意定监护协议的成立与生效分析【2900字】

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1.1合同形式《民法典》第三十三条规定”具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责”因此，意定监I护协议必须采取书面的形式，对“书面形式”的解释应当适用合同编中对典型合同的规定，即包括了一般的书面合同、函件、数据电文、授权委托书，也包括公证文书2日常微信聊天记录、短信记录是否能够属于数据电文的问题，本文认为聊天记录和短信只是当事人内心意思的表达，可以作为意定监护协议内容和双方真实意愿的证明，但不是意定监护协议本身另一关于意定监护协议的形式存在争议的是公证的必要性，鉴于意定监护的目的以及内容涉及被监护人的人身、财产的特殊性，诸多学者认为公证是意定监护协议成立的必备程序与此观点相符合的是日本、韩国等国家的立法，例如《中华人民共和国民法典》第一编总则第二章自然人第二节监护第三十三条在日本，当事人签订意定监护协朱广新.书面形式与合同的成立[J].法学研究,2019,4102:59-

76.议后，公证机关就合同内容进行登记，并制作公证文书，登记信息向有关的政府部门、被登记人的近亲属等公示3在我国，法律虽然没有将公证作为必备程序，但是实践中在签署和撤销意定监护协议时往往都会选择进行公证，2017年司法部也发布了关于老年人意定监护协议公证的指导性案例，例如2021年裁判文书网上公示的案例中，在朱履松与荣志辉合同纠一案中，荣志辉在撤销《意定监护协议》时进行了公证，2019年10月18日，荣志辉签署《声明》“……现我郑重声明，我决定撤销上述《意定监护协议》”北京市求是公证处针对上述《声明》的签署情况，进行公证并出具了2019京求是内民证字第3226号《公证书》\赵某等与刘某合同纠纷一案中，孙某与赵某、王某签订了《意定监护协议书》，并由北京市示是公证书出具2019京求是内民证字第491号《公证书》5；在万建勇、浙江省绍兴市国信公证处公证损害责任纠纷一案中，万长苗、万黎明、潘贝妮向国信公证处提交公证申请，对意定监护协议进行了公证6但是本文认为及时在意定监护制度发展的初始阶段，公证并不适合作为必备程序，意定监护协议的当时之间联系并没有达到近亲属的程度，不需要类似于收养、婚姻将公证登记作为成立要件，也有利于提高该合同的使用率采取“书面形式”要求与遗嘱的形式相似更为合适，其要求高于合同编，低于亲属编，两者都兼具身份属性在意定监护协议生效时，被监护人的意思能力欠缺，如果存在书面形式，被监护人就不会因为严苛的形式要件而损害被监护人利用剩余的残余能力，又不会因为实际存在监护关系但无意定监护协议而不利于被监护人的自我保护最常见的可以选择由他人代书，由见证人见证进行详细的署名另外，由于《民法典》删除了对公证遗嘱的优先效力的规定，此立法精神也同样适用于意定监护协议，因此本文认为公证登记不适合作为意定监护协议成立的必备要件

1、合同的主体钱伟荣，李霞，耿思远.日本的市民监护制度[J].上海师范大学学报哲学社会科学版,2021,5001:5-

14.4朱履松与荣志辉合同纠纷二审民事判决书.中国裁判文书网.2021京01民终1415号5刘某1与赵某等合同纠纷一审民事判决书.中国裁判文书网.2020京0108民初27425号6万建勇与浙江省绍兴市国信公证处公证损害责任纠纷一审民事判决书.中国裁判文书网.2020浙0603民初7207号《民法典》第三十三条的规定，签订意定监护协议时，意定被监护人是具备完全民事行为能力的成年人，根据这一限制，签订意定监护协议并不属于限制民事行为能力人能够进行“与其智力、精神状况相适应”的民事行为的范围，即使存在残余行为能力对于意定监护人的要求，法律规定只要其具有完全民事行为能力，既可以是近亲属，也可以是其他愿意担任监护人的组织、自然人、机构或其他人，根据“法无禁止即可为”的理念，意定监护人的选任范围不应当被限缩，即使是盈利机构或者今后出现的其他形式的主体都有可能成为适格的主体对于意定监护人是否应当具备监护能力，例如财产等要求很难通过法律进行详细的规定，法律也不可能实现个案的判断，现实中意定被监护人如果错信他人，陷入被欺骗的困境，还可以通过已经监护的监督、监护资格的撤销、一般民事行为的撤销救济

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1.2合同的主要内容法律对意定监护协议的内容和必要条款也没有具体的规定，当事人具有充分的约定自由同为监护形式，意定监护协议的主体内容可以参照法定监护中双方的权利义务、责任的承担，但是意定被监护人选择意定监护的形式可能对自己在行为能力欠缺时的生活有更多的期望或者对财产管理有更高的要求，就目前意定监护协议的使用来说，其内容有待丰富其次，由于在协议生效后，双方无法再变更合同内容，因此在签订时双方更应当谨慎实践中，很多人对不具备草拟意定监护协议的能力，而由他人或机构拟定,例如禅城公证处为罗某量身定制监护协议方案意定监护协议的内容主要涉及了日常生活的照顾、医疗决定和报酬三个方面Nwakasi C,Restorick RobertsA.CHALLENGES OFADULT GUARDIANSHIP^].Innovation inAging,2018,2suppl_1:意定监护协议的生效

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2.1意定监护协议的生效时间意定监护协议于意定被监护人丧失或者部分丧失行为能力时生效，但是对于监护人丧失或者部分丧失行为能力的认定，根据现行法的规定，需要法院的认定,属于附条件生效的协议由于司法机关介入程序的复杂性，以及经宣告程序后被监护人的剩余能力被限制，很多学者主张弱化意定监护与行为能力的宣告制度之间的联系本文持相8,同观点一方面，在严格遵循现行法律条件下，意定监护人应当被认为是《民法典》规定的“其他利害关系人或有关组织”的范围，有利于意定监护人能够及时向法院提出意定被监护人为限制民事行为能力或者无民事行为能力人的申请但是在协议生效前，意定监护人并没有义务照看意定被监护人，并不能及时发现，法院尚在个案中对自然人的民事行为能力判断存在困难,依赖个人能力其可能性较低即使发现，意定监护人可能选择视而不见，故意不向法院提出申请逃避约定义务同时，在宣告作出之前，对于被意定监护人也应当安排适当的生活照顾，可能是法定监护，也可能是临时的照看另一方面，如果不采取法院宣告的模式，在理念上是有利于尊重保护被监护人的残余能力的,意定监护制度应当起到的是保护被监护人的作用而非“替代”作用，但是现实可操作性目前很少有学者进行论述，本文认为弱化司法宣告的作用后，在意定监护协议中也许有发挥的空间，在协议中约定监护发生的原因，这对于及时得到监护,避免行为能力的判断模糊性有益处意定监护协议生效期间的对外效力意定监护协议生效后，监护人按照协议内容履行义务，并不当然必须由监护人亲自照顾被监护人，监护人可能为被监护人选择养老院和医疗机构，完成协议约定的事项，在此过程中，监护人与第三人之间发生民事法律关系，监护人在协议约定范围内承担责任，实质上监护人进行民事行为的成本是由被监护人承担李霞成年监护制度的现代转向[J].中国法学,201502:199-

219.如果在协议中约定了监督机构或者监督人的，通常进行了公证的意定监护协议由公证机构充任监督着，但是其作用十分有限，公证机构并没有专门的部门或者组织进行监督，也通常不会主动跟踪公证了的意定监护协议的进展情况，公证机关也缺乏动力和实际的操作标准进行监督也有少数案例选择以个人为监督者,例如来源于河北省石家庄市太行公证处的一个案例中，王某分与女儿姚某侠签订的意定监护协议，选择了另一女儿姚某晓为监督人，但是选择个人为监督人的往往是有偿的，在此案中，姚某晓与姚某侠在母亲的抚养和财产继承问题上也进行了协商。