2025年-黄喆：论德国新债法上的给付加重制度

论德国新债法上的给付加重制度黄皓内容提要债之关系中债务人负担给付义务，给付义务的履行需要债务人付出一定的努力通常情况下，债务人的给付努力正是其获得对待履行的基础，此种努力构成了债之关系的一部分但是，如果债的履行意外地需要债务人付出过多的努力、支付过多的费用，法律是否仍然要求债务人继续作出履行行为，便成为需要讨论的问题此时，是否能够通过法律行为的解释，将此种负担的加重纳入到债之关系中，也存在探讨余地该问题牵涉甚广，当“意外”的加重是基于确立债之关系的错误认识而产生时，则涉及错误的问题；当“意外”是因债之关系确立后情况变化而引起时，则还涉及情势变更制度而且，负担的加重与履行不能的区分，以及其与风险分配的界限等，均是十分困难的问题为助于此问题的解决，德国债法设有给付加重制度Leistungserschwerung,以规范应否以及应如何对遭遇不可预知的严重负担的债务人进行救济的问题，并明确债务人的牺牲限度Opfergrenze体系上，Medicus将该制度归入其他给付障碍Leistungsstorungen之中｛1｝我国《合同法》尚没有系统的给付加重规则，仅在第no条继续履行之例外中有所涉及，该条规定在履行费用过高时，债权人不得要求履行，｛2｝体现了给付加重制度的基本取向但是，理论上对给付加重制度鲜有论及，对该制度涉及的基Ernst在Miinchener Kommentar中认为，债务人对于即使非由其负责的给付障碍，也应尽力排除，直至第275条第2款意义上的支付费用与给付利益严重不成比例的界限［16］此外，就关注债务关系的内容而言，Ernst只注意到了一种情况，即债务人承诺承担特别的费用风险，但还有另外一种可能的情况是，根据债务关系的内容，债务人的支付费用被限定在一个较窄的范围内，此时如何评价费用过巨，Ernst并未回答并且，对Ernst而言，诚信原则的要求在这一情况下没有特别的意义即使债务人的给付费用增加，债权人依然可以要求给付，无须考虑债务人是否应对费用的增加负责［17］Lowisch和Faust均支持这一观点Faust进一步提出，应将第275条第1款的主观履行不能的范围缩小，这样不至于剥夺债务人根据第275条第2款和第3款即使在付出过巨履行费用情况下的履约可能性［18］Ackermann指出，交易价格决定第275条第2款的牺牲界限，履行费用超出此界限时，债务人可提出抗辩［19］这意味着，债务人在不行使抗辩权的情况下，有义务花费任何代价尽一切努力履行合同

（二）对第275条的反对意见对于上述认为债务人在履行障碍不可归责的情况下，仍需尽一切可能的努力排除给付障碍的观点,Picker Lobinger和Wilhelm持强烈的反对意见

1.Picker在文章中对债法现代化化法整体提出了质疑，特别是对第275条第2款和第313条［20］他认为立法者在这些条款中违背了私法自治原则这一点Picker通过下面的例子给以证明V将其二手车以1万欧元的价格卖给K,K在拿到车之前又将其以2万欧元的价格转卖出去但车仍在V处时被偷该车事后出现在国外，取回该车预计需花费1万欧元Picker认为本交易原是一个没有置办风险的当地交易，考虑到尊重当事人的意愿,应免除V的给付义务［21］而第275条第2款却要求V支付高额费用取回该车，直至给付花费和债权人利益严重不成比例的限度，Picker认为，此举完全忽视了当事人的意愿和约定对Picker的指责，Canaris却认为要求出卖方继续承担取车义务是合理的，即使该车在途中有毁损的风险一出卖方不仅可能失去车、失去交易价款，也失去取车的运费Canaris论称，因为买受人也会受损失，即失去其在转卖中的利润［22］笔者认为，这一论据并不充分，买受人的负担无论如何也不应成为加重出卖人责任的理由

2.Wilhelm对CanariS的论证进一步提出反驳，认为例案中所指的运费在事实上是无法准确估算的实际花费可能是另外一回事，即可能对出卖方更为不利Wilhelm认为，区分的重点应放在不同的债务关系内容上，在一些情况下，卖方应承担置办义务，而有时只关涉当地交易，卖方只须承担单纯的当地交货义务，因此第275条应区分不同的情形选择适用

3.Lobinger在其教授资格论文中针对债法现代化法中的第275条，311a条和第313条进行了大量的批判，指责其中存在的价值冲突Lobinger首先质疑了认为第275条第1款意义上的履行不能是由无法克服的履行障碍产生的观点因为即使存在可履行的同种类物,具体化的种类之债也可以发生履行不能［23］并且主观履行不能的构成要件限于特定的情形，而这些情形接近于履行不能，比如找寻被盗物或是指望第三人交回被盗物［24］因此对第275条第1款的履行不能和第2款意义上的给付加重无法作出严格的区分止匕外，不合理之处还在于，即使给付困难出现在给付风险已转移到债权人时，债务人的履行义务也还一直存在到第275条第2款意义上的极不相当grobesMissverhaltnis的边界［25］最终，第275条第2款调整的情况，即由于极不相当而产生事实上的履行不能faktischeUnmoglichkeit,会同时属于第313条意义上的交易基础障碍的规整范围，或是相反［26］三第439条第3款、第635条第3款的解释论

1.第439条第3款在债务人的补充履行义务不能根据第275条第1款得以免除的情况下，第439条第3款、第635条第3款始有意义债法第437条第一项规定，在标的物有瑕疵的情况下，根据买受人的申请，出卖人有义务消除瑕疵，即使其本人不具备这一能力，也应在自己花费的基础上通过第三方予以清除只有必要的花费达到第439条第3款意义上的需费过巨时，出卖人才可以拒绝补充履行Ulrich Huber认为，出卖人消除瑕疵的义务可根据第275条第1款意义上的履行不能得以免除，但是仅发生于技术性全损致使维修不能的情况，如标的物被焚毁［27］如果只是出卖人不能修理而第三人却能够，则出卖人不可援引第275条第1款要求免除其义务根据Huber对第275条第1款的阐释，个案中不同类型、不同特征的合同本身并不在考虑的范围卖出二手相机的个人，将会在法律上与有维修工厂的相机店同等对待Huber的论证理由建立在，出租人要以自己的费用承担保持出租物的适租状态§536BGB a.F.,§535I2BGB n.F.这种比较是有问题的，因为o出租人的义务原本就在于让渡使用权，这是租赁合同的约定;而出卖人交付无瑕疵标的物的义务却不是买卖合同的内容，而是法律的规定止匕外，修理租赁物对出租人来说也是有利益的，而出卖人对出卖物则没有这样的利益［28］对第275条第1款的理解，对于确立出卖人的法律地位有着重要的意义因为在排除第275条第1款的情况下，即使债务人本人不具有履行能力，却仍有义务消除瑕疵，不能消除时，则出卖人不仅对买受人负有补充履行的义务，还由于出卖人的不履行是可归责于其的义务违反行为，故甚至可根据民法典第281条、第280条第1款追究其损害赔偿责任［29］这一情形可引发我们进一步的思考，即是否可对任一出卖人都和对一般商家同等对待对此,Huber未作回答与Huber相对的，Wilhelm支持Picker的主张，建议根据个案的不同情况给出有区别的解决方案，即区分不同的特定之债，区分尚未具体化的和已经具体化的种类之债以及区分买卖合同、类似生产合同的承揽合同和作为使用权让渡合同的租赁合同给付加重是否合乎或是超出债务人的义务范围，其确认的基准是合同双方对义务承担的约定而第439条的债务人的补充履行义务可因事后发生的超出义务范围的给付加重而得以免除，对于特定物的现货交易也同样如此在和《欧盟消费品买卖指令》规定不一致时，要考虑到指令的规定只是对于企业销售者而言，而非针对个体的出卖人［30］止匕外，对债务人补充履行所支付的费用何时可评价为第439条第3款意义上的需费过巨，各种观点又大有分歧Ulrich Huber认为修理费用在买卖物的评估价值之内均为适当，超出此限即是第439条第3款意义上的不合比例［31］其还指出，对出卖人物的瑕疵责任的设定并不在于保护买受人完整的利益，而仅在于保护其等值利益［32］当出现不可归责于债务人的瑕疵，而修理费用又超出买卖物的价值时，可考虑第275条第2款的不相当性理论［33］事后发生履行障碍时，由买受人承担履行风险，出卖人在不可归责时，仅承担价格风险［34］价格风险对出卖人而言意味着，若其不履行给付，则丧失对待给付，若通过重置、修理获得货物价款，则需承担修理费用损失Ackermann提出，特定物买卖中的瑕疵如果不可归责于出卖人,则出卖人补充履行的费用不得超出标的物瑕疵部分的价值［35］这一结论产生于其对第275条第2款的理解，即债务人对不可归责于其的履行障碍，仅负有给付花费至货物价款的义务，因为即使在第275条第1款的情况下，债务人也最多丧失交易价款［36］由于法律规定苛求债务人的给付花费，可根据障碍的性质有不同的计算，所以可将个案的交易价款作为由第439条第3款产生的补充履行义务的绝对的限制［37］与之相对，Westerman却认为，补充履行义务作为《欧盟消费品买卖指令》和与其相对应的新买卖法的核心所在，是不能够通过第439条第3款“宽容”地操作而被缩限［38］与Huber不同，Westermann认为补充履行义务不存在数额化的界限，［39］并指出第439条第3款中决定补充履行义务的标准在于买卖物在无瑕疵状态下的价值以及瑕疵产生的影响对瑕疵的影响又可作不同的理解，一般来说，是买受人正常使用无瑕疵标的物的利益［40］Westermann同时认为，在不涉及第275条第1款及相关第439条第3款的情况下，出卖人如果不拥有修理工厂，而只是二手物品的私人卖家时，对这一状况，则尤其需要予以考虑［41］为解释说明不相当性UnverhaltnismaBigkeit,学界对多种关系进行了比较所谓完全不相当性absoluteUnverhaltnismaBigkeit,是对出卖人的必要花费和买受人就补充履行可得利益的比较，而相对不相当性relativeUnverhaltnismal3igkeit是对由两种补充履行形式请求除去瑕疵和请求给付无瑕疵的物产生的花费进行的比较［42］《欧盟消费品买卖指令》只规定了后一种价值比较Art3Abs.3RL1999/44/EG因此有观点认为,0对第439条第3款的不相当性也只能作后一种理解［43］根据指令的解释，不是分别对两种补充履行方式的完全不相当性进行考察，而是首先比较两种补充履行形式下所需的花费，从而确认其中一种履行为不相当［44］此后一旦证明留存的补充履行又是不合比例的，则可根据第275条第I款确定履行不能，不必再回头考察事先已摒除的履行方式；［45］如果其中一种履行方式自始就不可能，则无法进行第439条第3款意义上的不相当性的考察，只能从交易基础障碍的角度来分析［46］

2.第635条第3款第635条第3款虽然也规定了承揽人因需费过巨而拒绝补充履行的权利，但是具体内容与买卖法存在区别根据第635条，定作人债权人可请求事后补充履行，但是补充履行方式的选择权却不在债权人，而在债务人，即承揽人，后者能够根据自己的决定，选择除去瑕疵或是完成新的工作物承揽人可因一种补充履行方式花费过巨，另一种履行方式客观不能或同时也花费过巨,而根据第635条第3款主张拒绝补充履行这显示出，本条中的不相当性问题Unverhaltnisma6igkeit与买卖法中不同，即不是由两种补充履行方式的比较产生的考察此时的不相当性更多地是在于比较事后补充履行的费用和通过消除瑕疵而达到的成功，［47］以及承揽物由于瑕疵导致的价格减损，［48］承揽报酬的数额对该问题没有任何影响［49］债务人根据第275条第2款享有的拒绝履行的权利，需要与债权人的给付利益联系起来，以确定债务人的给付需要与债权人的给付利益处于极不相当的关系从这一方面来看，第275条第2款的适用范围明显较第635条第3款为窄，［50］只适用于极端特殊的情况，即事后补充履行无意义或债权人有滥用权利之嫌时［51］Peters提出可将第635条第3款和第275条第2款作出区分，即前者涉及消除瑕疵所用花费，而后者涉及承揽人的支出［52］但由于承揽人的支出实际是用于消除瑕疵所必需的费用，所以Peters的这种区分只是褊狭的文字游戏而已

四、规则之间的交叉与竞合关系

（一）第313条与第275条第2款学说中对275条第1款、第275条第2款、第313条的理解，以及对相关规则之间关系问题的看法，有诸多争议除了认可自然法则的客观履行不能可导致债务人给付义务的免除外，其余各方面几乎都有异议在履行障碍问题上，对第313条的理解以及其与上述各规范之间的竞合，学界也有不同的看法就第313条与第275条关系而言，存在以下几种观点

1.以第275条第2款排除第313条的适用Lobinger认为应通过修改法律删除第313条，因为该条由于第275条第2款的存在而没有适用的余地，［53］如果两个法条同时存在，会对同样的案件作出不公正的区别对待第275条第2款和第313条都是针对可克服的履行障碍情况，二者只是在表现形式上有所区别，内在的法律价值判断则是一致的另外，不仅对于履行困难案例，而且在所谓的等价障碍Aquivalenzstorung的情况下，通过援引履行不能理论或回归担保法作出裁决，都会比根据第313条的判断来得更有说服力

[54]

2.以第313条限制和排除第275条第2款的适用在不能修改法律删除第313条的情况下，Lobinger认为接下来最优的可能的选择是限制第275条第2款的适用范围，以便为第313条的适用争取更大的空间Lobinger对此作出的具体建议是根据案情，仅在债务人有义务排除履行障碍时，才可考虑第275条第2款；如果通过解释可得出债务人没有义务排除不可归责于其的履行障碍时，可直接根据第313条主张解除合同，而不必考虑合同改订

[55]Schmidt-Recla则更加激进地认为，在第313条之外第275条第2款没有存在的必要

[56]Canaris以第275条第2款调整事实上履行不能faktische Unmoglichkeit,第313条调整经济上履行不能wirtschaftliche Unmoglichkeit的区分来界定二者的适用范围,

[57]是没有效果的实际情况是，二者调整的对象是一致的，都是针对在履行困难的状况下，通过增加债务人的给付花费可完成给付而且，最终产生的价值判断问题也是一致的，即权衡债权人利益和根据诚实信用原则对债务人可苛求的花费及努力

[58]Schmidt-Recla继而得出的结论是，“第275条第2款仅具有虚幻的、在立法者想象中存在的适用空间”

[59]

3.第275条第2款和第313条各有其独立的适用范围另有部分观点认为，第275条第2款和第313条各有其独立的意义当形成第275条第2款意义上的极不相当的关系grobeUnverhaltnismaBigkeit,同时又不存在重大的情势变化时，则仅可考虑第275条第2款，

[60]一般定义为“事实上的履行不能faktischeUnmoglichkeit相应的仅可适用第313条的情况是，随着交易市场上的价格上涨，债权人的利益随着给付价值的增加而同时上涨，这就是通常所说的“经济上的履行不能”wirtschaftliche Unmoglichkeit[

61.o上述文献同时承认，任何学术上的区分都不能完全将第275条第2款和第313条划清界限，实践中的大量案例显示，形成第275条第2款极不相当关系grobeUnverhaltnismaBigkeit的事实同时也可能构成第313条意义上的重大情势变化的要素这种情况下，债务人应可以选择主张其中一种抗辩

[62]

4.审判实践的态度对于一些学者提出的仅保留第313条或第275条第2款的建议,在审判实践上或在学说中都很难被采纳审判中通常对两个条款同时予以考虑一般来说，与第275条第2款相比，第313条有其特定本问题也几乎没有讨论自1978年到2002年历经二十多年的努力,德国债法现代化法最终得以通过，《德国民法典》经历了其生效以来最大幅度的修正德国新债法中对给付加重制度作出了更为全面的规定鉴于我国移植德国法的大背景，德国法中的给付加重制度对我国《合同法》第H0条的解释适用无疑具有重大借鉴意义同时，德国法的最新发展，也可以成为我国制定民法典的重要参考因此，本文拟对德国法中的给付加重制度作出全面的评介，对相关的立法、判例与学说进行详细的梳理，以期对我国的立法、司法有所助益德国给付加重制度的立法规定

（一）新债法第275条德国新债法涉及给付加重制度的条文主要是第275条、第313条、第439条、以及第635条第275条是最基本的规定，第439条、第635条是针对特定合同类型作出的规定第275条的内容分为三款，第1款为”以给付对债务人或者任何人来说是不可能的为限，给付请求权被排除”第2款为“在注意到债务关系的内容和诚实信用原则的情况下，给付需要与债权人的给付利益处于极不相当的关系中的，债务人可以拒绝给付在确定对债务人来说可合理期待的努力时，也必须考虑给付障碍是否须由债务人负责”第3款为“债务人须亲自提供给付，并且在衡量债务人的给付障碍和债权人的给付利益的情况下，不能合理地期待债务人履行给付的，债务人可以拒绝给付”的规范空间比如，在关联交易中，当其中一种法律关系落空时，可认为相关法律关系的交易基础丧失;又如，有关当事人共同动机错误的案例，也仅由第313条调整二者有重叠的范围只是体现在等值障碍的问题上一般的区分是，如果债权人的利益随着债务人给付花费的增加而增长，则排除第275条第2款而适用第313条;如果债权人的利益衡定，而债务人必要的给付费用增加，则需考察第275条第2款比之于第313条的合同改订Vertragsanpassung或解除合同Riicktrittsrecht,第275条第2款的法律后果首先在于排除债权人的履行请求权，双方按照不当得利的规定互为返还，这种悬殊的法律后果立法者应该予以避免Schmidt-Recla建议通过否定第275条第2款而更多地考虑第313条，以作出合理的判决［63］因为根据第313条，债务人首先可以提出改订合同，此举能很好地避免第275条第2款的矛盾［64］试想，如果债务人的牺牲临界点是3000欧元，超过此限即认为给付需要和债权人的给付利益极不相当，当给付需要是3100欧元时，债务人可拒绝给付，债权人丧失履行请求权，而如果给付需要是2900欧元时，根据第275条第2款，债务人则必须给付，这样的门槛设定显然是有问题的与此相对，改订合同无论是对于债务人还是债权人而言都更为合理和有利止匕外，涉及远程交易时，根据第275条第2款的极不相当理论来考察案情也有失公允，因为一方面债务人为实现给付需花费高额的费用致极不相当的牺牲临界点，而另一方面债权人却可以通过行使第355条规定的解除权轻易摆脱合同拘束这样一来，合同关系中负担和利益的过分不均衡的分配，违反了公平原则的要求

（二）第275条第1款与第2款在第275条第1款的作用范围内，债务人给付义务得以免除，这样就无须考虑第2款的给付加重和交易基础制度在所谓客观履行不能的情况下，因给付对任何人而言都不可能，故而免除给付，这一点完全没有争议但是，主观履行不能的情况却与给付加重之间界限模糊，如何区分二者，就成为法律适用中的关键性问题对此，学说上存在着分歧，笔者倾向于以下观点

1.将债务关系的内容作为确认债务人是否主观履行不能的基础如上文所述，学说中有通过对第275条第2款的理解来推导第275条第1款的意义的尝试这一论证方式是有疑义的，其目的在于缩限第275条第1款履行不能的适用范围，使得债务人的履行义务不能法定地被免除，从而得以根据第275条第2款继续苛求债务人的给付努力笔者认为，第275条第2款存在的根本作用在于，在给付加重却仍存在给付义务的情况下，赋予债务人以抗辩权，作为其免于给付的救济因此，在具体案件中，应首先考虑，是否债务人的履行义务可根据第275条第1款法定地得以免除，而不是考量二者的关系本文支持Pickers［65］和Lobinger［66］的主张，认为确认债务人主观履行不能的基础是具体的债务关系的内容根据债务关系的内容，如果不可要求债务人继续履行，则履行对债务人而言即不可能（第275条第1款意义上的主观履行不能），而无须再考察债务人能够负担多少给付花费（第275条第2款）Lobinger通过一个案例明确了这一观点原本的种类物在交易中具体化，但是该特定物灭失，虽然有同种类的物存在可置办替代物，但是债务人仍可根据第275条第1款主张免除给付义务因为根据债务关系的内容，债务人有义务给付的，仅是特定的具体化的种类物，其余的同类物，并不是债务人负担的范畴此外，在不可归责于出卖方的情况下，交易物被盗，但随后获悉，作案者被抓获且该物可由警察处取回，则出卖方能够且必须向买受人交付该物一这也是债务关系在这一情形下的要求但是，如果债务人为了寻回被盗物，需在报纸上刊登广告或亲自查明,又或是债务人需将在国外寻得的被盗物运回交易地，这些给付负担对于一种原本没有置办风险的当地交易是额外产生的，从而对债务人而言是不可要求的［67］此种情况下，如果给付障碍不可归责于债务人，则债务人不必承担荒唐的取回义务，而可根据第275条第1款主张主观履行不能，要求免除履行义务但如果债务人应对给付障碍负责，或是有承诺承担风险，则另当别论Jakobs在其1969年发表的文章《履行不能和不履行》中，致力于在旧债法的背景下探讨因给付加重而免除债务人履行义务的问题,并提出债务人不是因为主观履行不能而免责，而是当履行障碍不可归责于债务人时，不可要求债务人克服履行困难［68］对此Jakobs做了如下论述，如果债务人必须借助财务上的高额支出才可克服事后出现的履行障碍，则对于债务人而言，和以回复原状的方式承担损害赔偿义务在法律效果上是等同的而在债务人不应对履行障碍负责的情形下，债务人并没有损害赔偿义务，更不需要以回复原状的方式承担损害赔偿义务［69］所以很显然，前者的要求已然对于债务人而言太过苛求和不公正如Jakobs所指出，债务人没有义务克服事后出现的履行障碍,不是因为债务人无法战胜困难，而是根据债务关系的内容，债务人没有可能也没有必要继续投人经济上和其他方面的努力这意味着，在债务人不再继续投人时，完成履行对债务人是不可能的回到上面的案例，在一次当地交易中，出卖人由于不应由其负责的盗窃事件而带来的履行困难，即需要将被盗车辆从摩尔曼斯克（俄罗斯）取回,不再对买受人承担交付的义务根据新债法第275条第1款，买受人的履行请求权消灭，第275条第2款则与此无涉与客观履行不能不同，确认第275条第1款意义上的主观履行不能，不能简单地从现实情况的视角出发，而更多地是一个法律评价的结果从这个意义上来说，任何一种论断都无法强制地排除其他裁决的可能性，本文即持此种见解而对于Canaris的观点，认为债务人对于落人深海或压人高楼下的戒指仍负有履行给付义务，［70］则不能认同如果债务人由于疏忽未因极不相当的关系提出抗辩，从而未能适用第275条第2款，设想在此种情况下法官判决债务人必须从深海取回戒指，则未免太过荒谬

2.将债务关系的内容作为确认债务人是否能够补充履行的基础根据特定债务关系的内容明确主观履行不能，对于理解出卖人的事后补充履行义务也有着重要的意义一个学生，卖出其二手电脑,但电脑在途中因不可归责于出卖人的原因损坏，该学生由于主观履行不能而免除其消除瑕疵的义务（第275条第1款）因为这个学生本人无法修理，而对于本基础交易关系（私人买卖）来说，无法苛求该学生将标的物送去专门的维修工厂同样地，本案中对出卖人补充履行不能的判断也无法在理论上得到确凿的证明，但就本案的法律关系来看，该结论在法律评价的角度上是公正的在消费品买卖中，如果涉及未使用过的货品买卖，则出卖人即使在不拥有维修工厂或不具备必要的专业知识的情况下，也应将瑕疵物品送交生产者修理，这是债法改革前已反复操作过的实践经验另外，如果出卖人是专职的商家，则即使在二手交易中，出卖人消除瑕疵的义务也是其买卖合同中未为言传的内容，比如二手汽车的交易在这种情况下，不仅仅是第275条第2款决定履行义务的界限如果购买物在买卖合同签订后被损坏，如卖出的汽车遭遇事故而毁损，则首先需要明确的是，此时存在的物品，还是否是债务人负有交付义务之物这是一个评价的问题如果受到损伤的汽车仅剩下部分可用零件，而整辆汽车需返厂重新制作，则此时不是第275条第2款界定的范围，而是第275条第1款意义上的履行不能

（三）第439条第3款与第313条、第275条由于第439条第3款是特别针对买卖关系中出卖人的事后补充履行义务，根据特别法优先的原则，其适用上较第313条为优这种考虑是对于两个法条之间竞合关系的最实际的解决办法但是，根据《欧盟消费品买卖指令》的原则，对事后履行不相当性的比较仅限于两种补充履行方式之间，不发生完全不相当性意义上的比较，一旦由此确定的补充履行发生给付需要与给付利益极不相当的情况（此时为完全不相当性的范畴），则不属于第439条第3款的范畴，根据Pfeiffer的意见，［71］需转而适用第313条交易基础障碍规则然而，笔者认为，在瑕疵买卖的场合，买卖关系法的事后补充履行规则显然比第313条这样的一般规范有针对性和说服力，其法律后果对买卖双方也更为合理德国的立法者不应机械地照搬买卖指令的规则或立场，公平原则要求对第439条第3款作出合乎情理和法理的解释,因此对第439条第3款的不相当性不仅应有相对不相当性的衡量,也应有绝对不相当性的考察另一方面，随着时代的变迁，法学上的价值观也在发生改变在解释和适用如今的第313条时，我们需要考虑到，通过债法改革，“严守契约”原则已在消费者保护的相关条款中被实质性地缩限了对于消费者和经营者签订的消费者合同，消费者可以在很多情况下通过陈述理由或是没有理由地撤回§355BGB o在经营者未按规定向消费者说明其撤回权时，撤回权不消灭不受合同订立后6个月的时效限制在欧盟委员会的想法中，与对消费者的保护相比，严守契约原则显然是第二位的由此也许可以认为，基于对债务人的保护，适用第313条交易基础障碍规则，改变或改订合同，也不必和以往一样过于严格了不确定的是第439条第3款和第275条第2款、第3款的关系问题《立法理由书》提出，第275条第2款仅适用于特定的例外情形，其在价值取向上接近履行不能理论［72］因此，债务人援引第439条第3款拒绝补充履行较之于第275条第2款更为可行［73］相对地，Westermann则认为，在第439条第3款之外，第275条第2款没有独立的适用范围，两个条款中形成债务人抗辩的理由构成是一致的［74］综上可知，对不能归责于债务人的履行障碍，在第275条第2款情况下，履行费用以交易价格为限，在第439条的背景下，出卖人的补充履行义务则以可能的价值减损金额为限［75］

五、结论本文面对的根本问题是，“为履行合同义务，债务人应负担多少给付花费，在给付加重的情况下，其应投入多少物质和非物质的价值来实现交易成功”［76］对这一问题，Lobinger与Picker的观点一致，认为“在一部建立在私法自治原则基础上的债法中，债务关系的内容只能通过对基础的法律关系的解释获得该法律关系是合同义务的基础且决定该义务的界限对法律关系内容的认知并不仅限于其字面表达，更多的是需要根据民法第133条、第157条这样规范性的条款，考虑个案的不同情形和理解的可能性而获得，或是从法律对特定的交易类型的规定中得出”

[77]如果根据对法律关系内容的解释可得出，债务人在缔结合同时已承诺必要开支或是将其与合同给付联系在一起，则债务人需克服履行障碍，而不必考虑给付费用与债权人利益是否相当的问题但是如果通过上述解释，认为给付需要超出债务人的责任范围，则需考虑第275条第2款第二句的债务人的可归责性，即如果依据债法第276条，给付障碍是由债务人负责时，债务人则需努力承担超出责任范围的给付费用此时即是可期待的努力；如果给付障碍不应归责于债务人，又存在第275条第2款的债务人的给付需要与债权人的给付利益之间极不相当的关系，则因为此时既没有相应的合同约定，也没有法律规定，债权人仍然要求债务人履行合同，后者即可因极不相当grobes Missverhaltnis而提出不履行的抗辩最后，如果根据债务关系内容，债务人的给付义务不包括克服事后出现的履行困难，且履行障碍不可归责于债务人，则债务人可得免除其义务第275条的焦点问题在于如何界定第1款和第2款的范围本文认为，第275条第1款是对主观不能的注解，不是由对第2款的理解或是基于有利于第2款的目的而推断出的第275条第2款的作用在于，当债务人的履行义务不能基于第1款履行不能而法定免除时,为保护债务人，在其给付需要与债权人的给付利益极不相当时，赋予其拒绝履行的抗辩认为应通过第275条第2款来限制第1款履行不能，从而加重债务人的负担，是对第275条第2款的误读债务人履行不能或是可苛求性均是由债务关系的内容决定，应该针对案件事实进行分析，此时既不产生极不相当的问题，也不会与交易基础制度发生竞合如果有履行的可能性，但是要排除给付障碍，债务人的给付花费和债权人的给付利益存在极不相当的关系，则第275条第2款和第313条发生竞合由于二者在法律后果上的悬殊，所以实践中易产生价值判断的冲突部分学者提出，为避免相同事物不同对待，即法律上的价值冲突，建议仅保留两个规范之一，这种提法目前很难被立法者采纳法庭上更普遍的做法是，在等价障碍的情形下，以两个规则分别对案件作出评估和判断认为第275条第2款仅适用于债务人给付需要增加而债权人利益却没有相应增长的情况，其余情形则由第313条规制对于第313条的理解不应限于对法条的字面理解，第313条第1款和第2款的事实构成均有待补充或是根本无法补充，对成为交易基础的情势或重大设想的判断，更多地表现为法官基于特定案情作出的价值评价除了有近百年来案例和学说的强大支撑，今时今日的价值变迁也需要立法者和执法者予以关注注释:[l]Dieter Medicus,Schuldrecht IAllegmeiner Ted,Munchen;VerlageC.H.Beck,16Auflage,2005,S.

163.

[2]《合同法》第no条规定〃当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外一法律上或者事实上不能履行；二债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；三债权人在合理期限内未要求履行〃

[3]BT-Drucks14/6040zu§313,Stonung derGeschaftsgrundlage.

[4]根据联邦普通法院的判例，认为货币贬值超过60%时，应按照交易基础丧失处理BGHZ90,227;91,32;96,

37197.

172.

[5]BT-Drucks14/6040zu§275Absatz2,S.129/

130.

[6]MiiKo/Ernst,§275,Rz.19;Eidenmtiller,Jura2001,824,831f.;Zimmer,NJW2002,1,11/12sub3;Picker,JZ2003,1035;Schmidt-Recla,FS Laufs,S.641;Lobinger,GrenzenrechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.87ff.

[7]Canaris,JZ2001,499,501,502;Canaris inLorenz_Hrg.Karlsruher Forum2002,17ff;JZ2004,214ff.

[8]Canaris,JZ2001,499,

501.第1款的规定涵盖了一切形态的给付不能，既包括自始不能和嗣后不能，也包括针对任何人来说的客观不能Unmoglichkeit和仅针对债务人而言的主观不能Unvermogen在一些案例中，第三方虽然可以履行，但债务人本人却有障碍，当债务人不必或不能利用第三人的帮助时，则成立债务人的主观履行不能，受第275条第1款规范;如果债务人本身不能克服其履行困难，但却有义务凭借他人之力来履行，该情形则不属于第275条第1款的内容，而是涉及第275条第2款区分上述两种情形须依据恰当的法律评价，关键问题在于，债务人什么时候有义务借助他人完成给付，什么时候可以免除此种义务，区分的依据何在在债务人有义务借助第三人完成给付的情形下,债务人推动他人努力的限度是多少，即何时能够达到第275条第2款的不可苛求的限度此外，相应的第三人是否有帮助义务，是否有法律上的强制？又或者在什么情况下第三人可选择拒绝帮助这些问题正是给付加重制度的重心所在在具有高度人身性质的给付义务中，因为其高度的人身性排除了第三人代为履行的可能，可以清晰地界定出债务人的主观履行不能第275条第1款涉及债务人无法履行其具有高度人身属性的给付义务，而第275条第3款适用的情况却是债务人虽然可履行给付，但因为履行障碍而不能苛求，二者的适用范围没有冲突因止匕，第275条第1款和第3款之间的界定比第1款和第2款的区分要明确由于第275条第1款可排除第275条第2款、第3款和第313条的适用，所以对主观履行不能的确定即具有重要的意义又第275条的极不

[9]Staudinger/Lowisch,BGB§275,Rn.

19.

[10]Canaris,JZ2001,499,

501.

[11]Canaris,JZ2001,499,501;JZ2004,

214.

[12]Zimmer,NJW2002,1,2;Canaris,JZ2004,214;MuKo/Emst,BGB§275,Rn.51/52;Emmerich,Leistungsstorungen,Rn.42/43;Palandt/Heinrichs,BGB§275,Rn.24/25;Bamberger/Roth/Unberath,BGB§275,Rn.42ff;Faust inFaust/Huber,Schuldrechtsmodernisierung,Rn.

12.

[13]Emmerich,Das Rechtder Leistungsstorungen,Rn.42ff.

[14]Emmerich,Das Rechtder Leistungsstomngen,Rn.

63.

[15]Emmerich,Das Rechtder Leistungsstorungen,Rn.

65.

[16]MUKo/Emst,BGB§275,Rn.30a.

[17]MuKo/Emst,BGB§275,Rn.89-_18]Faust inFaust/Huber,Schuldrechtsmodernisierung,Rn.12_19]Ackermann,JZ2002,378,383sub b.

[20]Picker,JZ2003,

1035.[211Picker,JZ

2003.1035,1036

[22]Canaris,JZ2004,214,216ff.

[23]Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.56if.

[24]Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.57

[25]Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.

64.

[26]Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.76ff,88ff._27]Huber,Festschrift Schlechtriem,S.521,538f.28]Drauf weistauch Wilhelm,DB2004,1599,1604sub2

[29]Huber,Festschrift Schlechtriem,S.521,528f,

530.

[30]Wilhelm,DB2004,1599,1603f._31]Huber,Festschrift Schlechtriem,S.521ff,540ff._32]Huber.Festschrift Schlechtriem.S.521ff.

541._33]Huber,Festschrift Schlechtriem,S.521ff,542ff,546,561f;a.A.PalandVHeinrichs,BGB§439,Rn.16a.

[34]Huber,Festschrift Schlechtriem,S.521ff,546,561/

562.35]Ackermann,JZ2002,378,379/

384.

[36]Ackermann,JZ2002,378,

383.37]Ackermann,JZ2002,378,379/

384.38]MuKo/Westermann,BGB§439,Rn.

20.

[39]MuKo/Westermann,BGB§439,Rn.22;desgl.Staudinger/Lowisch,BGB§439,Rn.

43.40]MuKo/Westermann,BGB§439,Rn.2241]MdKo/Westermann,BGB§439,Rn.

23.

[42]MUKo/Westermann,BGB§439,Rn.

21.43]Pfeiffer,ZGS2002,217,218;Standinger/Matusche-Beckmann,BGB§439,Rn.41;zweifelt Bamberger/Roth/Faust,BGB§439,Rn.40/41,

55.Dagegen u.a.Kirsten,ZGS2005,66,

67.

[44]Pfeiffer,ZGS2002,217,218

[45]Staudinger/Lowisch,BGB§439,Rn.41

[46]Pfeiffer,ZGS2002,217,218/

219.

[47]Staudinger/Peters,BGB§635,Rn.9;MuKo/Busche,BGB§635,Rn.38;Palandt/Sprau,BGB§635,Rn.10;Bamberger/Roth/Voit,BGB§635,Rn.

14.

[48]MUKo/Busche,BGB§635,Rn.

38.

[49]MiiKo/Busche,BGB§635,Rn.

32.

[50]MuKo/Busche,BGB§635,Rn.30ff,39;Bamberger/Roth/Voit,BGB§635,Rn.

14.

[51]MUKo/Busche,BGBV635,Rn.30ff,

39.[52Staudinger/Peters,BGB§635,Rn.

6._53J Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.241ff.

[54]Lobinger,Grenzen rechtsgeschilftlicher55]Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.241ffLeistungspflichten,S.

268、269_56]Schmidt-Recla,Festschrift Laufs,S.641,662ff.

[57]Canaris,JZ2001,499,

501._58]Schmidt-Recla.Festschrift Laufs,S.

641.663/664f.

[59]Schmidt-Recla,Festschrift Laufs,S.641,

668._60]Canaris inLorenz Hrsg.,Karlsruhe Forum2002,S.10,13ff.;MuKo/Ernst,BGB§275,Rn.22;Bamberger/Roth/Unberath,BGB§313,Rn.

22.

[61]Canaris inLorenz Hrsg.,Karlsruhe Forum2002,S.10,13ff.;MuKo/Emst,BGB§275,Rn.21;Bamberger/Roth/Unberath,BGB§313,Rn.

22.

[62]MUKo/Ernst,BGB§275,Rn.19ff,

23._63]Schmidt-Recla,Festschrift Laufs,S.641,662ff.Die Schuldrechtskommissionhat inihremAbschlussbericht furden Vorrangdes§306BGB-KE§313BGB alsdas gegeniiber§275BGB-KE spezielleGesetzpladiert:Abschlussbericht,S.151sub

6..ImKommissionsentwurf hatte§275BGB-KE jedochein anderesGesicht alsderjetzt geltende§275BGB.

[64]这一矛盾被称为“门槛问题〃Schwe11enprob1ematik:MUKo/Emst,BGB§275,Rn.

29.

[65]Picker,JZ2003,

1035..66]Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,

2004.,67]Zustimmend Picker,JZ2003,1035,1036ff;Lobinger,GrenzenrechtsgeschsftlicherLeistungspflichten,S.139/140;Wilhelm DB2004,1599,

1604.68]Jakobs,Unmoglichkeit,126ff,141ff,150ff..69]Jakobs,Unmoglichkeit,155/

156.

[70]Canaris,JZ2001,499,

501.

[71]Pfeiffer,ZGS

2002.217,218/

219.

[72]BT-Drucks14/6040,zu§439Abs.3,S.

232.

[73]Heinrich,ZGS2003,253,

258.

[74]MuKo/Westermann,BGB§439,Rn.

26.

[75]Ackermann,JZ2002,378,379/

384._76]Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.

83._77]Lobinger,Grenzen rechtsgeschaftlicherLeistungspflichten,S.139/140相当（grobesMissverhaltnis）理论与第313条的不能合理期待（Unzumutbarkeit）也形成法条上的竞合关系，对此下文需要作进一步的解释

（二）新债法第313条新债法第313条最初是由1984年司法部部长Hans-Jochen Vogel设立的债法改革委员会（§306BGB-KE）提出，1991年该委员会提交了决议案受《欧盟消费品买卖指令》的影响，拖延了近10年的债法改革委员会法案才得以重新讨论和立法，其中法律议案的306条被原样搬入新债法，即成为第313条《德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书》（以下简称《立法理由书》）还原文使用了债法改革委员会在决议案中的立法理由［3］第313条第1款规定“已成为合同基础的情况在合同订立后发生重大变更，并且假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求合同的改订，但以在考虑到个案的全部情况，特别是合同所规定的或者法定的风险分配的情况下，维持不改变的合同对一方来说是不能合理的期待为限”第2款规定”已成为合同基础的重要设想表明为错误的，与情势的变更相同”第3款规定”合同的改订为不可能或者对一方来说是不能合理期待的，遭受损害的一方可以解除合同就继续的债务关系而言，以通知终止权代替解除权”第313条第1款规定了客观交易基础障碍应具备的条件，即

（1）合同订立后，情势发生了重大变更；

（2）该情势已经成为合同的基础,但不是合同的内容；

（3）如果当事人能够预见到此种变更，则当事人不会订立合同或者将以其他内容订立合同；

（4）如果考虑到个案的全部情况，特别是约定的和法定的风险承担时，不能苛求一方当事人坚持履行维持不变的合同从这一角度回顾以往的审判实践，可以看到本项下适用的情形有（D等价障碍认为在双务合同中，当事人订约时是以给付和对待给付具有同等价值为前提条件，这种等价关系被看做第313条第1款意义上的交易基础合同订立后，由于出现了当事人未能预料的情况，破坏了给付和对待给付的等价关系，在超出一定限度时，即认为交易基础丧失最典型的例子是货币贬值

[4]⑵其他的负担因素除了直接作用于合同给付或对待给付的情势变化外，还有一些负担因素以其他方式带来等价障碍比如一方当事人在合同签订后遭遇了一些负担，虽然负担因素并不直接针对合同给付本身，但却损害了该当事人的整体支付力，使一方当事人履行自己所负担给付的困难增加，此时合同的交易基础也可能因此而发生障碍，发生经济上履行不能（wirtschaftlicheUnmoglichkeit）

（3）由关联法律关系产生的相互依赖性，是各法律关系的行为基础第313条第2款规定了所谓的主观交易基础障碍，认为成为合同基础的重大设想被表明为错误，视同第一款所称的情势的变更这里所谓重大设想可能是双方共同的，也可能是一方当事人所存有的，但为对方所知并未提出异议的因此本项下可能的情形则为，

（1）共同的动机错误指双方当事人对事实问题或法律问题的共同错误，例如，计算错误，对收益的估计错误，以及对土地交付使用的准许性的错误等

（2）目的障碍如果一方当事人希望通过给付达到某种特定的合同目的，比如对给付标的物有特定的使用时，该合同目的则有可能成为交易的基础当合同目的不能实现或者实现合同目的已经失去其意义，那么就会发生交易基础障碍问题本条的中心问题在于，什么时候一种情况或当事人的一种设想能够成为合同的行为基础，它们又为何能够具有此种资质？联系以往的学说、判例，我们看到，对成为交易基础的情势的认定，未必是基于对一方当事人的评价，更多的是基于法官或律师直接从法律中导出的价值判断第313条没有从根本上解释上述问题，而只是对以往经验成果的总结，目前的法律状态与债法改革前并无显著区别

（三）新债法第439条第3款、第635条第3款根据第437条第1款的规定，买卖物在风险转移时有物的瑕疵或权利瑕疵时，可依照第439条请求事后补充履行第439条第1款规定”作为事后补充履行，买受人可以根据自己的选择，或者请求除去瑕疵，或者请求给付无瑕疵的物”第275条第I款优先于第439条适用，和上文提到的一样，首先得考察第275条第1款意义上的主观履行不能是否成立如果不在第275条第I款之限，债务人则必须消除瑕疵，除非出现第439条第3款所列情形第439条第3款规定“在不妨碍第275条第2款和第3款的情况下，买受人选择的事后补充履行方式只有需费过巨始有可能的，出卖人可以拒绝它在此情况下，无其必须考虑物在无瑕疵状态下的价值、瑕疵的严重程度以及能否动用另一事后补充履行方式而不对买受人有显著损害的问题在此情况下，买受人的请求权限于另一事后补充履行方式；出卖人在第一句的要件下拒绝另一事后补充履行方式的权利不受影响”根据该条规定，出卖方在需费过巨时既能够免除消除瑕疵的义务,也能够免除重新给付的义务与第313条比较可知，一方面，由买受人选择的事后补充履行的方式虽有可能对出卖方构成需费过巨unverhaltnisma3ige Kosten,但是却低于交易基础障碍设定的不可苛求Unzumutbarkeit的界限，二者不存在冲突；另一方面，由于事后补充履行带来的需费过巨，可能形成额外的负担因素，这些因素以一种有损于交易基础的方式影响法律行为的等值关系在后一种层面上，有必要区分第313条和第439条第三项根据新债法第635条第1款，在承揽合同中，承揽人有权选择消除承揽物的瑕疵，或者制作新的工作物在这一前提下，第635条第3款规定“在不妨碍第275条第二款和第三款的情况下，事后补充履行需费过巨始为可能的，承揽人可以拒绝事后补充履行”本条基于和第439条同样的原因，与第313条产生法律适用的问题这里，债法现代化法不仅在第313条中确定了交易基础障碍规则,而且针对给付加重问题，引入了一些相关规定,诸如第275条第2款、第3款，第439条第3款，第635条第3款，从而在实务中带来了新的规则间的划界问题虽然《立法理由书》中有关于区分第275条第2款“事实上的履行不能”faktische Unmoglichkeit和第313条“经济上的履行不能”wirtschaftliche Unmoglichkeit的尝试,［5］但在实际操作时，二者于适用范围上却仍时有交叉，［6］并且其在法律后果上显著的差异则带来了法律价值冲突问题而且，第439条第3款、第635条第3款也明显与第275条第2款、第3款有重合，继而与第313条也存有可产生矛盾之处因而对此一问题，判例与学说的态度，值得关注

三、给付加重及其对给付义务的影响解释论的立场一超出责任限度的履行义务第275条第2款给付加重是指在缔约后出现的、不能归责于债务人的情况致使债务人履行困难对于给付加重是否能够引起主观履行不能，是否能够结束履行义务，以及给付负担达到何种程度方构成给付加重等问题，各种学说莫衷一是Canaris认为，债务人在第275条第2款界定的牺牲范围内，应采取任何措施消除履行障碍，而不问其是否对该障碍事由负责，但如果债务人的给付需要和债权人的给付利益处于极不相当的关系中时,债务人可拒绝给付［7］对此，Canaris举出一个著名的教学案例，即戒指落人海底，将其取回，“虽然在理论上可行，但是任何一个理智的债权人都不会再认真地期待［8］Lowisch却认为该案以第275条第1款主观履行不能理论解决更为恰当［9］由于这样的戒指落人海底案没有现实的关系，所以上述不同的认识方式也没有实际的而只有理论上的意义对Lowisch而言，履行不能是一个价值评价的问题，对Canaris来说则是一个有优先权的事实情况止匕外，Canaris认为第275条第2款还涵盖“法律上有疑意，不能确定是否可评价为主观履行不能”的案例［10］例如，对于标的物在移转占有前被盗，出卖人（债务人）须付出多少努力来追回被盗物，Canaris认为，债务人应努力至第275条第2款界定的牺牲临界点，才可抗辩其给付义务［11］学界多数人持此观点［12］Emmerich认为，如果债务人丧失对给付标的物的处置权，且根据常人的判断，要求债务人履行已不可能，则给付义务可依据第275条第1款免除；［13］但如果给付标的物处于第三人支配下，且该第三人又准备帮助履行，只是债务人对此需要支付高额费用，则适用第275条第2款，考察债务人履行给付需要支出的费用与债权人的给付利益是否严重不成比例［14］在此情况下，考虑到当事人的约定和诚实信用的要求,债务人有可能为了重获履约能力，而支付显著多于其从债权人处获得的对待给付的价值［15］但是，由于第275条第2款赋予债务人的仅是一项抗辩权，如果债务人（因疏忽）未行使此项抗辩，而对诚实信用的考量又没有具体的评价标准，则根据Emmerich的观点，法庭只能判决债务人即使支出高额费用也要履行给付。