还剩30页未读，继续阅读
本资源只提供10页预览，全部文档请下载后查看！喜欢就下载吧，查找使用更方便
文本内容:
第一章国际私法概论第一节国际私法调整对象和调整措施一,国际私法调整对象涉外民事关系Civil relationinvolving a foreign element涉外状况
1.主体涉外参与民事关系的自然人、法人具有外国国籍，主体一方或双方涉外eg.涉外婚姻,外贸，涉外侵权
2.标的物涉外eg.买卖货品在国外的协议，涉外继承赵欣伯继承案
3.法律事实涉外法律事实:导致民事法律关系产生、变更、消灭的行为或事件事件不以人的意志为转移行为合法行为、非法行为eg.被继承人在外国死亡，协议签订或履行在外国，船舶在X X国领海发生碰撞即在该国境内发生英文:What constitutesa foreignelementA foreign-related elementis satisfiedby oneof具有下列状况之一即可the followingcircumstances:l.one partyis aperson offoreign nationality;
2.the legalfacts takeplace in aforeign country;
3.the subjectmatter of the disputeis situatedin aforeigncountry.[Case]中国机械企业与日本东芝株式会社在日本签订买卖协议其中，从中国的角度，主体一方涉外，标的物涉外，法律事实涉外；从日本角度，只有主体涉外A注意点
1.三个原因中有一种涉外即可
2.涉外原因的考察有一种角度的问题从哪个国家或哪个国家的法院的角度分析涉外原因现行立法的规定
1.《民法通则合用意见》的定义凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”局限性之处1主体只考虑国籍原因，不考虑住所、营业地等其他原因，这导致某些干扰状况，如泰国华侨与中国国籍人结婚到涉外婚姻登记部门，按照上述定义，这不属于涉外婚姻，而实践中视为涉外婚姻；营业地在不一样国家而在中国注册登记的法人按照定义不是涉外2与公约有冲突，我国规定只要都是在中国注册的无论营业地，均不是涉外；公约规定营业地不在同一国内均为涉外
2.《民法典草案》的定义有下列情形之一的，为涉外民事关系民事关系一方为外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；民事关系一方的住所、常常居住地或营业所位于中国人民国和国领域外；民事关系的标的物在中华人民共和国领域外，或争议标的转移越出一国国界；产生、变更或消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外1外国领域内、在外国改为中国领域外涉外原因的范围扩大了中日大陆架之争中国主张自然延伸，日本主张中间线专属经济区、领海不是一国领土1982年《民事管辖和判决法》the civiljurisdiction andjudgement act合并了1968年《布鲁塞尔公约》the BrusselsConvention1991年《民事管辖和判决法》the civiljurisdiction andjudgement act合并了1989年《卢加诺公约》the LuganoConvention一出现
1.定义，1送达诉状claim form或同等文献时被告本人在法院地则获得管辖权2被告与否仅是短期停留，在所不问，但不能是被哄骗或受绑架而入境3案例P
942.评价1被批评为过度Exorbitant，并为1982年法律拒绝合用于欧盟居民2长处简洁virtue ofsimplicity人与否在法院地相对于认定住所地或居住地与否在法院地轻易鉴别;法院行使自由裁量权exercise discretion可以弥补其粗糙harshness二服从管辖一［带格式的:项目符号和编号
1.被告通过服从授予法院管辖权
2.服从管辖的四种状况
①被告接受送达the defendantaccepts serviceof process指示法院地的律师代表他接受送达；承认送达而没有规定法院裁决管辖问题P95
②被告作了实体答辩the defendantpleads to the merits；如探讨违约责任libility forbreach ofcontract规定法院中断诉讼stay the action
③被告通过协议约定的送达方式表达服从the defendantcontracts tosubmit@—
④原告在当地法院起诉被告A claimantwho abroadsues cdefendant here外国的原告在当地起诉英国被告,而被告提起反诉acounterclaim则就被告的反诉表明其服从了法院的管辖三通过域外送达扩展法院管辖权extend jurisdictionbyjervice abroad
1.由原告需提供书面证据written evidence证明合理的胜诉前景a reasonableprospect ofsuccess后发展为证明有或存在它但愿审理的严厉问题》“提供书面证据”规定太高，原告的举证责任太重大,且能否到达合理的胜诉前景”尚有待法院:带格式的:项目符号和编号审定》证明有或存在它但愿审理的严厉问题”的规定是合理的，只要证明原告的规定是合法的，不是无中生有即可
2.法院在决定与否同意域外送达时应遵照的几种原则P97第二节1非常谨慎exceedingly careful2存有疑问时从有助于被告的方向解释in thedefendants favor由于被告没申辩机会,所有的证据都是原告的主张3原告应对申请之原因作详尽和清除的披露pull andclear disclosure4假如仅仅文字符合而不符合精神的，应拒绝法院审是实质审
⑤法院应考虑其与否是合适的法院四协议P
991.协议在法院地签订I带格式的:项目符号和编号
2.是由或通过法院地的代理人签订
3.合用英国法
4.协议中包括了一种授权法院审理协议诉讼的条款第二节管辖根据（大陆法系的管辖权）jurisdiction bases一.属人管辖personal jurisdiction〔带格式的:项目符号和编号刑法原则民事♦♦■Personal属人Personal属人Territorial属地Territorial属地Protective保护性协议:带格式的:项目符号和编号Universal普遍性
（一）定义
1、根据国籍联络所行使的管辖权，即一国对其国民所行使的管辖权
2、实行该管辖权的国家法意卢森堡希腊西班牙比利时荷兰如《法国民事诉讼法》第十四条、第十五条只要协议的一方当事人具有法国国籍，法国法院就有管辖权我国民诉法中未将国籍作为管辖根据
（二）评价
1、属人管辖是从国家主权引申出的
2、缺陷
①过度管辖会导致积极冲突一案多诉、跟脚关系、判决难以执行管辖局限性会导致消极冲突
②单独考虑了国籍而没有其他根据二.属地管辖territorial jurisdiction
（一）定义根据案件与法院地的地区联络行使的管辖权:带格式的:项目符号和编号）
（二）常见的地区连接原因•协议缔结地协议履行地标的物所在地侵权行为地住所地代表机构所在地被告可供扣押财产所在地［带格式的:项目符号和编号
（三）一般管辖general jurisdiction.住所-一协议案件侵权案件离婚继承案件等常常居住地
（四）尤其管辖.:带格式的:项目符号和编号侵权行为地协议签订地协议履行地》《民诉》第二百四十条因协议纠纷或其他财产权益纠纷对在中国领域内没有住所的被告提起的诉＜:带格式的:项目符号和编号讼，假如协议在中国领域内签订或履行，或诉讼标物在中国领域内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，可以由协议签订地、协议履行地、诉讼标的物所在地，可供扣押的财产所在地，侵权行为地或代表机构所在地人民法院管辖A可供扣押的财产distrainable property代表机构the representative office协议签订地或履行地the place where the contract signedor performed三•协议管辖contractual jurisdiction
（一）定义又名合意管辖，指根据当事人所签订的协议行使的管辖权
（二）承认协议管辖的理由.L实现当事人之间诉讼机会的均等对于同一种案件存在多数国家管辖权重叠的状况，对原告有利，可以选、带格式的:项目符号和编号择一种有助于自己的国家起诉，被告是被动的，而协议管辖使双方都可以选择，不是原告单方意思
2、增K诉讼的可预见性（predictability）和确定性（certainty）
3、能有效减少管辖权的冲突
（三）排他性与非排他性的管辖协议（按协议内容）
1、排他性/专属性的管辖协议exclusive jurisdictionalagreement当事人约定的法院有管辖权，排除其他法院的管辖权A两个功能授权、排除
2、非排他性的管辖协议当事人约定的法院有管辖权，根据属人、属地原则有管辖权的其他法院也有管辖权单一功能授权A Eg.”本协议争议必须/只能/应当由XX法院管辖”本协议争议可以由XX法院管辖”本协议争议由XX法院管辖实践中取决于各国家的推定，我国推定为排他性.
（四）明示的和默示的管辖协议（按意思表达的方式）
1、明示的管辖协议express jurisdictionalagreement当事人明确约定的管辖协议
2、默示的管辖协议implied jurisdictionalagreement又称同意管辖，指当事人不是通过语言而是通过行为体现了同意管辖的意思如应诉、答辩；原告向法院起诉，被告不提起管辖权的抗辩A《民事诉讼法》第二百四十五条涉外民诉的被告对人民法院的管辖权不提出异议并应诉答辩的，I带格式的:项目符号和编号视为承认该人民法院为有管辖权的法院
（五）对管辖协议的限制》《民事诉讼法》第二百四十二条涉外协议或涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与I带格式的:项目符号和编号争议有实际联络的地点的法院管辖，在中国法院管辖的，不得违反本法有关级别管辖和专属管辖的规定A Q甲乙之间的争议由英国伦敦法院管辖，在什么条件下协议有效？诉因-■■涉外、纠纷类型限于协议和其他财产权益纠纷、书面形式、实际联络A港澳台参照涉外案件适使用方法律:带格赢:项目符号和编号》【Case】中化连云港企业与中东海星企业中化连云港企业与中东海星企业（阿联酋企业）签订买卖协议，协议十三条规定本协议受瑞士有效法律管辖并据之进行解释，双方同意有争执应提交瑞士苏黎世法院裁决事后，中方向我国法院起诉，我国法院与否有管辖权取决于管辖协议与否有效,管辖协议无效则我国法院有管辖权※最高院的批复”实际联络应作广义的理解有形联络（外在的联络），如住所地、国籍等；内在联络或实质性联络（选择了瑞士的法律，协议就与瑞士有了实质性联络）※二百四十二条中“专属管辖的错误草案中的原意是选择外国法院管辖的不得违反中国法律有关专属管辖的规定，但凡我国法律有专属管辖的，当事人不得选择外国法院管辖；修改后的法律为选择中国法院对不得违反级别管辖和专属管辖※对此错误的弥补是《民事诉讼合用意见》第三百零五条依民事诉讼法二百四十二条和三十四条，属于中国法院专属管辖的案件，不得用书面协议选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外----即协议管辖不得损害专属管辖》《协议选择法院公约》（convention0n choice of courtsagreement）与我国现彳亍法律不一样:L只能在详细的民事关系上约定管辖法院，我国民诉法没有此规定:带格式的:项目符号和编号详细的协议或侵权纠纷，不是一段时期内所有的纠纷，如约定2月至11月份期间发生的所有争议提交给巴黎法院管辖不符合条件，因未详细到某个争议
2、公约的形式要件更详细电子邮件、书面互换明确被列为形式要件:带格式的:项目符号和编号
3、不规定当事人选择的法院于纠纷有实际联络，即强调法院的中立性＜对法院的规定中立性法院须不是当事人.一方的国籍国法院；专业性法院须有审理这一类案件的经验公正性法院的法官须公平公正地看待当事人
4、当事人没有明确管辖协议是排他性的还是非排他性时，作排他性的推定我国民诉法未明确规定此推定，实践中按此推定公约条文除非当事人另有明确约定，指定一种缔约国法院或一种缔约国的一种或多种特定法院的，选择法院协议应被认为是排他的A choice of court agreement whichdesignates the courts ofore contracting state or one ormorespecific courtsof the contractingstateshall bedeemed to be exclusiveunless the parties haveexpresslyprovided otherwise.；确格式的:项目符号和编号
①本协议争议由英国法院管辖•
②本协议争议由英国伦敦法院管辖
③本协议争议由英国伦敦法院和利物浦法院管辖
5、公约规定了管辖条款的独立性协议无效时，作为协议一部分的管辖条款是有效的An exclusive choiceofcourt agreementthat formspart of a contractshall be treated as anagreement independentof the other termsof the contract.The validityof theexclusivechoiceofcourt agreementcanrot becontested solelyon theground that thecontract is notvalid.构成协议一部分的排他性选择法院协议应被视为独立于该协议其他条款之外的独立协议,排他选择法院协议的有效性不得仅由于协议无效而被视为无效
6、规定了管辖协议合用约定的法院所在地的法律如本协议争议合用瑞士法，由瑞士苏黎世法院管辖〃Article6A courtof contractingstate otherthan thatof the chosen courtshould suspendor dismissproceedingsto whichan exclusivechoiceofcourtagreementapplies unlessthe agreementis nullandvoid under the law of the state of thechosencourt.未被选择的法院的义务缔约国被选择法院外的法院应中断或拒绝排他选择法院协议所合用的诉讼，除非根据被选择国家的法律该协议无效如根据瑞士法判断管辖协议与否有效---中国当事人负举证责任协议有效---中国法院无权管辖协议无效---中国法院有权管辖[CASE]厦门经济特区进出口企业诉欧洲海外班轮企业案「案情」原告福建省厦门经济特区物资供应企业地址福建省厦门市湖里工业区海天路53号被告N.V.欧洲一海外班轮企业EUROPE—OVERSEASSTEAMSHIP LINESN.V.BELGIUM地址比z o利时王国安特卫普市B—103富兰克林克尔FRANKRIJKLEI103B—ANTWERREN BELGIUM1985年4月3日,原告与香港华润艺林有限企业在香港签订TIS3—85558A号钢材购销协议，由华润艺林有限企业向原告供应总金额为
95.95万美元的钢材协议规定由卖方向买方提交空白背书全套已装船清洁提单,提单应注明“运费已付字样原告按协议规定将货款如数汇至华润艺林有限企业帐上1985年5月31日，这批货品在联邦德国汉堡港装上被告所属美女星轮被告签发了已装船清洁提单，提单正面记载RST37—2/DIN17100线材809件重
1047.42吨,BS4449/197812米螺纹钢1199捆，重
3104.91吨，合计件，
4152.330吨托运人是联邦德国通用钢材出口股份企业，收货人凭指示提货，装货港汉堡，卸货港厦门，运费已在汉堡港预付背面首要条款规定本提单合用《海牙规则》及《海牙维斯比规则》的有关规定；责任限制条款规定承运人对货品的丢失与损坏所负的责任，每件或每长吨不超过500美元；管辖权条款规定一切祈求与争议须由船企业自行选择国家并由该国法院裁决1985年8月14日，美女星”轮抵中国厦门港卸货经厦门外轮理货分企业理货，发现该轮短卸43捆钢材对此，〃美女星轮船长在货品溢短单、货品残损单上签字确认嗣后，厦门进出口商品检查局对货品检查后出具《检查证书》，确认〃捆数短少43捆，重量短少
102.02吨，系发货前漏装所致原告据此向被告索赔，被告迟迟不作答复1986年6月13日，原告向上海海事法院起诉，规定被告赔偿短交43捆钢材所导致的货损及利息计29,
174.79美元在法院庭审期间,原告将祈求赔偿的金额变更为38,
515.39美元（其中货损24,
147.58美元，1985年8月至1991年3月按中国银行外汇贷款利率计算利息损失14,
367.81美元）上海海事法院按照最高人民法院1986年1月31日《有关涉外海事诉讼管辖的详细规定》有关航程终止地或卸货港为我国港口的国际海上货品运送协议纠纷，我国法院有管辖权的原则，决定立案受理6月24日，法院通过外交途径向被告送达应诉告知书及起诉状副本10月24日，被告在送达回证上签字确认收到应诉告知书及起诉状副本，但未提出答辩1990年2月22日、9月3日，法院通过外交途径分别向被告送达传票,规定被告于1990年6月22日上午9时和1991年3月21日上午9时到上海海事法院出庭被告分别于1990年5月23日、11月28日在送达证上签字确认收到上述两份传票，但届时并未出庭，也未提出任何不到庭的意见及理由「审判」上海海事法院经开庭缺席审理认为美女星”轮签发的提单是有效的，应予承认提单一经签发，即对承、托双方及收货人具有约束力，美女星轮应按提单正面记载的货品数量，将货品完好地交给提单持有人即本案原告尽管商检局的《检查证书》认为美女星轮短少的货品系发货前漏装所致，该轮船东可提出确切证据证明已装船货品与提单记载不符，以此对抗托运人但被告不得以此理由对抗在卸货港的提单持有人对美女星轮短交货品所引起原告的经济损失，被告负有赔偿责任鉴于被告以货品重量计收运费的事实及提单中责任限制条款有关承运人对货品的灭失或损坏所负的责任为每件或每长吨不超过500美元的规定，并考虑到“美女星轮短交的线材和螺纹钢每长吨的价格均不超过500美元的状况，被告的赔偿应以原告的实际损失为根据参照有关国际通例和习惯做法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五条第一款、第一百一十三条第二款后项、第一百三十条的规定，上海海事法院于1991年7月4日缺席判决被告N.V.欧洲一海外班轮企业应赔付原告福建省厦门经济特区物资供应企业38,
515.39美元被告应在本判决生效后10日内将此款汇至原告帐上延期履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息「评析」本案的审理严格执行我国有关的程序法和实体法，并参照国际公约和国际习惯做法，保护了当事人的合法权益，是一次成功的审判它对如下问题的处理具有积极意义
一、对于本案提单管辖权条款效力的处理本案提单管辖权条款规定，一切祈求与争议须由船企业自行选择国家并由该国法院裁决从协议关系来看，这本应对争议双方当事人具有约束力但本案原告向被告提出索赔后，被告迟迟不作答复，即没有行使提单管辖权条款规定的权利在此状况下，原告向上海海事法院提起诉讼,法院予以受理；并在受理案件后，先后三次向被告送达了应诉告知书和出庭传票，被告均未提出任何管辖权方面的异议，并在送达回证上签字确认收到诉讼文书被告的这些行为可以视为放弃了提单管辖权条款的权利，承认受理案件的法院为有管辖权的法院况且根据我国有关规定，航程终止地、卸货地的我国法院对海上运送协议争议是有管辖权的因此，本案受理法院对提单管辖权条款效力的处理，符合我国民事诉讼法第二百四十五条的规定，也符合国际民事诉讼关系所规定的公平、便利原则，保护了国际海上货品运送当事人的诉讼权利
二、有关责任问题的处理国际公约对提单记载的初步证据效力规定是双重性的，如《海牙维斯比规则》规定，提单记载事项，对托运人的效力为初步证据，对第三人（提单受认人）则为最终证据，承运人不能向收货人否认提单记载事项本案提单首要条款规定合用《海牙规则》、《海牙维斯比规则》的规定因此，法院认定被告所签发的清洁提单，对合法持有提单的第三人发生效力，提单签发者须按提单记载向提单持有人交接货品,不能以实际上部分钢材未装上船的理由来对抗提单持有人本航次短卸货品的责任应由承运人（即本案被告）承担这样判决是对的的，保护了提单持有人的合法权益
三、对于赔偿额计算的处理对国际海上货品运送的承运人，国际航运通例采用支持、鼓励、保护的原则，在赔偿额上规定了承运人的赔偿责任限制制度《海牙维斯比规则》对未申报价值的货品，承运人赔偿最高限额规定为每包、每件或每单位10,000金法郎或每公斤30金法郎，以其高者为准本案提单记载的货品既有重量又有件数，责任限制条款又规定最高赔偿额每件或每长吨不超过500美元若按重量数和件数来计算赔偿额，则按重量数计算的成果要不小于按件数计算本案承运人是以重量公吨计收运费的，如按长吨计算，每个单位和按公吨计算同样均不超过500美元据此，法院决定以重量公吨作为计算赔偿额的原则，判决依每公吨货品的实际损失作出赔偿这样处理，既注意到国际航运上对承运人的鼓励、支持和保护的习惯，也照顾到货主的利益[CASE]百事利达国际有限企业诉招商银行、北京利达海洋生物馆有限企业借款协议纠纷管辖权异议上诉案最局人民法院民事裁定书（）民四终字第7号上诉人（原审被告）百事利达国际有限企业住所地香港尤其行政区中环干诺道200号信德中心1506室法定代表人赵文，该企业董事长被上诉人（原审原告）招商银行住所地广东省深圳市深南中路2号法定代表人刘松金，该行董事长原审被告北京利达海洋生物馆有限企业住所地北京市海淀区高梁斜街乙18号法定代表人宗英，该企业董事长卜诉人百事利达国际有限企业因与被卜诉人招商银行、原审被告北京利达海洋牛物馆有限企业借款协议纠纷管辖权异议一案，不服广东省高级人民法院（）粤高法经二初字第7-1号民事裁定，向本院提起上诉称
1.上诉人与招商银行在借款协议中约定可向深圳市有管辖权的人民法院提起诉讼，完全符合我国民事诉讼法与争议有实际联络的地点的法院管辖的法律规定；
2.本案争议标的数额巨大，属重大涉外案件，根据我国民事诉讼法的有关规；定,深圳市中级人民法院对本案具有管辖权
3.上诉人与招商银行之间的法律行为发生在1996年，而原审裁定引用的最高人民法院法发
[1999]11号《有关各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的告知》公布于1999年，根据我国法无尤其规定无溯及力的法律原则，本案不应合用该告知并且，其为境外企业，亦非法律专业人士，对于最高人民法院下发各级人民法院的各类告知或内部文献，无随时所有知悉的也许，对于鉴定其与招商银行之间的协议管辖违反了级别管辖的成果难以接受认为本案协议管辖条款合法有效，祈求撤销原审裁定被上诉人招商银行未作答辩本院经审查认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，涉外协议或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联络的地点的法院管辖，但选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反该法有关级别管辖的规定本案上诉人百事利达国际有限企业与被上诉人招商银行在借款协议中约定在发生争议时……任何一方均可向中华人民共和国深圳市有管辖权的人民法院提起诉讼〃，该约定属协议管辖条款根据最高人民法院1999年4月9日公布的法发
[1999]11号《有关各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的告知》的规定，广东省高级人民法院受理涉外和涉港、澳、台的案件，争议金额不得低于8000万元本案争议标的额巨大,故广东省高级人民法院对本案享有管辖权，当事人之间的协议管辖因违反级别管辖的规定而无效级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工，最高人民法院1999年《有关各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的告知》合用于该告知下发后人民法院正在审理的所有案件当事人之间的法律行为尽管发生在1996年，但其纠纷诉至法院是在，故百事利达国际有限企业提出的根据我国法无尤其规定无溯及力”的法律原则本案不应合用该告知的观点，不能成立；其提出的深圳市中级人民法院对本案具有管辖权的主张本院不予支持；此外，百事利达国际有限企业以其对本院法发
[1999]11号告知未知悉、因此不能接受广东省高级人民法院管辖的理由，于法无据，亦不能成立综上,上诉人百事利达国际有限企业的上诉理由均不能成立，其上诉祈求应予驳回原审裁定对的,应予维持本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、第一百五十四条、第一百五十八条的规定，裁定如下驳回上诉，维持原裁定本裁定为终审裁定第三节不以便法院原则forum non-conveniens[CASE]印度博帕尔毒气泄漏案1984年12月3日凌晨，在距首都新德里以南750公里、地处印度中部丘陵地带中央邦首府博帕尔市附近的一家农药厂，装有液态剧毒气体甲基异氟酸盐的储气罐内温度上升，压力过大，一股浓烈、酸辣的乳白色气体从储存罐内渗漏出来，在博帕尔市内外以浓雾状游移于地表附近，经久不散这次事故使储气罐内45吨剧毒气体泄漏殆尽仅2天内就有2500余人丧生,另有60万人受毒气不一样程度的伤害到1994年死亡人数已达6495人，尚有4万人濒临死亡惨案发生后,印度政府向受害者及死者家眷提供了一定数量的紧急救济美国和印度的律师代表博帕尔市的受害者向美国联合碳化物企业提出850亿美元的赔款和罚款美国法院于1986年5月作出裁决，声称事故发生在印度，案子应由印度审理1986年10月，印度博帕尔地区法院正式开庭审理此案印度政府1986年11月22日正式向法院提出，规定该企业赔偿
31.5亿美元1989年2月14日，印度最高法院最终裁定该企业赔偿
4.7亿美元，并责令其3月31日一次付清，该企业宣布接受这一裁决印度某些律师和群众对这一裁决不满，纷纷向印度最高法院提出上诉到1990年11月，辛格下台，事件仍未最终了结至1994年，受害者才从美国联合碳化物企业获得
4.5亿美元的赔偿一含义•Forum nonconveniens is a doctrinemainly appliedby commonlaw countries.Its preciseformulation（精确的模式）varies fromcountry tocountry,but ingeneral,one cansay that it permitsa court havingjurisdiction tostay（suspend中断）or dismissthe proceedingsif itconsiders thatanothercourt wouldbe moreappropriate forum.重要合用于一般法系国家的原则，其精确模式因国而异，此原则容许一种有管辖权的法院假如认为另一种法院管辖更合适时，中断诉讼或驳回起诉The grantingofastay ordismiss isdiscretionary andinvolves weighingup allrelevant factorsin the particularcase.It appliesirrespective of（无关的）whether ornot proceedingshave been（）commenced in theothercourt.Though this is afactor thatmay betaken into account决定中断或驳回是法官的自由裁量权，包括权衡详细案件中所有的有关原因中国有关此原则的案例[CASE]日本公民大仓大雄离婚案件日本籍和尚大仓大雄，与中国上海妇女朱惠华结婚后，双方在日本共同生活数月即起纠纷大仓大雄欲赶朱惠华回国未成,遂远道来中国，在上海市中级人民法院起诉离婚，其目的是保住其在日本的财产不受损失由于此案夫妻双方婚后住所均在日本，婚姻事实以及有关夫妻财产也在日本，法院认为假如诉讼在中国进行,既不便于双方当事人的诉讼，也不利于弄清夫妻关系的真实状况,更无法查明大仓大雄在日本的财产，难以保护当事人的合法权益为此，上海市中级人民法院决定不行使司法管辖权，告知大仓大雄去日本法院起诉后日本法院审理后判决双方离婚，并判令大仓大雄给付朱惠华折合近十万元人民币的日币[CASE]1993年深圳市中级人民法院受理原告东鹏贸易企业诉被告东亚银行信用证纠纷案在此案中原、被告双方均为在香港注册的企业，被告在深圳设有代表机构，原告在香港作为开证申请人，向被告提出申请，祈求被告向美国的受益人开出信用证信用证开出后,原告认为信用证受益人有欺诈行为，规定被告停止支付信用证项下货款但被告仍向美国的受益人支付了款项，由此产生纠纷原告诉至深圳市中级人民法院，被告提出管辖权异议广东省高级人民法院根据最高人民法院的批复，认为双方当事人均为香港法人，纠纷与内地无关，为以便诉讼起见，驳回原告的起诉二.该原则则的合用状况P111
（一）合用的美国英国加拿大（一般法区砌口魁北克）新西兰爱尔兰以色列
（二）拒绝不以便法院原阿根廷法德希腊意大利三.该原则的利弊
1.功能
①消除由宽泛管辖权基础带来同一种案件几种国家的法院都可管辖，将产生平行管辖，而这些法院很也许与案件没实际联络,我国民诉法草案中考虑了两个灵活的机制按《民事诉讼法》没有管辖权但容许该法院在某些条件下管辖按《民事诉讼法》有管辖权，但假如管辖很困难，则容许该法院拒绝管辖2处理管辖权规则的僵硬性问题（对大陆法系国家而言尤为重要，也称为软化软处理）3防止（原告）挑选法院（forum shopping）
④减轻法院承担
2.弊端
①审判法院被赋予太大自由裁量权，与否以便无权取决丁法官
②导致案件不必要的延迟
③影响处理成果，法院认为不以便而中断或驳回后当事人很也许不再起诉，这违反了设置该原则初衷（itcannot besaid to be toouncertain andwasteful ofresources）,四.该原则在中国
（一）现行立法、司法解释没有明确规定
（二）学者大抵有2意见
①少数学者反对（该少数学者提出的反对意见建立在对该原则深入研究的基础上，是中肯的）该原则的功能在我有合用条件,无法发挥我国体制难以接受该原该原则不符合我国的司法老则下法官很大的裁量权式
②大多数此原则是一种国际习惯（无法成立的观点，因只有大多数英美法系接受了该原则）此原则是一种国际公约的规定（该观点欠缺，其中的规定是指海牙国际法院的一种公约草案，之后由于两大法系国家对此争议过大而被删除）
（三）我国有关不以便法院原则的法律文献
1.最高院民事庭《涉外商事海事审判实务问题解答》
（一）（不是最高院颁布的《涉外商事审判实务问题解答》，非司法解释）
7、怎样理螭口掌握不以便法院原则？答我国民事诉讼法没有规定不以便法院原则“在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不以便法院为由规定我国法院不行使管辖权假如人民法院根据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，重要案件事实与我国没有任何联络，人民法院在认定案件事实和适使用方法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可合用”不以便法院原则〃放弃行使司法管辖权四种条件无需同步具有，只是不以便需要考虑的原因，否则法官将没有任何自由裁量权规定的关键仍然是〃不以便）
2.《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（一
11.我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不以便管辖的原因，可以根据不以便法院原则裁定驳回原告的起诉不以便法院原则”的合用应符合下列条件Q）被告提出合用不以便法院原则”的祈求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑合用不以便法院原则”；（严格来讲，这不该成为条件，因不以便的法院原本具有管辖权）
（2）受理案件的我国法院对案件享有管辖权；⑶当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议⑷案件不属于我国法院专属管辖⑸案件不波及我国公民、法人或者其他组织的利益⑹案件争议发生的重要事实不在我国境内且不合用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适使用方法律方面存在重大困难；（即不以便）
（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件愈加以便（替代法院之存在）国际法院协会（不以便法院原则考虑的原因）
4.3the courtshall haveregard inparticular in the followingfactors:（）a Thelocationlanguage of theparties,witnessesevidence;（）b Thebalance ofadvantages ofeach partyafforded by the lawprocedurepractice of therespective（各自的）jurisdiction;（c）The lawapplicable to the merits（实体问题的准据法）；（d）In casesunder Principle
4.1,the desirabilityof avoidingmultiplicity ofproceedings（反复诉讼）or conflictingjudgements havingregard to（考虑至（J）the mannerof resortto the respectivecourts jurisdictionsubstantive progressof therespective actions;eThe enforceabilityof anyresulting judgement判决成果的可执行性;fThe efficientoperation of the judicialsystem of therespectivejurisdiction;gAny termsof referralunder Principle
5.3第四节国际平行诉讼international parallellitigations中国有关的平行诉讼案例[CASE]旅美华侨张雪芬反复起诉离婚案（一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议向同一被告提起诉讼，称为“反复诉讼Repetitive Suits）旅居美国的中国公民张雪芬，为与居住在中国上海市的中国公民贺安廷离婚，向中国上海市中级人民法院起诉，同步也向其居住地的美国法院起诉,中国法院受理后尚未审结前，美国法院已就同一案件作出了判决就此状况下中国受诉法院与否还应作出判决的问题，上海市高级人民法院向最高人民法院请示最高人民法院于1985年9月18日批复指出，在张雪芬未撤回向中国法院起诉的状况下才安《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第2条第1款的规定，中国受诉法院得依法做出裁决，不受外国法院受理同一案件和与否作出裁决的影响；该批复还深入明确:有关华侨向居住国法院起诉离婚,其国内配偶不应诉;或外国法院判决离婚后,其国内配偶不上诉，而另向中国法院提起离婚之诉，中国法院与否受理的问题，因中国领域内的中国公民的婚姻关系,受中国法律的保护和调整按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第21条第
（2）项的规定,中国法院应予受理并依法裁决[CASE]旅美华侨张雪芬反复起诉离婚案（一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提起诉讼，称为对抗诉讼Reactive Suits）美国公民曹信宝与中国公民忻清菊1944年在中国结婚,1990年，曹在美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭获得与忻的离婚判决书，并于199年3月来中国，在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与他人的结婚登记（后由登记处撤销了该登记）；中国公民忻清菊则于1991年12月14日向宁波市中级人民法院提起离婚诉讼，宁波市中级人民法院受理了此案，经调解,双方到达了离女昏调解协议曹未向中国有管辖权的法院申请其承认美国法院的判决，由于判决书有地区性，故美国的离婚判决在我国无效，曹在中国的婚姻登记无效，二人仍是合法夫妇一.含义相似当事人就同一种争议同步在两个或两个以上国家的法院进行诉讼又称为“诉讼竞合multiplicityproceedings.双重诉讼duplicative litigation二.存在的原因（—）各国管辖权的扩张趋势（long armjurisdiction）
（二）在不一样国家诉讼所生成果不一样（诱因，促使当事人选择对其有利的法院起诉）
（三）判决跨国执行的机制不完善
（四）协调管辖权的国际公约之缺乏局限性三.平行诉讼的类型
（一）以诉讼当事人分
1.反复诉讼repetitive suits原告在一国法院起诉后，又向另一国法院起诉
2.对抗诉讼reactive suits原告在一国起诉，被告向另一国法院起诉
（2）《合用意见》删除国际组织和外国国家英国对国际私法调整对象的论述P5二,国际私法的调整措施Methods ofadjusting/regulating foreignrelated civilrelations调整涉夕卜民事关系
1.间接调整措施［Case］某25岁中国男子和某13岁西班牙女子申请结婚,按中国法，婚姻不能成立；按西班牙,女子最低婚龄是12岁，婚姻能成立产生法律冲突conflict lawo中国有关结婚的冲突规范《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚合用婚姻缔结地法，离婚合用受理案件的法院地法英文general principleof thecivil lawArticle147:L themarriage ofa citizenof the People*s Republicof chinato aforeign shall bebound by the lawof theplace wherethey getmarried,while adivorce shall be bound by the lawof theplace wherea courtaccepts thecase.定义有关的国际私法规定不直接规定当事人的权利义务，而是指明根据什么法律来确定当事人的权利义务的调整措施
2.直接调整措施《中罗交货共同条件》第26条（中国与罗马尼亚）实体法substantive law/统一实体法uniform substantivelaw定义有关的国际私法直接规定当事人权利义务的调整措施第二节国际私法的范围Scope ofPrivate IL在范围问题上的不一样主张
1.日本、德国PIL只有一种内容冲突规范［法律合用规范］德日均有其国际私法典，日本《法例》，德国《民法施行法》规定的内容只有冲突规范
2.英美一般法系国家［美国、英国、澳大利亚、加拿大、南非等］PIL三个部分构成冲突规范管辖权规范承认和执行外国判决的规范
3.法国PIL有法律合用规范、管辖权规范、国籍法规范［其他国家一般规定在国际公法中］、外国人法律地位规范
4.前苏联和东欧国家冲突规范、外国人法律地位规范、统一实体私法规范、民商事争议处理程序规范（涉外民事诉讼和涉外民商事冲裁规范）第二章冲突规范的构造和类型第一节冲突规范的构造和类型一.冲突规范的构造
1.范围limitation,冲突规范调整的事项
2.系属attribution，冲突规范中对适使用方法律部分的规定
3.连接原因（点）connecting factor（point）将某f定的事项和某法律联络在一起的纽带二.类型分类原则系属部分对法律合用的不一样指定
1.单边冲突规范unilateral conflictrules
（二）以管辖权等级
1.同级管辖权下的两个审理案件的法院行使的都是竞争性/专属管辖，则这两个法院行使的管辖权在同级
2.不一样级管辖权下的审理案件的法院有的主张专属管辖有的主张竞争性管辖，管辖权不在同级这种划分的意义假如是同级管辖权下的，其问题的处理可以按照时间规则处理，即先受理的法院处在优先地位；假如是不一样级管辖权下的，就不能简朴按照时间规则处理四.中国对平行诉讼的法律规定
（一）在大陆内部，反对平行诉讼《民事诉讼法》第35条原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖司法解释立案后发现其他法院已先立案了应将案件移交
（二）在国际诉讼中，容许平行诉讼《合用民诉意见》306条中国法院和外国法院均有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国法院起诉的，人民法院可予受理【对抗诉讼】《合用民诉意见15条》中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不管哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院均有权管辖如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖（不考虑外国法院与否受理或判决，对香港法院同样处理）五.国际平行诉讼的处理途径
（一）以不以便法院，中断诉讼只能合用于一种国家管辖合理另一国管辖不合理的状况，这是非常特殊的状况
（二）以国际礼让，中断诉讼[Case.]美国Turner EntertainmentCo.和德国Degeto FilmGmbh签定广播许可协议根据协议，德国企业获得了美国企业制作电影在欧洲德语圈的放映权双方为放映权产生纠纷德国企业在德国法兰克地措施院起诉,规定法院认定，使用卫星技术的放映权包括在协议中一周后,美国企业向美国联邦地区法院起诉美国企业认为使用卫星放映违反了协议美国法院认为美国当事人胜诉也许性较大，德国当事人暂停使用卫星放映；该决定发出2个多月后德国法院又作出一审判决美国上诉法院德国法院已作出了判决，假如对德国判决不给与谦让（failure todefer）会出现严重问题从国际礼，让出发对德国法院判决做出谦让是最合适的
（三）以未决诉讼为由中断本国审理（规定对方受理在先）
（四）外国判决能获得内国承认和执行的，中断本诉讼
（五）公布禁诉命令（anti-suit injunction）,严禁当事人在外国诉讼保证当事人遵守禁诉命令以藐视法庭为由的刑事惩罚、罚款该原因的缺陷
1.表面上只是严禁当事人，实际上干预到对方国家的司法管辖，有侵犯对方国家主权的嫌疑；
2.禁诉令是大国的特权，进而演变成大国司法权扩大的工具，禁诉令的效力取决于有效控制程度或威胁程度大国由于对财产和人员的控制能力强，其禁诉令被尊重的概率高，弱小国家的禁诉令往往被忽视
3.假如有关国家均公布禁诉令，会使当事人无所适从[CASE]美国keapajnc.（运动鞋生产厂家）诉日本Achilles Corp（销售商）协议约定日我司获得美国企业在日本的独占销售权日我司业绩不佳，美国企业在得克萨斯州法院起诉，主张日我司在协议签订中有欺诈、虚伪表达，并负有违反协议的责任日我司应诉并将该案移交到美国联邦地区法院，也接受庭前证据开示规定该起诉七个月后，日我司又在日本起诉，主张原告协议签订过程中有欺诈和违反协议的行为美国企业在联邦地区法院提出向日我司发出禁诉命令的规定，日我司则以不以便法院原则为根据提出终止联邦法院诉讼的祈求联邦地区法院驳回被告祈求，接受了原告祈求就此，被告向美国第五巡回区联邦上诉法院上诉法官多数意见认为，假如在数千里以外的外国同步进行诉讼会招致不平衡的困难，不利于案件迅速处理，故联邦地区法院的裁决并非是滥用裁量权同步，被告是日本的民间企业，本案协议的准据法为得克萨斯州法，被告同意美国得州的管辖权并在诉讼中应诉，是被告规定将案件移交到联邦地区法院并接受了庭前证据开示的表达，因此，从各方面来看，美国法院对日我司发出禁诉命令并不会影响美日关系，也不会发生国际礼让问题，因而驳回了被告的上诉
（六）根据管辖权的等级和受理案件时间先后决定《布鲁塞尔公约》19条七.中国的立法模式《国际私法示范法》采用了承认预期理论，第54条除中华人民共和国缔结或参与的国际公约另有规定外，在外国法院对相似当事人之间就同一诉讼标的进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的状况下，若预期该外国法院可以在中国法院得到承认，中华人民共和国法院可以不行使管辖权，但中华人民共和国法院受理在先，或不行使管辖权，当事人的合法权益无法得到保护的，中华人民共和国法院可以对同一诉讼行使管辖权承认预期理论意味着外国管辖根据必须为中国承认（排出了某些过度的管辖）外国和中国存在执行公约或实际上的互惠（防止了国家利益上的单方面让步）公共秩序的规定第五节域外送达（ExtraterritorialService）一.域外文书送达的概念在案件受理过程中，按法律规定的方式将司法文书（有时包括非司法文书）交付给身在国外的诉讼当事人和其他诉讼参与人二.送达的意义
1.文书送达是实际行使审判权的前提《国际私法示范法》55条根据本法对案件有管辖权的中华，，人民共和国法院除非将与诉讼有关的文献合理地送达被告并给于其合理的答辩机会否则该法院对案件不应当行使管辖权（法律规定和送达同步具有才有管辖权）
2.文书送达是期间计算的起点涉外案件答辩期、上诉期从送达后第二天起算30天，是国内案件的T羡
3.有效送达文书是判决在国外获得执行的前提[Case]中国建行与意大利OEF企业在伦敦的执行案1997年，意大利企业起诉中国建行诉讼法院意大利米兰法院诉因担保纠纷诉讼金额$3,490,747米兰法院传真送达诉讼文书，声称中意之间没有送达公约，外交送达耗时耗力1998年，OET企业向英国高等法院王座庭申请执行建行伦敦代表处的财产建行以非法送达为由提出执行抗辩，英国法院以传真送达不合法为由拒绝执行意大利申请三・送达的性质（是官方行为OR当事人及其律师行为）
1.大陆法系国家国家司法机关执行职务的行为（法官当面送司法专递）
2.一般法系国家
（1）一般的诉讼文书送达当事人及其律师的行为仅告知诉讼进程，以便应诉答辩
（2）强制性传票送达（如命令出庭）司法机关执行职务的行为强迫受送达人出庭，否则将会受制裁四・域外送达的文书种类
1.司法文书judicial documents※在诉讼过程中制作的文书派《最高院有关涉外民事商事案件司法文书送达问题若干规定》第二条状副本规定所称司法文书,是指起诉本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本（均由当事人制作）、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、告知书、证明书、送达回证（均由法院制作）以及其他阿司法文书
2.司法外文书extra-judicial documents※与诉讼自身没有直接关系的，需要有关当局或司法助理人介入并产生对应法律后果的文书※汇票拒绝书、给付催告书、收养同意书、婚姻反对书五.我国域外送达状况参照数据中国司法部处理的域外送达记录含向外送达和向内送达国内通过公约向国外送达的记录数字国内通过领事向国外送达的记录数字国外向国内公约途径送达的状况外国祈求中国按照公约送达的国别记录国内向国外送达文书的国别分布六.涉外法律文书的送达途径
1.外交途径the diplomaticchannel这是古老的venerable、正式的途径，但出名地慢notoriously slow,由于它需要行政机关参与，而行政机关的主业不是司法事项{Under thisprocedure,documents emanatingfrom,say,acourtor parquetin thestate oforiginare transmittedto itsMinistry forExternal AffairsTheyare thensent to the embassymaintained in thestate of destinationwhen conveysthem totheexternal affairsministry ofthat state,which willpass themover toits ministryof justice to besent...}
2.直接领事途径thedirect consular channel送达文书是领事的职能，也许只容许送达给本国国民，该职能可以由外交机构履行The serviceof judicialdocuments isa well-recognized consularfunction.Its exercisedepends verymuchon theconventions governingconsular relationsbetween thestates concerned.It may bethat consulfor thestate oforigin canserve documents only onnationals of his state,or hemay beallowedto effectservice onanyone inthe areaofhisresponsibility.In somecases,notably whereconsulsare notin post,these consularfunctions mayactually beperformed bydiplomatic officials.
3.间接领事途径The indirect consularchannel只在公约中存在，间接指不直接送达给收件人，而是交给文献目的地的机关Many writerstreat thediplomatic anddirectconsularchannels aspart ofthe customarypracticeof states.Arguably theindirect consularchannel,like themodes oftransmission stillto benotedjssolely acreature ofconventions.The indirectnesslies inthe factthat theconsul doesnotapproach thedefendant directly,but theappreciate authorityinthestateofdestination;this willusuallybe...
4.司法部中央机关至司法部中央机关Ministry of Justiceor centralauthorityto MinistryofJusticeor centralauthority比较简朴，因专，业对口而比较轻易理解能实现高效
5.合格官员至司法部中央机关Competent officialto ministryof justiceor centralauthority目的地国通过中央机关作公共政策的审查与否有送达能力需按照送达国的原则，如在美国，律师有能力送达文书委托我国送达的必须直接抵达司法部,法院没有权力接受，此是为了司法部审查，如仰融案，律师将文书直接送达至司法部并委托司法部交给省政府……
6.合格官员至合格官员Competent officialto competent official这是第五个途径的发展，假如文书目的地官员有足够的知识和能力，其司法部乐意退居二线
7.司法执达员至司法执达员Huissier dejusticetohuissier dejustice法文，此为欧洲国家运用有关国家均有司法执达员制度的，可用
8.原告至合格官员plaintiff tocompetentofficial
9.邮寄送达service by postThe finalmode eliminatesall officialinvolvement andpermits theplaintiff orhis agentto sendthedoc,with someappropriate meansof obtainingconfirmation of their delivery,bypost.七.中国法院向域外送达法律文书的途径《民事诉讼法》247条新法245条对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式A peoplescourt mayserve litigationdocumentsona partywho hasno domicilewithin theterritoryofthe Peoples Republicof Chinainthefollowing ways:一根据受送达人所在国与中华人民共和国缔结或共同参与的国际公约中规定的方式送达；1In thewayor channelspecified inthe internationaltreaties concludedor accededto byboththe PRCand thecountry wherethe person on whomservice is to be made resides;A我国参与的公约《1965年海牙送达公约》；签订了三十多种司法双边公约双边公约优于多边公约二通过外交途径送达；2By makingthe servicethrough diplomaticchannels;三对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；R送达对象中国人属于直接送达U3with respectto the personon whom the service isto bemade andwho isofthenationality ofthe PRC.service maybe entrustedtotheembassy orconsulate ofthe PRCaccredited tothecountry wherethe personresides.有学者提议，假如外国国家不反对的，也可以用于外国人，不必仅限于中国人
（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（）4By makingthe serviceon theagent adlitem whois authorizedto receivethe documentsserved;律师的代理权限应以授权委托书为准，假如委托书中未波及该项,律师与否有权代理？法官一般为己便而推定为律师有权代理
（五）向受送达人在中国领域内设置的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（）5by servingthe documentson therepresentativeofficeestablished inthePRCby thepersonon whomthe serviceisto bemadeoronhis branchoffice orbusiness agentsthere whohave therightto receivethe documents;假如权限不明怎样推定？推定为无权
（六）受送达人所在国的法律容许邮寄送达的，可以邮寄送达、自邮寄之日起满六公月，送达回证没有退回，但根据多种状况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（）6by makingservice bypost ifthe lawofthecountry wherethepersononwhomthe serviceisto bemade residesso permits;intheevent thatthe receiptof deliveryis notreturned six monthsafter thedate onwhich thedocuments weremailed,and thatcircumstances justifythe assumptionthatservice hasbeen made,theserviceshall bedeemed completedupon theexpiration ofthesaid timeperiod;and瑞士埃及德国等不容许邮寄（见海牙国际司法网站）
（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达（）7by makingservice bypublic notice,if noneoftheabove-mentioned methodscan beemployed.The serviceshall bedeemed completedsixmonthsafter thedate onwhich thepublicnotice wasissued.七种方式概括
①公约
②外交途径
③驻外使领馆
④诉讼代理人
⑤代表机构、分支机构、业务代办人
⑥邮寄
⑦公告八.几种实务问题
1.传真送达和电子邮件送达的问题《最高院有关涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十条除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等可以确认收悉的其他合适方式向受送达人送达若判决需要在外国承认、执行的，不能用此方式
2.向公约缔约国当事人的驻华代表机构送达文书，与否违反《海牙送达公约》[CASE]中国乘客诉全日空案天津市一中院受理案件后，向全日空企业驻天津办事处送达了应诉告知书、举证告知书、开庭传票等法律文书办事处声称依国际通例，涉外送达必须通过外交途径由中国外交部代转到日本国内，拒收法律文书法院认为其规定无理，遂依法留置送达，规定6月5日双方庭前互换证据，10日开庭日方仍坚持其理由，拒绝到庭参与诉讼[CASE]奔驰福田案4月，A以
188.8万元在深圳汽车工业进出口企业购置了当年款的全新奔驰,上完牌照后A把汽车开走的途中，却发现车内后视镜松动，车载电话噪声很大，一小时后，空调无法制冷A随即与该企业联络，对方让他送车到奔驰，在深圳的特许服务中心，经检测，该车确实存在上述故障，服务中心作了对应维修，A发现故障仍然存在2个月内A奔走于深圳广州两地维修了5次，仍以失败告终业内人士告知故障很也许是内部设计自身缺陷所致，在规定退车遭到拒绝的状况下，8月8日A到深圳市福田区法院将深圳市汽车工业进出口企业、德国梅塞德斯-奔驰企业告上法庭，规定退车并赔偿
68.8万元起诉后，起诉书无法送达
3.能否留置送达？[CASE]奔驰企业送达案A开着奔驰S320轿车在广深高速公路行驶时，为避让一超车的车辆，因缺乏驾驶经验，所驾车辆失控，撞断护栏后冲出高速公路，车头被撞烂，安全带断裂，A因急救无效死亡A之父B认为车已撞烂，但气囊却一种未弹开，该车存在质量问题，B告销售商和生产商，1月17日东莞市中级人民法院正式受理该案，但在被告的名称上碰到麻烦第一被告自然是奔驰德国总部，但其全称是什么？地址在哪里？无论是经销商还是奔驰特约维修厂都拒绝告知无奈，只好将奔驰汽车阐明书中的名称梅塞德斯-奔驰企业列为被告第二被告富荣车行无法人资格，因此只能将第二被告更改为其合作的两个股东诉讼文书寄送到奔驰企业北京办事处时办事处的答复为对不起，据我们理解，梅塞德斯-奔驰企业已不存在〃而拒绝就此提供协助中国、德国、日本都是《海牙送达公约》的缔约国，那么按照公约规定应采用强制执行方式[CASE]美国向代理机构送达案A父母在交通事故中双亡A在伊利诺伊州法院对Volkswagen（VWOA）企业提起产品责任诉讼是根据纽约，州法设置的美国企业是德国制造商VWAG的全资子企业之后，A修改了起诉状，把母企业VWAG一同告上了法庭律师将两个法律文书都送给美国企业，认为既然两企业是一家企业，那么可以由子企业交给母企业德国母企业不服向美国法院起诉，美国法院认为此做法符合美国法，德国母企业上诉，一审法院和上诉法院均认为德国母企业对在美国的全资子企业拥有完全的控制权，可以把子企业视为母企业在美国伊利诺伊州的代理机构，将对母企业的起诉书直接送达至其在伊州境内的代理机构不存在于外送达的情形，因而不合用公约（《海牙送达公约》未给“域外送达“下定义）我国最高院批复当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时，便不再属于海牙送达公约规定的有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形因此人民法院可以根据《民事诉讼法》第247条第
（五）项规定向受送达人在中国领域内设置的代表机构送达诉讼文书，而不必根据海牙送达公约向国外送达根据民事诉讼法第237条规定，人民法院向外国企业的驻华代表机构送诉讼文书时可以合用留置送达的方式
4.送达费用最高院办公厅有关就外国执行民商事文书送达收费事项的告知法办[]242号第四章债的法律合用第一节协议法律合用一・确定协议准据法的基本理论（—）客观标志说the objectivetheory（巴塔卢斯提出）
1.主张单纯根据客观标志确定协议准据法如协议与否成立合用协议缔结地法，只要行为完毕该地即确定,地点是客观的标志；如协议纠纷合用协议履行地法”这是最古老的理论，产生于法则区别说的初期
2.重要的客观标志
（1）协议缔结地
（2）协议履行地一般又是协议预定成果的发生地，协议标的物所在地
（3）其他地点债务人住所地当事人国籍国法院地仲裁地
3.该理论的地位曾经发挥到重要作用，但目前仅起辅助或补充作用由于伴随协议关系复杂，它显得过于呆板
（二）意思自治说the theoryof party-autonomy
1.主张根据当事人的约定决定协议的准据法，即协议合用当事人协议选择的法律
2.产生和发展最初为处理区际（interregiona）法律冲突而不是国际法律冲突，产生于16世纪法国，创始人是法国的律师、专家杜摩林Dumonlin,为处理法国法制不统一的状况设计的,它能满足商业发展的规定,逐渐被普遍接受19世纪中叶，它就取代了客观标志说而成为重要理论
3.该理论的合理性
（1）增长了法律合用成果的明确性或可预见性（事先懂得纠纷在何法院管辖和将合用的法律，因此满足了商人规定）
（2）能让商人挣脱某一国家的法律而合用他们熟悉的规则
（三）最亲密联络说the mostsignificant relationtheory（OR协议重心说）
1.主张以与协议有最亲密联络地的法律作为协议准据法
2.产生和发展可以追溯到19世纪的萨维尼Savigny法律关系本座（seat）说，详细形成于20世纪美国司法实践，因具有灵活性和针对性而迅速被各国普遍接受
3.鉴别最亲密联络的量、质原则
（1）量考察有关连接原因的分布与哪些地方发生联络
（2）质考虑连接点的重要程度如当事人住所的联络比协议合用文字重要，协议履行地比当事人住所地重要
（四）特性履行措施（规则）ruleof characteristic performance（其实是最亲密联络原则的详细）
1.主张以特性履行一方的住所地法律作为与协议有最亲密联络的法律买卖协议与运送协议当事人履行的对比当事人当事人交货、转移货品所有买卖协议买方付款（货款）卖方权运送协议托运人付款（运费）承运人提供运送劳务费加工承揽协议加工承揽人住所地法律仓储保管协议仓储保管员住所地法律代理协议代理人住所地法律克服最亲密联络原则的不可预见性和不稳定性《罗马公约》规定（P234）Article4
（2）:characteristicperformance第四条第二款特性履行它规定，协议被推定为，与协议签订时一方当事人的习惯住所有最亲密联络，该当事人实行了能反应协议特性的履行Thus,where Asperformance ischaracteristic ofthecontract,suppose Ais habituallyresident inEnglandand contractswith Bin France.Wherever Ais boundto performhis contractualobligations,English lawis presumedtobethe applicable law.This isso evenif,bythetime hehasto performthem,and habituallyresident inJapan.二.我国有关协议法律合用的规定
1.《民法通则》第一百四十五条涉外协议的当事人可以选择处理协议争议所合用的法律，法律另有规定的除外涉外协议的当事人没有选择的，合用与协议有最亲密联络的国家的法律（意思自治说为第一选择，另一方面为最亲密联络原则）Article145The parties toa contract involving foreign interestsmay choosethe lawapplicable tosettlement oftheircontractual disputes,except asotherwise stipulatedby law.If thepartiestoacontractinvolvingforeigninterests havenot madea choice,the lawof thecountryto whichthecontractis mostclosely connectedshallbeapplied.
2.《协议法》第126条涉外协议的当事人可以选择处理协议争议所合用的法律，法律另有规定的除外涉外协议的当事人没有选择的，合用与协议有最亲密联络的国家的法律在中国境内履行的中外合资经营企业协议、中外合作经营企业协议、中外合作勘探开发自然资源协议，合用中国法律区别1中外合作经营企业CJV:契约式2中外合资经营企业EJV:股权式3外资企业指根据中国法律，在中国境内设置的所有资本由外国投资者投资的企业不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构4外商投资企业前三种企业的统称
⑤外国企业
（一）合用当事人协议选择的法律
1.选择法律的方式明示方式（承认默示方式英国日本美国，但选择法院时我国承认默示）（《最高院有关审理涉外民事商事协议纠纷案件法律合用若干问题的规定》/8/8起施行）【法律选择的推定】当事人未选择协议争议应合用的法律，但均援引同一国家或地区的法律且未提出法律合用异议的，应当视为当事人已经就协议争议应合用的法律作出选择P230inferred choiceof law默示的法律选择第三条第一款规定，没有明示选择法律（如本协议受法国法支配），（默示）选择须由协议条款或案情，合理明确地表达”默示的法律选择在概念上不一样于推定的选择，后者是在没有明示的选择也没有默示的选择时才起作用，规定在第四条第一款中，但两者的辨别并不轻易当事人官方汇报提到的原因包括原则协议的使用，之前的交易（根据含法律选择条款协议所作的交易，该条款的省略不是政策的变更）；仲裁条款或管辖条款；对特定法律规则的提及；有关交易的法律选择过去英国法院还根据货币和支付地、当事人的地位、当事人想使协议有效的意图这些原因在公约中的地位不明确
2.选择法律的时间（）《最高院有关审理涉外民事商事协议纠纷案件法律合用若干问题的规定》/8/8起施行一审法庭辩论终止前
3.可选择的法律不规定法律与纠纷有实际联络（中国法、港澳地区法律、外国法）Q可否选择台湾法？《规定》刻意不规定该问题[CASE]台湾米克企业在无锡投资，与无锡三会企业设置米会企业米克企业向合资企业转让技术，签订了技术转让协议，因两企业的管理层对台湾法律比较熟悉，于是在协议中约定本技术转让协议纠纷合用台湾有效的法律技术转让协议登记时，登记人员认为协议的法律合用条款比较特殊，提议改为合用《中华人民共和国协议法》律师提议约定合用大陆法，但遭婉言拒绝Q技术转让协议能否合用台湾的法律？为何？
4.选择法律的合用范围协议争议《规定》协议争议包括协议的签订、协议的效力、协议的履行、协议的变更和转让、协议的终止以及违约责任等争议，除协议形式和当事人缔约能力之外的所有争议（协议形式为强制性规范；缔约能力合用当事人的国籍国法，如按此无缔约能力且按行为地法有缔约能力的合用行为地法）
5.例外《协议法》第126条第二款（合用中国法律）《规定》增长的例外
（4）外商投资企业股份转让协议
（5）外国人承包经营中外合资经营企业、中外合作经营企业的协议
（6）外国人购置内资企业股权的协议
（7）外国人认购内资企业增资的协议
（8）外国人购置内资企业资产的协议[CASE]中国上海的开利来企业和日本的松盛株式会社于在上海签订协议,约定双方各出资50%在上海浦东建立合资经营企业因双方均不愿任何一方在纠纷的处理中处在优势地位，于是到达共识决定协议权利义务的法律、处理争议的机构、在处理争议程序中使用的语言等均应中立化鉴于英语的普及化、英国法制历史悠久、英国法律的发达和其仲裁制度的久负盛名，双方在协议约定本合资协议合用英国法律，协议争议由英国伦敦商会仲裁院仲裁处理，仲裁程序使用英语Q该约定与否符合中国法的规定？本合资协议合用英国法律不符合，后两者符合因本协议约定仲裁，可以对语言约定
（二）《合用联合国国际货品销售协议公约》CISG conventionon internationalsale goods假如是国际货品买卖协议，而当事人的营业地在缔约国的，则应合用公约《最高院转发对外经济贸易部有关执行合用联合国国际货品销售协议公约应注意的几种问题的告知》1987年三合用与协议有最亲密联络的法律当事人没有选择的合用与协议有最亲密联络的法律《规定》人民法院根据最亲密联络原则确定协议争议应合用的法律时，应根据协议的特殊性质，以及某一方当事人履行义务最能体现协议的本质特性等原因，确定与协议有最亲密联络的国家或地区的法律作为协议的准据法
1.国际货品买卖协议买卖协议，合用协议签订时卖方住所地法；假如协议是在买方住所地谈判并签订的，或协议明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，合用买方住所地法论述首先，该协议为涉外协议，民诉法XX规定；选择法律须考虑其细节问题时间、范围、可合用的法律、例外等当事人未选择的，应合用联合国国际货品销售协议公约国际货品买卖协议且当事人营业地在缔约国；假如协议明显与其他法律有更亲密联络的应合用其他法律
2.如下协议合用特性履行方的住所地法律1来料加工、来件装配以及其他多种加工承揽协议，合用加工承揽人住所地法2动产租赁协议，合用出租人住所地法出租人为特性履行一方3动产质押协议，合用质押权人住所地法4借款协议，合用贷款人住所地法5保险协议，合用保险人住所地法6融资租赁协议，合用承租人住所地法，7仓储、保管协议合用仓储、保管人住所地法8保证协议，合用保证人住所地法，9委托协议合用受托人住所地法10行纪协议，合用行纪人住所地法，11居间协议合用居间人住所地法
3.如下协议合用协议履行地法律，1成套设备供应协议合用设备安装地法买卖+服务2不动产租赁、买卖、抵押协议，合用不动产所在地法，3建设工程协议合用建设工程所在地法4债券的发行、销售和转让协议，分别合用债券发行地法、债券销售地法、债券转让地法5拍卖协议，合用拍卖举行地法》协议领域拒绝反致《有关民商事协议……规定》第一条涉外民商事协议所应合用的法律，是指有关国家和地区的实体法，不包括程序法和冲突法严禁法律规避《有关民商事协议……规定》第六条当事人规避中国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生合用外国法律的效力,该协议效力应当合用中国法律[CASE]甲乙为香港企业，丙为广东江门市财政局，甲向乙借贷，丙为甲担保，政府不能为私人之间的借贷提高担保；外汇借贷需登记，货款协议中约定争议合用香港担保法指定多法域法律的处理如中国，一国四法域汇丰银行借贷给香港永力企业，协议受中国法支配，争议为苏州中院管辖，争议后，汇丰认为香港法为中国法之所指，永力企业认为根据《民法通则合用意见》第192条的立法精神，中国法指大陆法《民法通则合用意见》第192条依法应当合用的外国法律，若该外国不一样地区实行不一样法律的，根据该国法律有关调整国内法律冲突含义系属指定合用某一特定国家法律的冲突规范•如夫妻财产制，我国规定有法定制和议定制，共同制和分别制模式##范围合用#国法•特性•1）系属部分只提供一种法律2）范围往往附条件3）从一种单边冲突规范可以推导出另一种单边冲突规范
2.双边冲突规范bilateral conflictrules\all-sided conflictrules含义系属只提供抽象的线索，需根据详细状况推定适使用方法律的冲突规范•模式##范围合用##法•特性•1）系属仅提供一种法律2）连接点比较抽象3）是冲突规范的经典形态
3.重叠性冲突规范double rulesfor regulatingconflict of laws含义系属规定同步合用（遵守）两个法律（或两个以上法律）的冲突规范•模式##范围合用##法和##法•例《海牙离婚公约》第一条”夫妻非依其本国法及法院地法均许离婚时不得为离婚之祈求”特性•1）系属部分提供两个法律2）规定同步合用或遵守两个或两个以上法律3）立法对象:重要针对需从严控制的民事关系规定
4.选择性冲突规范choice rulesfor regulatingconflict oflaws含义系属规定在几种法律中选择合用其中一种的冲突规范•模式##范围合用##法或##法•类型•1）有条件的选择后一法律须满足提出的条件例日本《法例》20条父母子女关系依父之本国法，无父时，依母之本国法2）无条件的提供的几种法律出于平等地位，无合用的先后次序例日本《有关遗嘱方式准据法》2条遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效
（一）行为地法
（二）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时国籍所属国法
（三）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法
（四）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时常常居住地法
（五）至于不动产的遗嘱，依不动产所在地法特性•1）系属提供了几种法律2）只需要遵守或合用系属提供的几种法律中一种即可3）重要是针对可以从宽掌握的民事关系规定的练习判断下列冲突规范的类型
1.我国《票据法》97条票据债务人的民事行为能力，合用其本国法律［―本国”是抽象的，为双边］票据债务人的民事行为能力，根据其本国法律为无民事行为能力或限制民事行为能力，而根据行为地法律为完全行为能力，合用行为地法律---整条法律是有条件的选择性冲突规范，
2.《海商法》274条海事赔偿责任限制，合用受理案件的法院所在地法律的规定确定应合用的法律；该国法律未作规定的，直接合用与该民事关系有最亲密联络的地区的法律先看该地区的区际私法,private interregionallaw我国区际私法规则与国际私法规则一致,港澳台视同涉外第二节侵权行为的法律合用-.侵权行为法律的发展状况
1.波及的范围扩大航空事故、产品责任（产品质量、也许波及产品包装）、工业事故、惩罚性赔偿、精神损害赔偿
2.责任基础发生变化过错责任原则---推定过错责任制---无过错责任制
3.损害赔偿与社会保险相结合二.侵权行为之债的法律合用
（一）一般做法
1.合用侵权行为地法
2.适使用方法院地法
3.合用侵权行为地法和法院地法（我国）英美国家[CASE]英美侵权法判例-Phillips vEyre（）Phillips vEyre,1870LR6QB1isafamous Englishdecision onthe conflictoflawsin tort.The Courtdeveloped atwo prongtest fordetermining whethera tortoccurring outsideof thecourtsjurisdiction canbe actionable.Edward JohnEyre had been thegovernor ofJamaica duringthe MorantBay rebellion.He hadorderedthe arrestand murderof manycitizens.At theend ofhis termas governorhe hadpassedan Actprohibiting anylegal actionsbeing takenagainst himfor whathe haddone whilegovernor.When hereturned toEngland severalJamaicans suedhim intort inthe Courtsof England.The Courtheld that Eyre couldnot besued forhis conductin Jamaica.In orderto bringanaction theclaimant mustsatisfy tworequirements.First,the allegedconduct mustMbe ofsuch acharacterthatitwould have been actionableif ithadbeencommitted inthe localjurisdiction.Second,the actmust nothavebeenjustifiable bythe lawoftheplace whereit wasdone.That is,it mustbe non-justifiable atthe lexloci actus.Due tothe ActthatEyrepassed justbefore leaving,theactwas foundtobejustifiable bythelaw ofJamaica andthus couldnot beactionable inEngland.RetrospectivityOne ofthe especiallycontentious partsof Eyresconduct was the factthatthe law heenactedwas meantto coverall actshe hadalready done,making defacto powersde jure.There isapresumption inEnglish lawagainst retrospectiveeffect andWilles J,the judgein Eyrescase notedthatThe courtwill notascribe retrospectiveforce tonew lawsaffecting rightsunless byexpresswords ornecessary implicationthat suchwastheintention ofthe legislature.It washeld inthatcase thatEyres intentionwas clear.（Phillips在牙买加受总督袭击，据英国法和当时的牙买加法，该袭击构成侵权，但牙买加地法律对政府官员免责，因此Phillips没有在一国获得胜诉）威尔斯法官指出作为一般规则，要在英国提起据称发生在国外的诉讼，必须符合两个条件
①侵权行为必须具有这样的性质，即该行为假如发生在英国，也可以起诉；
②根据行为发生地法，该行为一定是不合法的行为
4.合用与侵权行为有最亲密联络的法律（USA）[CASE]贝科克诉杰克逊案贝科克诉杰克逊案（Babcock v.Jackson,1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件I960年9月16日（星期五），住在纽约州罗切斯特城的威廉•杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚・贝科克小姐和她的几种朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前去加拿大度周末当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上,贝科克小姐因此受了重伤她回到纽约州后来便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过错行为根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任被告根据美国老式国际私法理论，主张侵权合用侵权行为地法，规定法院合用安大略省法律的，驳回原告的赔偿祈求初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，贝科克案”中的问题非常明确是应当合用侵权地法即安大略省法律，还是应当合用同本案有其他联络的纽约州法律，这个问题确实定关系到贝科克小姐能否得到赔偿的问题根据美国老式国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简朴由于根据美国《第一次冲突法重述》第384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律处理在贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该合用安大略省的法律不过，富德法官却根据已经出现的对美国老式国际私法的批判指出，老式国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对处理同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案这一判例他指出，在奥廷案中，法院采用了〃重力中心地〃或“关系汇集地〃的理论，并用这个理论替代了老式国际私法中的缔约地或履行地等原则而作为法律合用的根据富德又指出，通过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论可以使每个案件都到达公正、正义和最佳的成果最终，上诉法院合用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失
（二）中国的规定
1.《民法通则》第146条侵权行为的损害赔偿，合用侵权行为地法律，当事人双方国籍相似或在同一国家有住所地的，也可以合用当事人本国法律或住所地法律中华人民共和国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的不作为侵权行为审理a.侵权行为地法律侵权行为实行地、成果地b.当事人本国法律c.当事人住所地法律d.中国法律，，，abc之间是选择性关系abc与d之间是部分重叠关系只有在确定与否构成侵权部分重叠确定赔偿部分不重叠Article146The lawoftheplacewherean infringingactiscommitted shallapply inhandlingcompensation claimsfor anydamage causedbytheact.If bothparties arecitizens ofthe samecountryor haveestablished domicilein anothercountry,thelawoftheirown countryor thecountryof domicilemaybeapplied.An actcommitted outsidethePeoples Republicof Chinashall notbetreatedasan infringingact ifunderthelawofthePeoples Republicof Chinait is not consideredaninfringingact.
2.《有关贯彻执行民法通则若干问题的意见》第187侵权行为地的法律包括侵权行为实行地法律和侵权行为成果发生地法律，假如两者不一致，人民法院可以选择合用
3.《民法典（草案）》第八章侵权（五大变化）第78条侵权行为合用侵权行为地法律，包括侵权行为实行地法律和成果地法律，两者不一致时合用对受害人有利的法律（强调对受害人保护）第79条侵权行为的全过程表明当事人的国籍、住所、常常居住地、营业所及其他连接点的聚焦地与侵权案件有更亲密联络的，合用该最亲密联络地法律（引入最亲密联络原则）第80条侵权行为的加害人和受害人具有相似国籍或者在同一国家、地区有住所地或常常居住地的，也可以合用其共同的本国法律、共同住所地法律或常常居住地法律（补加地区、常常居住地法律）第81条侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适使用方法院所在地法律，但不得选择法院所在地法律以外的法律（容许协议选择法院地法律即中国法）第82条发生在中国领域外的侵权行为，假如应当合用的法律为外国法律时，该外国法律对侵权行为的认定和损害赔偿确实定与中国法律的规定相抵触的，不得合用（中国法律决定赔偿额）---双边冲突规范
3.《协议法》126条在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业协议、中外合作经营企业协议、中外合作勘探开发自然资源合用中华人民共和国法律一单边
4.《票据法》98条支票出票时的记载事项，合用出票地的法律，经当事人协议，也可以合用付款地法律--有条件的选择性规范
5.《民法通则》146条侵权行为的损害赔偿合用侵权行为地法律,当事人国籍相似或在同一种国家有住所的，也可以合用当事人本国法律或住所地法律中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理-一重叠性冲突规范，满足2个条件发生在境外；符合中国法律规定的侵权行为三.准据法applicablelaw/lex causae/proper law（自体法）
1.含义经冲突规范援引或指向的、用以确定当事人权利义务的实体法
2.条件•冲突规范的援引■一必须先使用冲突规范如，《民法通则》是准据法这句话是错误的，由于没有阐明其背景•实体法第二节识别characterization;qualification;classification一.够令中国技术进出口总企业诉瑞士工业资源企业案令识别法院在运用冲突规范处理涉外民事纠纷时所作的定性和解释，即对争议事项的定性和对法律概念的解释•P
211.对动产、不动产的认定•民法通则149条遗产的法定继承，动产合用被继承人死亡时住所地法律，不动产合用不动产所在地法律Article149inthestatutory successionof anestate,movable propertyshallbeboundbythelawofthe decedents lastplace ofresidence
2.对侵权行为地的解释•民法通则146条侵权行为的损害赔偿，合用侵权行为地的法律当事人双方国籍相似或者在同一国家有住所的，也可以合用当事人本国法律或住所地法律二.识别原则的理论主张
1.法院地法说the lex fori theoryP23主张使用方法院地法识别•根据•1）保证法律的统一冲突规范中的概念术语的含义应与法院地其他法律中的相似概念的含义保持一致，如住所2）较为以便（法官、律师熟悉）3）防止损害法院地的国家主权（防止失去法律合用的主导权）•反对派的理由objections raisedtothe lexforitheory arethat:1）导致法律的扭曲和不能合用its applicationmay resultinadistortion ofthe foreignrule andrender itinapplicablein casesin whichthe foreign law wouldapply it,and viceversa（反之亦然）2）国内无相似规则的，该理论难以合用moreover ifthere isno closeanalogy inthe domesticlaw（as thereisno）analogy inEnglish lawtothematrimonial propertyregime knownto foreignlaws,the theorydoesnot work.3）识别的不是事实，而是依外国法提出的事实
2.准据法说thelexcausae theory主张用准据法解释冲突规范的范围，决定讼争问题的归类•德国的德帕涅和沃尔夫如对人的行为能力合用住所地法，准据法处理依住所地法决定某一纠纷与否是有关行为能力的纠纷根据•1）法律关系的重要方面都要依准据法那么对事实构成的定性也应当依准据法2）依准据法识别才真正合用了准据法沃尔夫Wolff:That theforeignlawgoverns,and thennot applyins characterization,is tantamountto（等同于）not applyingit atall.反对意见•循环论述在识别的时候不知准据法准据法是识别的成果和目的,而准据法说要依准据法识，形成互相依赖也许的准据法有两个，难以识别
3.分析法学和比较法说the theoryof analyticaljurisprudence（法理学）and comparativelaw P25・主张通过度析比较，形成一般接受的概念，用这些带有普遍性的概念进行识别倡导者德国的拉贝尔和英国的贝克特根据涉外民事关系和数国有联络，因此对概念的解释应具有普遍意义，能为有关各国所接受•评价•乍看吸引人，但有缺陷thisisat firstsight attractive,but ithas itsdrawbacks.通过匕辟交可找到的一般原则很少比较不仅找到了不一样法律的相似点，也发现了差异不切实际，工作量太大•Valconbridge1s views第一步认定法律类型第二步审查外国法，认定与否属该法律类型三.立法规定和司法实践一般依法院地法对讼争问题定性、解释冲突规范的连接点例外•对物作动产、不动产识别依物之所在地法当波及到国籍时,依有关国家的法律鉴别某人与否具有该国国籍也许会导致双重国籍问题，这种状况下取决于各国与否接受•《民法典（草案）》第九条对认识的规定（三个阶段）•第五条涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为根据，也可根据该民事关系应当合用的法律为根据第六条对连接点的认定，除自然人和法人的国籍外，适使用方法院所在地法律第七条适使用方法律的解释，依法律所属的解释规则解释
（1）分类和定性找到该类型的纠纷合用的冲突规范
（2）应当合用的法律潜在的、也许的准据法，因考虑到立法不完备第三节反致Renvoi一.概念（—）一级反致Renvoi infirst degree;Remission[Case]福果案Forgoes CaseP28甲国乙国冲突规范一突规范实体法/体法定义甲国法院依其冲突规范合用乙国法，而乙国法冲突规范指定合用甲国法，甲国法院合用了自己的实体法
（二）转致Transmission甲乙丙冲突规范---------冲第见范实体法实体法实温2在处理涉外民事案件时，甲国的冲突规范指定合用乙国法，乙国冲突规范指定合用丙国法，甲国法院最终合用丙国实体法
（三）间接反致Indirect Renvoi甲乙丙冲突规范---------冲突规范一M^规范实体法/亨/一级反致于间接反致合用的成果都是甲国的实体法，但间接反致至少要有三个国家
（四）双重反致Total\Double Renvoi（完全反致）这是英国法院特有的做法，当冲突规范指定合用外国法时，英国法院要考虑到外国对反致的态度英国乙国英国乙国冲突规范q二独突规范冲突规范冲突规制;实体法体法实体法实体法外国法指什么法？存在三种也许（P29）
（1）仅指实体法，排除冲突规范如协议中约定合用甲国法，这里的甲国法就是仅指甲国的实体法
（2）包括实体法和冲突规范，但不包括反致规定※只考虑外国的冲突规范，外国的老式规范怎么规定就怎么合用；但不考虑其有关反致的规定※也许出现如下状况A.甲乙B.甲乙丙冲突规范+冲突规范一冲突规范中突规范冲突规范实体法体法实体法实体法实体法、
（3）包括冲突规范和反致规定■--也许构成双重反致二.反致问题的理论分歧
（一）赞成反致的理由P
331.反致能做到同一案件在不一样国家最终合用相似的法律，获得判决成果的一致（条件是部分国家采纳反致而部分国家拒绝反致）如间接反致中，在甲国起诉在乙国起诉甲乙丙乙丙甲冲突规范一冲突上邑孚规范冲突规范冲突规沽4冲突规范、实体法实体法实体法实体法、
2.一级反致和间接反致能扩大法院地法的合用
3.采用反致也是出于对外国法尊重的需要
4.实现合法期待
5.不动产所在地法是唯一能对不动产加以控制的法律
（二）反对理由
1.有关国家均采用反致时，要么导致法律合用上的恶性循环，要么导致判决成果的不一致，两者必居其eg.甲乙丙冲突规范T*突规范T陵规范（由此陷入无限循环）实体法鼻体法造帚去
2.采用反致会使法院地国家丧失对法律合用的主导权,如甲国的他国法中包括冲突规范，则怎样适使用方法律该他国法律决定eg.乙国有三种适使用方法律的也许甲乙丙冲突规范——二^窑规范；男腕实体法去实总“
3.否认了法院地冲突规范的对的性
4.在间接反致中,增长了法院查明外国法的承担四.立法规定
（一）立法现实状况P
281.大部分国家肯定了反致学者普遍反对而立法却是普遍接受反致
2.拒绝反致的国家有希腊、伊拉克、秘鲁、叙利亚、荷兰、埃及、巴西、伊朗、摩洛哥
3.我国法律规定
（1）《最高院有关审理涉外民事或商事协议纠纷案件法律合用若干问题的规定》（8月8日施行）第一条涉外民事或商事协议应合用的法律，是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法协议合用的法律当事人选择的法律；当事人没有选择时按与协议最亲密联络原则确定法律本条意旨在协议中，不必考虑反致【Case】英国企业甲德国乙银行希腊丙企业9月，三方签订贷款协议，甲乙贷款给丙用于塞浦路斯籍船帕玛”，同日丙将船抵押登记后有海员提出丙扣船员工资，要将丙企业船拍卖甲乙提出债权登记申请，祈求确认贷款本息$360万，丙所有承认因原被告约定，贷款协议和抵押协议合用中国法律中国法院合用中国《海商法》第二百七十一条船舶抵押权合用船旗国法律（这是冲突规范），因此合用塞浦路斯法律中国法院的合用是错误的，我国所指的法律仅包括实体法，不包括冲突规范和程序法，因此本案中用能合用中国的实体法
（2）《民诉法（草案）》根据本法规定应当合用的法律是指有关国家的民商事实体法而非冲突法，但对于自然人的法律地位和身份关系，根据本法规定应当合用某外国法律而根据该国法律的冲突法又应当合用中华人民共和国法律的，可以合用中华人民共和国法律我国冲突规范指向甲国，而甲冲突规范又指向我国法律的，那么就合用我国实体法》对于“某外国法律一有待立法者确定泛指外国国家的法律…一级反致或转致某一特定国家的法律一一级反致•第四节外国法的查明Proof\Ascertainment ofForeign Law一.含义
1.冲突规范指定合用某外国法时，对该外国法的详细内容确实认查证主体法院/当事人查证未果驳回当事人起诉有/直接合用其他法律查证后发既有错误
2.产生困难的原因1法官不熟悉外国法2对外国法的性质有不一样的认识事实说英美法系外国法是特殊的事实，应当由当事人举证法律说德、日外国法是法律二.外国法的查明措施-外国法应当由当事人举证证明…将外国法当作事实英美法系和部分拉丁美洲国家夕卜国应职奥地利荷根格言官jura novitcuria上两种施均不足—►应由法官依职权查找，当事人有协助义务证明措施专家证人证明expert witnessesP46中国的规定
1.《有关贯彻执行《民法通则》若干问题的意见试行》第一百九十三条对于应当合用的外国法律，可通过下列途径查明1由当事人提供2由与我国签订司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3由我国驻该国使领馆提供4由该国驻我国使领馆提供5中外法律专家提供通过以上途径仍不能查明的，合用中华人民共和国法律
2.[Case]南京华夏海运企业诉塞浦路斯航运有限企业船舶撞击案甲华宇”轮船于94年6月10日由印尼空载驶往泰国，被乙珊瑚岛海撞击轮船在泰国曼谷港泰国领经海事协会检测，甲丧失适航能力，因修理而停滞66天乙船撞后驶离泰国开往中国，94年7月30日抵达中国南京港，甲申请武汉海事法院扣押乙船并起诉,祈求赔偿$175万武汉法院根据中国《海商法》本应合用19《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，但该公约对我国尚未生效，不能合用第二选择，侵权行为地法-■■泰国法，但因双方当事人均不为泰国籍，且双方均不主张合用泰国法实际上，合用泰国法不需要这些条件，因此只合用中国法乙不服，向湖北省高院上诉根据《海商法》第二百七十三条应为侵权行为地法---泰国法；但依《有关贯彻执行民法通则意见》第一百九十三条的途径未能查明泰国的法律，因此根据该条规定应合用中国法律
3.《第二项全国商事海事审判工作会议纪要》第五十七条涉外商事案件纠纷应当合用的法律为外国法时，由当事人提供或证明该外国法的有关内容当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明有关外国法律当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供有关外国法律的成文法或判例，亦可同步提供有关的法律著述，法律简介资料、专家意见书等
4.8月8日《最高院有关审理涉外民事或商事协议纠纷案件法律合用若干问题的规定》把查明责任的分派与确定准据法的方式结合在一起第九条当事人选择或者变更选择协议争议应合用的法律为外国法时，由当事人提供或者证明外国法律的有关内容人民法院根据最亲密联络原则确定协议争议应合用的法律为外国法律时准据法，可以依职权查明该外国法律，亦可规定当事人提供或者证明该外国法律的有关内容Q提供的外国法与否要经对方当事人质证？第十条当事人对查明外国法内容经质证后无争议的，人民法院应予确认当事人有异议的，由人民法院审查认定
5.《民法典草案》第七条三.外国法无法查明的处理-直接适使用方法院地法--奥地利、波兰、中国二类推适使用方法院地法---英美法系，经典为英国1在英国，合用外国法首先推定外国法与英国法同样，由当事人举证证明两者不一样，不能证明则合用英国法，因理解外国法不是英国法官的责任2美国只有当外国法是一般法系国家的法律时才作上述英国的推定三驳回当事人起诉---德国、美国当外国法不是一般法系国家法律时四.对外国法合用错误的处理一错误合用本国冲突规范引起的错误
1.各国一般容许上诉纠正
2.本质上是对本国法合用的错误二错误地认定和解释外国法引起的错误
1.不容许上诉纠正---法、德理由法国-一上诉只是法律审，而外国法在法国被看作事实德国■一上诉法院是为了保证德国法的对的实行，对外国法与否对的实行不负有责任
2.容许依此为理由上诉-―美国、俄罗斯、中国第三章管辖权与管辖第一节一般法系国家法院的管辖权一.一般法系国家管辖权的分类一对人诉讼actions inpersonam P93，，强制被告为或不为某行为波及协议contract、侵权tort和财产property争议其行使重要依赖被告的出现〃presence二对物诉讼actions in rem针对船舶和航空器shipsaircraft,其行使依赖船舶和航空器在法院地出现三准对物诉讼actions quasiinrem，波及离婚divorce和婚姻无效nullity ofmarriage的宣布是有关个人地位personal status的诉讼二.对人诉讼的管辖根据
1.出现defendant ispresent inEngland
2.月员从submission defendantsubmits tothe jurisdiction
3.法院同意向被告送达诉状thecourtallows himtobeserved witha claimform
4.两大合并将国际公约合并到国内法中。
个人认证
优秀文档
获得点赞 0
