关于国家权力作为财产下

国家权力作为财产下

四、腐败中国当今腐败之泛滥，罄竹难书腐败的破坏性之大从最高法院院长每年向人大的工作报告列举的严惩职务犯罪挽回的经济损失的数字中可见冰山一角然而，腐败的危害决不能仅仅用经济数字［24］来衡量，自然灾害、经济危机和战争的影响更大，特别是经济上升时期有人甚至认为一定程度的腐败还有其积极的作用腐败最可怕的后果是降低整个制度和政权的社会认受度，逐渐削弱政权的发动力当腐败遍布并渗透到政治机体的核心部门时，执政党也会产生深刻的集体破产的危机感，认为长此以往将“亡党亡国〃由是观之，腐败既殃民又祸国，作正本清源的反思和处理不仅是执政党的任务，也是共和国每一个老实而有正义感的公民的责任既然腐败的实质就是私欲与权力的结合，那么绝对地消除腐败只有两个方法，一是灭私欲，二是灭权力没有私欲，人就成了神仙，也就不再需要政府;如若消灭权力，就使人类回归霍布斯丛林The HobessianJungle两者均不现实，因此任何国家都只能相对地防止腐败，方法就是严格地界定权力的界限，制约权力，防止权力和私欲的结合中国当今如此腐败，除了社会的原因，我认为重要的是支撑体制的观念是虚幻的，没有正视人性的弱点，从而在体制安排上缺少对于权力的制约从财产权和财产观念的角度看，存在以下几方面的原因道德神话的破产;权力所有者的退隐；国家-私领域的非平衡性

1、道德神话的破产任何制度的设计都基于某种人性观共和宪政主义假定人的价值与尊严的至高性，即人的神圣性，同时又耿耿于人的迷误和弱点，结果落实到宪法的设置上，一方面突出人权保障原则，对人民持信任态度，另一方面突出有限政府原则，对统治者持不信任态度这样，国家便建立在法治的基础上与此相对照，中国纯粹建立在道德的结合上，贯穿整个政治社会结构的终古不变的精神就是家庭的精神，统治者有如子民家父，是全体臣民的幸福所寄儒家学说主张内圣外王，倡导修身身修好了，家治好了，就可以治国平天下这与共和宪政主义正好相反，对统治者虽然以高标准要求，但总体是持信任态度，对被统治者持不信任态度（民可使由之）

[25],按照黑格尔的说法，这种政体还处于神权政治的阶段中国的主导政治意识形态，把历史上的统治者和自己的政治敌人看成自私的，称其为剥削者，而认为自己是人民的无私的公仆而且执政党也确实用高标准来要求自己的官员，在制度整体上努力谋求人民利益和一党领导的同一化为道德教育的目的，为了防止人民的公仆蜕变成为旧社会的衙门老爷，我们编制了一个又一个的道德寓言故事;塑造了一尊又一尊的道德偶像;创造了一条又一条的标语式的戒律;开展了一次又一次的整风、反腐运动，试图割除不小心长出来的自私的小尾巴在制度上，我们实行低薪制，假定人民的政府官员除了满足生存的根本需要，别无所欲同时我们曾经也不允许私人财产在道德上和法律上有正当的地位，对整个社会的劳动实行控制，将社会道德问题政治化，将私人领域公共化，试图将全体公民塑造成共产主义的新人，以便将来可以一起进入共产主义这种道德神话不可谓不伟大，倘若这种道德神话是真实的，或者制造道德神话的努力成功，那么，人民对于政府还有什么可责求的呢还有什么可不放心的呢诚如麦迪逊所言，“如果天使统治人，就不需要对政府有任何外在的或内在的制约了〃

[26]当然，即便如此，从个体的本性和自由而言，也未必是可长期忍受的问题是，万一官员的德性靠不住，人们有什么救济呢事实是，一旦国家对于私人领域的道德失去控制力而且谋求私利的时机增加，国家就突然发现自己对于官员的道德也同样丧失控制力虽然经过上述种种努力，我们发现我们所处的时代是那么疯狂的腐败，似乎人们起码的道德堤坝都冲垮了，余下的只是突围后猛烈的反扑，长期的道德经营一夜间破产了为什么？是不是我们的内圣型官员的假定从一开始就是一个谬误，就铸成了今天的灾难是不是社会道德问题的政治化，灭私欲的教育和运动，除了短期效应外就注定不具有持久的力量其实，灭私欲以防止腐败的思想，中国古人领悟最深，应用最绝，太监制度就是一个经典范例应该成认，生理的阉割确实能到达防止贪色的目的（可是在历来的文学作品中，太监除了贪不了女色，又有几个不是恶人），但道德的阉割在成效上却永远不可与之同日而语还是让我们现实地面对人性，多一点对法治的信仰，少一点道德的虚幻吧!否则我们何时才能走出神权政治的阴影我的意思不是要否认一切的道德努力，不是要取消终极的关心相反，我深深领会公民美德是共和国最终的依托，我想强调的是，在道德上由于公民没有可以凭借国家强制力实现的请求权和获得赔偿的权利，因此道德不能作为共和国公民的起码依靠共和国政治健康的道德秩序的形成必须依托法治的制度框架，离开法治，完全建立在道德理想和标准上的制度，是一个“圣人〃的国度，是令人神往的对岸，可是我们在过渡到对岸之前，如果无视了公民作为公民的根本权利，便背离了共和政体，难免淹没在腐败的汪洋大海之中

2、权力所有者的退隐对于任何一种权力所有制，如果权力所有者退隐（君主立宪制的君主虚化除外），腐败就是必然的，区别无非是时间的早晚和严重程度而已在君主制下，君主的链条一断，每一个官员都成了所有者;在共和国，如果公民没有美德，不再爱共和国了，或者“民智未开〃，选举制度流于形式，那么人民作为权力的所有者便名存实亡了,取而代之的是权力的占有制，相应的统治方式是军政或训政中国自满清王朝寿终以来的权力体制一直存在一个无法解脱的悖论，即权力的所有制与占有制之间的悖论为了使占有制永久化，那就必须使所有制虚化，使权力的所有者退隐，公民政治权利注定只能是纸面的文字符号,从而从本质上否认了认真对待宪法的可能性孟德斯鸠早就指出“中国的立法者们认为政府的主要目的是帝国的太平在他们看来，服从是维持太平最适宜的方法〃

[27].这种权力-服从的压制型太平是否认公民主体性的稳定，是没有活力的稳定这样的权力结构具有高度的自生性、自主性和封闭性，只对上级负责，不对社会负责是否会腐败、什么时候腐败就取决于权力体系的自洁功能的发挥政治道德与纪律、严刑峻法是其两大自洁法宝,但在社会转型时期，政治道德与纪律的作用无异于空气清新剂，严刑峻法不过是小扫除或大扫除由于门窗禁闭,市民社会的阳光和空气进不来，一切的自洁措施都只能收取暂时的成效中国历史上一个朝代维持一段时期后就必然腐败，造反者卷土重来，但又总是在同一个模式上重复，逃脱不了历史的周期律究其原因，主要在于无法改变权力结构，不敢对社会开放，不允许公民权利兴旺我们在反思历史经验时，不要舍本求末，太在乎那些短期效应的措施，而无视各王朝最终都丧失生命力的根本原因要想改变历史的周期律，我们就必须改变权力结构，让国家权力的所有者-人民真正进入政治对话，实现从压制型稳定向动态平衡型稳定转换共产党从成立的时候起，直至革命的每一个阶段，都是为了人民、来源于人民、信任人民和依靠人民的，它的全部的力量和信心来源于马克思主义的真理和人民惟其如此，在革命的初期，毛泽东乐观地预言星星之火可以燎原，在日本帝国主义全面侵入中国、国民党节节败退的民族灾难面前，他又坚信依靠人民可以通过持久战驱除日军，在解放战争中，又神奇地以少胜多，以排山倒海之势将国民党军队赶出大陆正是人民性使共产党受到人民的支持和热爱，使其具有无坚不推的力量在与黄炎培的一次谈话中，毛泽东深刻发觉到了新政权区别于旧王朝，可以克服历史周期律的根本点，这就是民主现在重温起来，仿佛是对今天人们的耳提面令毛泽东在世时时刻注意防止干部脱离人民群众，形成了密切联系群众的工作作风,建立起人民代表大会制和政治协商的制度可惜的是他晚年又热衷于从大乱走向大治的大民主，大民主虽然不是压制型的而极富动态性，但它完全脱离法治和宪政，是没有秩序的暴民行动，只有破坏性没有建设性，文革的结果就是砸烂了初步建立起来的社会主义民主制度和法律机制压制型稳定行不通，大民主也行不通，中国当今的出路在于建立动态平衡型稳定所谓动态平衡型稳定，是指市民社会与政府之间彼此平衡，二者通过合法对峙完成合作的秩序模式这种模式基于民主，因此富有活力；它受制于宪制法治，因此稳定，富有连续性实现动态平衡型稳定的第一步就是让权力的所有者-公民出场，公民出场又必须采取制度化的方式，这就是通过行使宪法根本权利参与政治对话从这个意义上说，改革选举制度,建立违宪审查制度乃当务之急

3、国家-私领域的非平衡性实现动态平衡型稳定的一个前提是私领域的充分兴旺，私领域没能充分发育缺乏以与国家对峙是中国腐败的原因之一为什么私领域欠兴旺会导致腐败呢二者之间有什么内在联系吗要理解这一点，也许诉诸逻辑不如诉诸经验，政治领域那条千古不易的铁律已经说得淋漓尽致权力有腐败的趋势，绝对的权力，绝对的腐败私领域是对权力的外在制约，这里我不想泛泛论及私领域，只要集中关注私有财产就够了有一个简单的事实摆在我们面前，所有的宪政国家都是私有制，这不应该是巧合，必有其内在的规律私有财产与宪政的联系在于私有财产是宪政所假定的独立人格赖以存在的基础;是公民自由的保障;是分散人们对于权力的热衷、对抗权力的一种巨大的力量从亚理斯多德起，人们就认为财产的私有制更有效率，西方著名的“共有悲剧〃表达的意思就是，在公有制下，人们对于财产会不负责任地超负荷地使用，最终造成财产的消灭和普遍的贫困布坎南认为历来的经济学家都无视另一个重要的视角，那就是，私有财产对于自由的不可或缺的意义他将自由理解为个人选择免于对他人的依赖私有财产是个人独立性和自由的根本保障，它可以使个人的生活独立于其他人的影响而进行自由选择，即便在市场可以提供任何效劳的“租赁社会〃人们都需要起码的私有财产来维持其独立性

[28].从政治的意义上来说，私有财产是个人和国家的边界之间的制度化的卫士如果私有财产缺位，个人没有物质的独立性，处处依赖政府，其作为公民的政治权利也不可能得到充分、大胆的行使，国家权力便失去了制约家长制宪法下，公与私无法真正别离，私不能取得道德上的正当位置，因此，不存在一种对抗公的力量，不存在一个让公民自保的平安区域社会主义方案经济体制下，全部的生产资料属于国家或者集体，甚至连自己的人力资源也不属于自己，个人作为劳动力供给者被分配某个职业角色，按照角色定位投入劳动，回过头来在最后的产出中被分配一个固定的份额这种情况下，公共财产被政治化，变成了公共权力

[29],个人处于最大限度的依附地位

[30],即自由受大最大限度的限制，国家拥有全权，个人哪里有可能对抗全权国家呢？也许人们会反驳，方案经济时期，中国的腐败不如现在严重，不正好否认了上述理论的有效性吗如果把腐败限定在向私领域索取利益特别是经济利益的含义上，那么，可以说，方案经济时期腐败不是严重的社会问题，因为私人手中几乎没有剩余的财富在这样的体制下，由于国家和集体垄断了社会的财富，权力就是一切，获得权力就意味着财富，因此，人们的私欲表现为对权力的疯狂追逐这时期我个人认为不是不腐败，而是腐败的表现形式从受贿转换为对权力的直接攫取，对政治对手的迫害这完全符合本文关于腐败的界定贪欲与权力的结合，不同之处只是欲望改变了目标今天的腐败仍然有多少是因为贪恋乌纱、讨好上层而致！改革开放后，私人经济从被敌视到被漠视到受正视到受重视，地位逐渐提高，相应地，私领域逐步扩大但是在这个转型过程中，一方面由于私有财产地位不确定，国家仍然垄断主要的资源并死把着管制手段，私领域的扩大和财富的增长很大程度上还是依赖于政府，另一方面由于私人获取财富的时机丰富，私人财富大量增长，人们愿意也有能力为争取、稳固并扩大开展空间采取贿赂手段，官员手中的权力变成了寻租的资本因此，腐败甚嚣尘上究其缘由，我以为最主要的还是国家-私领域的非平衡性这种非平衡性，第二次世界大战后在传统的私有制国家也同样出现了政府像一个神奇的吸管，吸走了税收和权力，然后吐出财富政府所创造的财富形式有收入和福利;工作;职业许可证;特许;合同;补贴;公共资源的使用；效劳这些财富有一个共同的特点，它们逐渐取代传统的私有财产的地位，人们越来越依赖和政府的关系,靠由政府根据所谓的“公共利益〃决定发放条件的赏赐government largess过活这种依赖性又造成对政府进一步依赖的恶性循环，使个人和企业、大学和研究机构承受很大的压力，它毁坏了个人主义和独立性的基础对于政府赏赐，法律不成认人们的财产权，政府享有广泛的决定给与或者收回的自由裁量权，很容易滋生腐败私经济领域有些受益，有些受损，造成不平等;政府和那些关系户结成伙伴关系partnership,促成其目标的实现;在与对手的冲突中，政府权力机制被关系户利用，成了私人手中的工具政府赏赐的哲学在根本特征上与封建主义雷同，因此，公共利益国家被称为新封建主义new feudalism

[31].西方学者所谓的新封建主义相比我们的方案经济，甚至经过二十年改革后的今天乃小巫见大巫，何足为奇！他们的惊警从关心个人自由和权利的立场看却不无道理，可以让我们更清醒地认识到国家-私领域的非平衡性是腐败的温床前面提到，绝对地消灭腐败只有两个方法，一是灭私欲，一是灭权力虽然我们不愿也不可能从整体上取消国家权力，但是局部地取消、放松国家管制是应该的，也是可能的只要取消多余的许可、审批，政府程序公开,腐败便自然会减少因为腐败对于行贿者来说，就是一种时机本钱，一朝用不着投入这些本钱，任何理性的人自然都不会花那些冤枉钱参加WTO的时机史无前例地向我们明确提出了非管制化，如何划定权力的边界和限度呢我们历来只作实用主义的判断，何曾从公民权利和自由的立场思考过这个问题我们不仅要认真对待效率，更要认真地对待权利和自由只有在兼顾两者的基础上进行的改革才具有持久的生命力

五、结语让权利所有者教会执法者如何执法列宁于1895年秋末写过一篇《对工厂工人罚款法的解释》的文章这篇论文我认为是真正学术意义上的论文值得我们每个公法研究者包括劳动法研究者仔细研读1886年俄国迫于工人的压力制定《罚款法》标准厂主对工人的罚款为了执行该法，政府设置了视察员，但视察员袒护厂主躲避法律，导致工潮发生，政府才下令取消厂主的一些躲避措施对此，列宁写道，“实行法律的不是工厂视察员先生，而是工人自己，他们证明了自己是不让别人愚弄的，是会维护自己的权利的可见工人教会了视察员实行法律〃

[32]我们抛开文章的背景和列宁主张、赞成的具体措施，从中可以领会到一个深刻的执法原理要想使法律得到真正的实行，要想防止执法者玩忽职守或者贪赃枉法，最有效的方式是让权利所有者（利害关系人）保卫自己的权利从牧羊式执法向效劳性执法转变，最关键的是权利与权力的对峙只有权利所有者才能真正在乎自己的权利和利益，才能教会执法者如何执法因此，认真对待权利是防止腐败的根本方法对于公民来说，财产权和自由一样重要我们今天的腐败与我们历来轻视私有财产密切相关,腐败分子把相对人的腰包看成巧取豪夺的财源,把公共财产当成自己看管的无主财产，无视最终真正的所有者-公民的存在利害关系人在执法中登场有一个制度前提，这就是程序制度和表达自由程序制度包括立法程序、行政程序和司法程序程序神秘化、模糊化和繁琐化是一切权力增值的秘诀，是腐败滋生的温床因此，程序必须是开放的，所谓开放的是指公开的，并允许利害关系人参与的，应该把执法者和利害关系人都当成参与的主体，而不能把利害关系人当成客体;程序必须公正，尽可能是对抗式的;程序必须明确、符合理性，一切决定都应该说明理由表达自由包括出版自由和新闻自由，没有表达自由，开放程序带入的不是哑巴，就是疯子;没有表达自由，连直谏也要担忧犯颜，“皇帝的新衣〃哟，只有寒风才能呼叫它的美丽你好哦啊,。