大数据与刑事正当程序的冲突分析【1900字】

（一）、数字化背景下犯罪提前治理和无罪推定原则的冲突由上文可知，无罪推定原则落实到刑事诉讼程序中应当在正面对被指控人的作为无罪之人的权利、地位和身份做出肯定解读，在反面对由于预判对被指控人的公民各项基本权利的限制做出否定解读，而大数据介入刑事司法程序一般具有两大切入点一，提前启动公权力对刑事犯罪的打击活动，从而以主动的状态对犯罪在事情予以预防而非在事后予以打击\二，在面对已发生的刑事犯罪利用大数据下的技术和数字极大丰富侦查取证的手段以上两点均不可避免带来侦查1Ian kerrJessica Eaele,Prediction,Preemption,Presumption:How BigData ThreatensBig PicturePrivacy”,inMireille HidebrandtKatja deVires eds,Privacy,Due ProcessAnd TheComputatiion Turn:The Philosophyof LawMeetsThe Philosophyof Technology,Routledge,2013,p.

91.机关以及其他国家公权力机关的权力扩张和趋于强势，在我国具体体现为日常化预泌憎务的全面发展以及在案件侦杏过程中收集的电子数据证据的证明效力确认对预测23,警务有学者认为其存在可靠性低和侵犯公民基本权利的严重缺陷,对于电子数据证据的效力确认的现状亦有学者认为《电子数据证据规定》会导致一些侦查手段尤其是强制侦查手段会预先于整个司法程序而开始笔者认为以上对预测警务和电子数据证据证5,明效力的确认的争议正是刑事程序数字化与无罪推定原则中保护公民基本权利的冲突此外相较以上两项对无罪推定一方面的冲突，更有研究表明数字化下的刑事司法程序会指向有罪推定因为刑事程序数字化例如预测警务，预测这一活动本身即代表着6,未经应有程序而对被指控人有罪或无罪做预先的推定另在经济学领域亦有如网络搜索引擎利用大数据预测引导用户搜索浏览相关内容的例子因此在现有刑事司法数字7化是偏向预测打击犯罪的前提下，数字化的司法程序会带给司法人员被指控人有罪的观念，司法人员带着先入为主的观念办案自然对贯彻无罪推定精神具有较大的负面影响

二、数字与控辩平等的冲突数字化下的数字侦查和数字取证会使得控辩双方本就差异巨大的取证能力2参见2015年中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于加强社会治安防控体系建设的意见》:“强化信息资源深度整合应用，充分运用现代信息技术，增强主动预防和打击犯罪的能力”3参见《刑事诉讼法》第五十条，最高院、最高检、公安部联合印发《电子数据证据规定》、《监察法》第33条的规定参见4Walter L.Perry etal.,Predictive Policing:The Roleof CrimeForecasting inLaw EnforcementOperations,RAND Corporation,2013,pp.188-

124.5参见龙宗智《寻求有效取证与保障权利的平衡一一评“两高一部”电子数据证据规定》，载《法学》2016年第11期参见6Joshua FairfieldErik Luna,“Digital Innocence”,Cornell LawReview992014:9817参见Neil M.RichardsJonathan H.King,Three Patadoxesof BigData”,Stanford LawReview Online662013:41,p.44o和证据分析能力之间的差距进一步拉大，具体展开论述有两个方面:、取证能力方面1我国暂未明确当事人及其辩护律师进入大数据资源库以及检索跟自身案件有关的具体规定，笔者认为主要是基于保守国家秘密和保护其他公民个人信息隐私的客观要求而造成的障碍首先国家秘密的保护对被指控方进入、检索数据自愿即存在障碍根据《保守国家秘密法》《刑法》《网络安全法》我国已构建了一套严密的保密机制，但保密机制如何开放确实一片空白相比于被指控方的进入无门，公诉人却由于国家机关信息共享体系建设的背景而可以畅行无阻其次在保护其他公民个人信息隐私上，虽然已有较为健全的保护体系但这更多8,是相对于被指控方而言的，即使有类似于“取得本人统一除外”的例外规定但是具体适用却难度过高，而且实际上已有的证据和信息保护规则却很难在事前制约公权力的行使与扩张％此外即使有有效限制却亦是限制控辩双方，从这一层次看更不利于诉讼案件客观事实的查清、证据分析能力方面2即使不谈取证能力与证据分析能力存在紧密的正相关关系，单独讨论对数字化证据的分析能力控辩双方的的差距也是不言而喻的面对原始数据资源以公权力为背景的公诉人可以短时间内集结多名高水平专业技术人员完成数据处理工作，而被指控方仅靠个人和辩护律师的力量,双方人力物力的差距可谓天壤之别即使在证据开示制度下公诉人一方直接向辩方开示所有原始数据资源，以“材料倾泻”的方式完成证据开示而不考虑对方的证据分析整理能力和程序实质参与水平无疑是破坏了控辩平等叫8参见《网络安全法》第四十条、《刑事诉讼法》第五十三条第三款、《民法典》第一百一十一条、《刑法》第二百五十三条以及《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律的若干问题的解释》的相关规定9参见裴炜《比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建》，载《环球法律评论》2017年第1期由上述可知，在数字化背景下的刑事正当程序要继续贯彻控辩平等原则就必须改变相关规则，尽力通过程序规则手段扭正弥补双方数字证据获取和分析处理能力上的不平等

（三）、数据源掌握者介入与权利专属原则的冲突权利的执行主体往往与掌握权利催化效果的主体息息相关，而当以数字化作为国家权利运行的方式与手段时，便会出现原先由公权力垄断的权力开始稀释即体现为本11,来应是由国家机关充当的执行主体却分散转移到了数据源掌握者手中在现代的社会12,背景下即为转移到了网络群体上最为直观的体现就是在监督、预估以及分析犯罪开13,始呈现“众包”的趋势巴在我国体现为带有私刑性质的网络暴力以及由网络群体演15化而来的司法合作群体，这些群体作为数据资源的掌控者无疑体现了数据源掌握者介入与权利专属原则的冲突11参见Lawrence lessing,Code Version

2.0,Basic Books,2006,pp.145-

149.参见Neil M.RichardsJonathan H.King,Three Patadoxesof BigData”,Stanford LawReview Online662013:41o13参见Alan Z.Rozenshtein,Surveillance Intermediaries^Stanford LawReview702018:991/1/参见Amin RanjRarMuthucumaru Maheswaran,Confidentiality andIntegrity inCrowdsourcing Systems,Springer,2104,pp.l-4o15参见Lennon Y.C.ChangAndy K.H.Leung,“An Productionto CyberCrowdsourcing HumanFleshSearchingin theGreater ChinsRegion”,in RussellG.Smith etal.eds,Cybercrime Risksand Response:Eastern AndWesternPerspectives,Palgrave,2015,pp.240-

252.。