑之罪名，“例”是指定罪量刑之通例其内容多涉及定罪量刑的一般原则以及律文中有关专门术语的界定，类似于近代法典的总则篇诸如五刑，十恶，八议，处理官吏、贵族犯罪的请、减、赎、官当等皆规定在这一篇《名例律》以下十一篇具体规定对各种犯罪的处罚、诉讼程序和监狱管理等内容，相当于近代法典的分则具体而言，第二篇《卫禁律》规定对宫殿的保卫和关津要塞的守护；第三篇《职制律》规定对严重违反行政法律规范、构成犯罪的行为，如何进行处罚；第四篇《户婚律》规定土地分配、赋税征收、徭役摊派，以及婚姻家庭制度；第五篇《厩库律》是关于饲养保护公私牲畜、保护府库的法律规范；第六篇《擅兴律》是关于调用军队和兴造工程方面的法律规范；第七篇《贼盗律》是关于处罚谋反、谋大逆等严重危害统治秩序的犯罪，以及一般杀伤人、盗窃等犯罪的规定；第八篇《斗讼律》是关于惩治斗殴以及诉讼方面的规定；第九篇《诈伪律》是关于惩治诈欺和伪造的规定；第十篇《杂律》将未列有专章的犯罪都收入本篇；第十一篇《捕亡律》是关于追捕逃犯、兵士、仆役的规定；第十二篇《断狱律》是关于审判、执行、监狱管理方面的规

3、试述汉朝的法制指导思想（14分）答汉朝法制指导思想的发展和演变，可分为两个时期第一，汉高祖至汉武帝即位前的六十多年间，黄老“无为而治”思想居统治地位，辅之以儒、法思想；第二，自汉武帝起，强化中央集权，以儒家思想为主，礼法并用

（1）黄老“无为而治”黄老学派是战国时期兴起的假托黄帝、老子为其创始人的学派，道、法兼容，排斥儒术，但至汉初黄老学派已具有道、儒、法相结合的特点，认为最高规则是“天道”，法律的权威源于自然的“道”，即“道生法”“道”的基本内容就是“无为而治”，即顺应自然和社会规律实行统治贯彻黄老“清静无为”思想，汉初统治者施行轻徭薄赋，减轻民众负担约法省刑，使法律内容应尽可能简单易懂，便于官民掌握

（2）以儒为主，礼法并用

①经过六十多年的发展，至汉武帝在位时，中央政权日益巩固，社会趋于稳定，整个中国逐渐形成大一统的局面汉初奉行的“清静无为”思想无法适应西汉中期出现的社会局面董仲舒应时改造儒家理论，宣扬法自君出、维护君权的至高无上性，符合汉武帝即位后的政治需求，即进一步巩固中央集权统治，并实现意识形态方面的大一统为此，在思想上，汉武帝认可并推行董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”的方针

②德主刑辅、礼法并用董仲舒在先秦儒学基础上，吸收各家学说中有益成分而形成的以儒法合流为特色的一种新的思想体系即“德主刑辅”、礼法并用的思想被汉武帝采纳，并以此为核心，形成封建正统法律思想，影响了以后各朝代的法制建设。