后金融危机时代企业实现公司良治的制度架构

后金融危机时代企业实现企业良治的制度架构上海松江律师刘智（此文刊登在《中国煤炭经济》杂志2023年第2期）刚刚过去的三年中，包括美欧日所有西方发达国家在内的几乎整个世界都处在由美国次贷危机引起的巨大经济危机的阴霾中在这场世界性危机中，美国某些有着良好企业治理体系的企业也未能幸免于难而跌入深渊发展中的中国，各类企业也都经历了严酷的挑战和煎熬我国各类国有和非国有企业自从计划经济体制束缚下松绑后，恰逢国家经济体制市场化改革和世界经济处在上升发展通道日勺双重历史机遇，享有了长达数十年的高速发展，但多数企业尚未来得及建立完善的现代企业治理构造及有效运行，陡遇世界经济巨变，寒潮突袭,怎何以堪自上世纪90年代初市场化经济体制改革起始，诸多企业开始了企业化改革，企业治理作为企业管理的理念开始引进中国许数年后来，伴随企业治理理论、立法和实践时不停演进和发展，中国有了较为成熟日勺企业治理框架构造和机制，制定了较为系统的法律法规和操作规则，包括《企业法》、《证券法》，以及证券市场的I多种规则和操作指导，如《上市企业治理准则》、《上市企业信息披露工作指导》等越来越多的投资者和企业家意识到良好H勺企业治理对提高企业管理效率，盈利能力，市场竞争力和抗风险能力，实现企业发展目的所具有H勺战略重要性

一、中国企业治理的症结何在？企业治理是一种全球化的难题美国次贷危机日勺实质，从微观层面分析也可以说是一场金融企业的企业治理危机中国企业应从中吸取教训，加紧形成健全有效的企业治理构造目前我国的企业治理实践普遍存在的I问题重要体现如下方面

1.股东会形式化，中小股东地位得不到重视，企业的管理人员实际掌握着企业的政策制定的程序及重大事项的决策权，股东对企业实际运行状况缺乏理解

2.大股东与经理层（又称管理层）之间关系和利益亲密，大股东可以轻易地按自己的意愿与企业到达交易，也许损害小股东时利益

3.董事会的实际掌控权有限，绝大多数的上市企业独立董事是由大股东和上级管理层推荐和任命，缺乏独立性

4.监事会的监督权不明确，无法真正对企业H勺管理形成影响，实际监督作用非常有限

5.管理层掌握企业重要管理权，甚至成为掌握企业控制权的重要群体，且因缺乏鼓励机制和制约机制，管理层对企业的忠诚度和廉洁度不够，为获取私利而滥用职权损害企业利益的风险较大6,对重大信息和事件时披露不对称和不透明，个别掌握内幕消息的I人完全有机会和渠道提前获知那些即将公开的信息，导致对一般投资者的不公平，对整个国家口勺股权和证券交易市场的发展危害极大

7、政府对企业日勺投融资活动和资本市场监管及违规惩罚力度不够，政府监管机制亟待加强在现今越来越具有不确定性和高风险日勺市场环境中，挣脱企业治理中日勺困境，加强企业治理体系的构建，提高企业治理实践运作活力和适应能力，显得尤为重要

二、构建企业良治日勺理念何如？企业良治（良好的企业治理）是一种理念，也是一种制度安排，更是一种商业实践在企业良治理念指导下的良好运作的企业治理体系，应当具有透明度、民主性、制衡性、有效性和可执行性一种企业在设计构建企业治理体系时，投资者或者企业家们应持什么样日勺理念来构建企业治理构造，实现企业良治呢？一般认为，良好的企业治理状态至少应体现如下特性1,企业治理的目的I导向在任何状况下都不会损害企业欧I商业目的I和增长潜力2,企业为商业运作和治理而建立的制度和举措应当符合市场价值规律

3.充斥活力、能使企业经受危机及多种波动冲击日勺稳定的I企业治理构造，应是以股东和董事会为主导的企业治理体系，且该体系通过外在H勺组织机构予以体现，可以保证股东任命、指派那些可以对企业治理进行清晰指导并使其有效运行附董事构成董事会，保证董事会口勺组员具有有关的能力和经验，可以起到很好的代表作用，可以保护企业H勺长远目欧I,通过建立明确欧I治理框架并有效地监督其运行来实现对整个企业运作的良好指导

4、企业治理的构建应当在现行法律法规和操作规则所确立的企业治理制度及框架日勺基础上,突出有效性和可操作性，为企业营造更为自由和管理宽松H勺环境，以驱动企业释放更大H勺发展创新的I动力这些制度包括内部控制、内部和外部欧I审计、风险管理、透明度和信息披露,各项规章制度及强有力的合规性的企业文化建制应当设置经合法程序设置的J授薪的委员会,专门负责包括奖惩制度在内欧I多种制度可以有效执行，保证称职的人可以当选

5、企业内部治理应当自觉接受政府区I监管，保证企业治理的I合规性

三、实现企业良治日勺路在何方？美国次贷危机再次启示我们，那些经受住了危机风暴考验的著名企业之因此长达上百年不倒，在经营上均有其独到之处，其中H勺一种公开秘诀就是，这些企业无一不是企业治理的能手，无一不深谙战略发展之道中国企业怎样完善企业治理，提高企业治理日勺有效性，实现企业H勺良治呢？笔者认为，当务之急，企业应着重加强如下几方面H勺制度建设（-）完善股东会，保护股东权利针对目前股东会权力弱化，大股东控制董事会，中小股东利益保护不力，影响股东投资热情的趋势，需要建立健全对应的I制度保障股东会权力日勺行使

1.强化程序规则，实现股东会对董事会的权力制衡我国企业法对企业股东会、股东大会和董事会欧I职权范围的规定很粗糙，有关股东会制约董事会权力的规定更为模糊，如股东会有审议同意董事会汇报的职权，但哪些事项董事会须向股东会汇报审议同意没有明确规定，即便股东会对某些重大事项的决定权也由于程序上的原因而难以贯彻因此，要通过制定规范的程序规则，来保障股东会对董事会的制衡关系首先，要强化保障股东积极参与股东会决策、有效行使表决权和控制权日勺程序规则，完善股东会召集制度、股东提案制度和股东表决制度另一方面，要强化董事会行使权力的程序规则，规范董事会行使权力的范围和程序，强化董事的忠诚义务、注意义务

2.建立股东会对企业经营决策者的制衡制度股东是作为企业资产日勺提供者及企业的最终所有者，是通过股东会行使表决权来参与企业的经营管理H勺我国《企业法》对股东表决权实行“一股一票”、“同股同权”口勺原则，实质上就是“资本多数决”原则，在表决权上没有对大股东的限制条款因此在股东持股数量悬殊的状况下，大股东通过表决权的行使来操控股东会，致企业意思只服从于大股东的意思,中小股东的利益就也许得不到照顾和保护，导致实质上的不平等，从而打击和遏制广大股东的投资热情为处理这一问题，我国23年的《企业法》引进和规定了股东表决权行使中的累积投票制度，以及股东提案制度和临时股东会召集制度我国企业在企业治理中应尽快建立和实行这些制度累积投票制度累积投票是相对直接投票而言的，股东大会选举两名以上董事或者监事时,股东区I投票数按其持股数乘以应选董事、监事U勺人数计算，可以集中投给候选人中的一人或者数人，从而有助于中小股东赢得董事会或者监事会的一种或者多种席位，为中小股东区I代表进入董事会或者监事会提供了也许而直接投票制遵照简朴多数原则，具有持股数简朴多数H勺股东完全可以操纵每个董事人选，保证董事会人员构成H勺决定控制，从而决定控制企业时运行，显然对中小股东是不利的但累积投票制度的弊端在于中小股东入主董事会轻易形成董事会的对立，从而影响企业运作效率但相较而言，由于大小股东共同投资企业的目的具有利益一致性，从平等性和民主性考虑，累积投票制更有助于平衡大小股东之间日勺利益关系，到达中小股东对大股东日勺制衡，可以促使大小股东为共同利益，结成同盟，互相照顾考虑彼此H勺利益关切，形成共同意志，共同致力于企业的发展因此，企业应根据我司H勺实际状况，按《企业法》的规定通过企业章程或者股东大会决策建立累积投票制股东提案制度该制度是股东行使企业管理权口勺一种体现，指一定人数口勺股东在董事会所提议案之外就企业的经营管理问题增长新的提案，使股东有机会参与企业业务经营决策，防止董事会专权，平衡经营者与股东利益各国企业法一般都规定了股东提案制度，我国新修订的《企业法》第103条也规定了股东提案制度临时股东会召集制度我国《企业法》第101条规定了股东提请董事会召集临时股东大会的制度股东临时股东会召集权口勺行使，可以使股东在一定程度上及时对抗董事会的不法行为,实现对董事会的监督制衡

（二）加强董事会管理职能，增强董事会运转效率这次世界性日勺金融危机再次表明，不受约束的I董事会只能导致高管们忽视股东利益，为自己的私利制造出多种金融工具，将投资者的资金揽入自身日勺腰包，把金融危机的恶果抛给广大民众要重新审阅股东会和董事会的地位和关系，将两者有机结合起来，既要强调股东H勺权利，也要强化董事会时管理职能和责任及对经理层管控的独立性，更好地实现各利杳主体间制衡

1.建立完善H勺董事会内部制衡机制首先，严禁董事长兼任总经理，将董事会的领导权与经理层的领导权辨别开来，建立董事会的I独立的领导权，使董事会成为一种独立的强有力欧I决策机构，才能更专注于企业的战略问题，提高董事会获取根据企业发展战略评价经理层业绩所需要的与企业商业行为有关信息的能力，以及防止经理层隐瞒重要信息和问题或者阻碍董事会履行职责的能力，这些能力有助于董事会支持有效率的经理层，审阅和检查自身日勺错误决策和低效日勺经营体制实践证明,一种企业假如拥有积极的、独立于经理层的董事会，更能有效监督鼓励经理层，促使经理层更有效率为企业工作，为投资者带来更高的收益回报假如一种人同步兼任董事长和CEO,很难实现上述规定，难以到达改善企业治理的目欧h另一方面，董事会内部设置专门委员会，建立独立董事和内部董事的制约关系国外企业治理实践中，普遍的做法是董事会之下设置审计委员会、酬劳委员会和提名委员会，在美国,规定所有由独立董事构成，以保持三个委员会的独立性《上海证券交易所上市企业治理指导》，是我国第一种规定企业董事会设置多种专业委员会的非正式文献鉴于我国独立董事制度尚不完善的状况，比较现实的I做法是设置审计委员会、酬劳委员会和提名委员会，规定组员大多数由独立董事构成，条件成熟时，再所有由独立董事构成，同步明确规定各专业委员会的职责范围，更好地引导企业董事会建设再次，要建立一套全面有效的董事会自我评估机制一种公开的、定期的、根据清晰日勺评估原则进行日勺董事会业绩评议具有诸多潜在的好处，可以及时发现董事会运行存在的问题，成功的董事会评估使董事会在完毕发明股东长远利益任务之外，还可以提高董事会履行对股东、企业和更广泛的公共利益的责任的效率要制定明确清晰的评估原则和严格的评估程序,对评估的时间、外部顾问区I介入、股东的介入、信息的沟通等要有详细规定评估过程中，要发挥独立董事、监事会、外部顾问，尤其是股东在董事会评估中的作用，防止形式化，走过场

2.强化董事会经营决策权董事会是企业经营决策的I中枢机构，董事会的运转效率怎样，直接影响企业治理效果和经营业绩我国上市企业资产空心化与董事会权力虚置有直接关系因此，加强董事会职能是企业治理的重要任务重点包括取消经理职权法定化，强化董事会经营决策权和对经理的监督制约经理是董事会下设H勺常设执行机构，辅助董事会的执行业务，其职权应由董事会根据企业的经营规模、机构设置等详细状况来决定，并在企业章程中加以规定，保证董事会对经理业务执行状况的监督制约,经理对董事会负责完善董事会口勺产生规则为完善董事会内部监督制约，如前所述，有必要引入累积投票制,使中小股东有机会选举他们推选的股东进入董事会，防止大股东对董事会的过度控制建立对董事的鼓励与约束机制对企业经营者来说，将其酬劳与经营业绩挂钩，是最基本最有效区I鼓励机制可以考虑，将董事的酬劳由现金和股份期权两部分构成，先由薪酬委员会提出提议，董事会根据企业经营业绩制定详细董事薪酬政策和方案，将董事日勺酬劳与企业的经营利益挂钩，从而促使董事以企业利益为重而忠实地履行职责同步，企业还可以规定董事自任职时其一定期间内须持有不少于规定的最低数额的企业股票，作为担任董事H勺资格股，且在任职期间不得转让并且，可以规定董事将其资格股作为担任董事的质押，一旦董事违反责任和义务给企业导致损害时，可作为对企业的赔偿这一机制对董事是一种约束,董事对企业决策日勺优劣直接影响其在企业中投资利益，促使董事实现企业利益最大化愈加忠实地履行职责需要注意H勺是，任何制度都不也许完美无缺，均有利有弊，关键在于怎样兴其利防其弊过度限制董事会权力时行使，必然会影响企业运作效率根据企业自治原则，可以运用企业章程，通过企业章程的规定，根据企业的详细状况，在法律规定的范围以外，对股东会和董事会权力的配置进行部分调整，从而使企业尽量在既不侵犯股东权利又不影响企业效率日勺前提下正常运转

（三）完善监事会制度，强化监事会的监督功能监事会是企业治理构造中对企业决策和经营行使监督权的专门机构，目的是监督保障企业合法合规运作但实践中普遍的状况是监事会的监督功能一直未能有效发挥重要原因还是立法和制度上的不完善完善监事的任职资格制度（包括积极资格和消极资格）和监事任免机制，保证监事会独立于董事会，有效地行使对董事会、经理及高级管理人员的监督完善监事酬劳制度应明确规定，监事会有权对其酬劳提出议案，防止董事会一手控制监事的I酬劳，要贯彻《企业法》中有关监事会行使职权产生的费用由企业承担的I规定，使监事会在经济上不受制于董事会，保证监事会可以独立行使监督权同步，应将监事H勺酬劳与监督业绩挂钩，奖罚分明强化监事会的监督职权要深入完善监事会职权的实体性规定，包括业务监督权、财物检查权、停止和纠正祈求权、企业代表权、股东会（股东大会）会议召集权、提案权、以及任免企业内部审计人员日勺权力完善监事会监督权行使程序规范诸如监事会主席与监事的关系、监事会集体决策与监事个人工作的关系、监事会召集股东会会议日勺条件、监事会聘任注册会计师、律师、职业审计师等专业机构人员对企业财务进行审计的规定、监事会可以代表企业的情形，等等波及企业治理中的详细问题都应有明确的程序性规定建立监事的I鼓励和约束机制，将履行监督职权的优劣与监事的I个人利益和法律责任挂钩，保证监事认真履行监督职责

（四）建立经理层鼓励与约束机制合理日勺经理层鼓励机制和监督约束机制，是鼓励经理层积极为股东谋利并防止经理层牟取不法利益的重要平衡机制，是统一不可分割H勺两个方面实行年薪加持股的经理层鼓励机制企业要树立人力资本的观念，认识到经理人以其对企业人力资本日勺投入为企业发明经济价值，理所当然应获得一定日勺剩余索取权，与物质或货币资本H勺投资人一起分享企业H勺剩余，要将经理层的I经营绩效与其酬劳挂钩实行年薪制与股票期权制度相结合叫鼓励机制，可以把对经理层短期鼓励与长期鼓励相结合，将企业治理绩效与经理层的长期利益结合起来，从而保持经理层的经营行为长期优化建立经理层日勺监督约束机制为防止“内部人控制”，防止管理者运用职权牟私利损害企业利益局面日勺出现，必须完善企业内部对经理层的监控机制，形成股东对经理层日勺约束，董事会对经理层日勺约束，监事会对经理层H勺约束，信息披露制度对经理层H勺约束，以及诉讼机制对经理层的约束等多层次监督约束机制

（五）自觉接受政府外部监管，保证企业合规性运行企业在为实现企业良治而努力的同步，还需要建立有效的政府监管体制事实证明，再好的制度安排，假如缺乏政府口勺有效监管，制度失效的风险将会加大根据新制度经济学原理,只有制度内生化时，制度的实行效率才是最佳的从既有企业法和证券法规则看，凡波及企业尤其上市企业监管时，其规则的形式和内容均体现为外部性根据外部性理论，由于外部性活动没有通过市场交易，企业如上市企业就不必承担外部活动对他人所导致的损失政府的监管假如仅体现为外部日勺法律规则，没有融入上市企业自身的1规则如企业章程、内部管理规则之中，缺乏对企业制度和行为H勺合规性审查，那么政府的监管效率和效果将是成问题时假如政府的外部监管机制跟不上企业的制度创新，上市企业发生损害投资者尤其是中小投资者利益，甚至引起市场动乱乃至金融或经济危机时也许就局限性为怪总结这次国际金融危机日勺深刻教训，首先企业自身要实现持续发展，须不停创新和完善企业治理体系，另首先政府对企业日勺监管力度必须加强，对企业日勺内部治理机制和市场运作实行愈加有效日勺政府监管只有把企业内部治理制度和政府监管机制有机结合起来，才能使企业治理变得愈加安全和更有效率良好口勺制度不能仅有“漂亮”外观，好制度只有在执行中才能展现生命力相较而言，制度的贯彻比制度设计需要更坚实的步伐就企业治理而言，仅仅建立企业治理制度架构是不够区J,更重要的I是要加强制度的执行力，贯彻好企业治理制度的实行，实现企业治理的I有效性反之，企业良治只能是永远的梦想。