工程合同司法解释及纠纷处理

金融海啸对施工企业造成的巨大负面影响及因此产生的法律风险

二、建设工程合同的根本特点和合同管理的主要环节--------------------------4（-）建设工程合同的根本特点--------------------------------------4

（二）加强工程工程合同管理的主要环节-----------------------------5

三、工程合同司法解释以及国家和最高人民法院对工程合同的最新规定----------5

（一）最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》即工程合同司法解释的主要内容及其在司法实践中的重要意义-------------------------------------------------------------5

（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定---------7

（三）国家应对金融海啸出台的新的工程合同示范文本和新的清单计价标准---------------------------------------------------------------------------------------------7

四、司法解释对工程合同造价及签证索赔管理提出的新要求以及施工企业的应对措施----------------------------------------------------------------------------------------9

（一）司法解释有关工程合同造价管理的十个法律问题的处理原则一--9

（二）司法解释对签证和索赔的有关规定及其操作性-----------------------------11附件一最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释--------------------------------------------------------------15附件二最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）----------------------------------------------------------------19附件三最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见23附件四关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见----------------------------------------------------------------28附件五中办、国办印发《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》------------------------------------------------------------31附件六附件七北京仲裁委员会建设工程争议评审规则△与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据3建设工程施工合同示范文本通用条款的索赔规定

36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据

36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承当责任的其他情况，造成工期延误和或承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按以下程序以书面形式向发包人索赔

①索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

②发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和或赔偿经济损失的索赔报告及有关资料；

③工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

④工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

⑤当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告索赔答复程序与

③、

④规定相同

36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按

36.2款确定的时限向承包人提出索赔

4、施工企业加强签证和索赔管理的十个具体问题1提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低本钱和提高企业效益的最有效手段2建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理合同履约管理的主要环节合同交底；资料专管；过程检查3明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况一方不确认或拒绝签证的对策宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证4严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，但凡应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出5司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作6司法解释第

16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和重点事项7遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理方法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策8对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据9在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法10签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、效劳机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制附件一最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释

（2004）14号）（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，自2005年1月1日起施行）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行二OO四年十月二十五日根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释第一条建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第

（五）项的规定,认定无效

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承当修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承当相应的民事责任第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持第六条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的局部除外当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持第八条承包人具有以下情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持

（一）明确表示或者以行为说明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的第九条发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持第十二条发包人具有以下情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承当过错责任（-）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购置的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的，也应当承当相应的过错责任第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用局部质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承当民事责任第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该局部工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息第十八条利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以下时间视为应付款时间（-）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持第二十三条当事人对局部案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承当责任第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承当赔偿责任保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承当相应的责任第二十八条本解释自二O O五年一月一日起施行施行后受理的第一审案件适用本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准附件二:最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释

一、合同的订立第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立但法律另有规定或者当事人另有约定的除外对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式〃订立的合同但法律另有规定的除外第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章当事人在合同书上掘手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式〃提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承当举证责任第七条以下情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯〃

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承当举证责任第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第

（三）项规定的“其他违背老实信用原则的行为〃，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承当损害赔偿责任

二、合同的效力第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人一经开始履行合同义务的,视为对合同的追认第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承当有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失第十四条合同法第五十二条第

（五）项规定的“强制性规定〃，是指效力性强制性规定第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持

三、合同的履行第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价〃，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销第二十条债务人的给付缺乏以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付缺乏以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

（三）主债务

四、合同的权利义务终止第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持第二十五条依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除

五、违约责任第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和老实信用原则予以衡量，并作出裁决当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失

六、附则第三十条合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释金融海啸形势下工程合同司法解释以及最新规定对施工企业加强合同管理提出的新要求以及应注意的法律问题

一、金融海啸对施工企业造成的巨大负面影响及因此产生的法律风险在金融海啸影响下，我国的建筑房地产市场呈现出“山雨欲来风满楼〃的困难境况，并且施工企业的正常业务开展受到严重冲击

1、2007年12月，中国人民银行和银监会发布《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，流动性资金一律停止,开发商从银行获得其它贷款也已非常困难，直接影响到开发工程的银行融资并影响到开发商对施工企业的正常付款

2、近期有关退地、退房以及合作开发等房地产案件的大幅攀升，使许多开发商的资金链产生进一步的困难，不少工程处于停建、缓建状况，施工单位停工、窝工产生损失引起大量的工程索赔纠纷

3、由于工程停建、缓建影响到开发工程的建筑材料、设备的正常供需关系，不少开发商无力支付相应的材料、设备款引起的纠纷案件也大量增加，同时也涉及到施工企业

4、更严重的是开发商的困境直接影响到对施工企业工程进度款的正常支付，各地都已出现拖欠正常的进度款的情况，也有的开发商以施工单位工期逾期或质量缺陷为由抢先起诉以摆脱应及时付款的困境

二、建设工程合同的根本特点和合同管理的主要环节

（一）建设工程合同的根本特点

1、建设工程合同是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同

2、签订建设工程合同的法定前置程序一一经招标投标过程并中标

3、建设工程合同的根本特点△标的特殊履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；△派生连贯建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包、劳务分包等合同；△互为对价承包人确保工期、质量，发包人支付价款

（二）加强工程工程合同管理的主要环节

1、关于工程合同签约管理的主要环节附件三最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发200940号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实二OO九年七月七日当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题人民法院围绕国家经济开展战略和“保增长、保民生、保稳定〃要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰〃的指导方针，牢固树立为大局效劳、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见

一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系

1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金缺乏等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于局部当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查

2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见〃的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则

3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未到达异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益〃范围等因素，并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险

4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）效劳党和国家工作大局的通知》（法

（2009）165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序

二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题

5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款,人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

（二）》（以下简称《合同法解释

（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题

6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的老实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金

7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和老实信用原则予以综合权衡，防止简单地采用固定比例等“一刀切〃的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平

8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承当举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理

三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失承包经营、租赁经营合同以及提供效劳或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易本钱存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任违约方一般应当承当非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承当其遭受的可得利益损失总额、必要的交易本钱的举证责任对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量

四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为

12、当前在国家重大工程和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、工程经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为

13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权合同相对人主张构成表见代理的，应当承当举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权

14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购置的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道工程经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断

五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力

15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第

（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定〃，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的平安和稳定人民法院应当注意根据《合同法解释

（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力

16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易平安以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型如果强制性标准规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入〃资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院

六、合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益

17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被撤消营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为说明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第

（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期附件四:关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见法发200942号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院当前，稳定房地产市场，保障房地产业的健康开展，是党和国家应对国际金融危机影响，促进经济平稳较快开展的重大决策部署充分发挥人民法院的审判职能作用，切实做好房地产纠纷案件审判工作，是人民法院为大局效劳、为人民司法的必然要求各级人民法院要深刻认识当前形势下做好房地产纠纷案件审判工作的重要意义，准确把握宏观经济形势发生的客观变化，在法律和国家政策规定框架内，适用原则性和灵活性相统一的方法，妥善审理房地产案件，为国家“保增长、保民生、保稳定〃的工作大局提供强有力的司法保障现就做好房地产纠纷案件的审判工作，提出如下指导意见

一、切实依法维护国有土地使用权出让市场要依照物权法、合同法、城市房地产管理法等法律及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,尽可能维持土地使用权出让合同效力，依法保护守约方的合法权益，促进土地使用权出让市场的平稳开展

二、切实依法维护国有土地使用权转让市场要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转

三、切实依法保护国家投资基础设施建设拉大内需政策的落实要依照法律规定，结合国家政策，妥善审理好涉及国家重大工程、重点工程的建设工程施工合同纠纷案件；要慎用财产保全措施，尽可能加快案件审理进度，发挥财产效益，为重点工程按期完工提供司法保障

四、加大对招标投标法的贯彻力度要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同〃的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案,切实维护建筑市场秩序

五、妥善处理因发包人资金困难产生的发包人拖欠工程款、承包人拖欠劳务分包人工程款等连锁纠纷案件要统筹协调各方当事人的利益，加大案件调解力度，力争通过案件审判盘活现有的存量资金，实现当事人双赢、多赢的结果调解不成的，要综合考虑连锁案件的整体情况，根据当事人的偿付能力和对方的资金需求，确定还款期限、还款方式，最大限度防止连锁案件引发群体事件影响社会稳定

六、妥善处理非法转包、违法分包、肢解发包、不具备法定资质的实际施工人借用资质承揽工程等违法行为，以保证工程质量对躲避标准化法关于国家强制性标准的规定，降低建材标号,擅自缩减施工流程，降低工程质量标准等危及建筑产品平安的行为，要按照法律规定和合同约定严格予以处理；构成犯罪的，交由有关部门依法追究责任人的刑事责任

七、妥善处理各类房屋买卖合同纠纷案件，依法稳定房屋交易市场要依照法律和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，妥善处理房屋销售广告纠纷，认购协议中定金纠纷、房屋质量纠纷、房屋面积纠纷，制裁恶意违约行为，保护购房人利益；对于房地产开发商确因资金暂时困难未按时交付房屋的，要多做双方当事人的调解工作，确无调解可能的案件，可以根据案件的具体情况，依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题;对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，要严格依法审查，对不符合解除条件的不能解除；要引导当事人理性面对市场经营风险，共同维护诚信的市场交易秩序对矛盾有可能激化的敏感案件和群体性案件，要及时向当地党委汇报，与政府主管部门沟通情况，力争将不稳定因素化解在萌芽状，心、O

八、妥善审理商品房抵押贷款合同纠纷案件，维护房地产金融体系平安在审理因商品房买受人拖欠银行贷款产生的纠纷案件中，要依法保护银行的合法权益；对涉嫌利用虚假房地产交易套取银行信贷资金等违法犯罪活动的，要及时向侦查机关提供线索；对案件中出现的新情况、新问题及时与房地产主管部门、银行业进行沟通，依法支持金融监管机构有效行使管理职能，防范房地产金融体系风险

九、妥善处理拖欠租金引发的房屋租赁合同纠纷案件在处理小型企业租赁他人厂房、仓库等经营性用房的案件时，如果承租人因资金短缺临时拖欠租金，但企业仍处于正常生产经营状态的,要从维护企业的生存开展入手，加大调解力度，尽可能促成合同继续履行

十、妥善采用多种途径处理房地产纠纷案件房地产案件的审判涉及到房地产企业和广阔人民群众的切身利益，要从保障企业合法权益，保障人民群众居住权益的角度，切实贯彻“调解优先、调判结合〃原则，大力加强诉讼调解工作；要借助行政调解、人民调解力量，多种途径、多种方式化解纠纷，维护稳定，切实防止房地产纠纷转变为群体性行为

十一、加强对当前形势下房地产业审判工作新情况、新问题的进一步研究房地产业在国民经济中的重要作用，决定了国际金融危机对房地产业的影响是深远的，要加强对房地产案件审判的前瞻性研究，密切关注国内外经济形势变化可能引发的房地产纠纷案件，对案件审判中出现的新情况、新问题及时提出应对的司法政策；要及时总结审判经验，有效提高解决疑难复杂问题的能力,为房地产业的健康、持续开展提供可靠的司法保证附件五:中办、国办印发《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》为认真贯彻落实《中共中央关于印发〈建立健全惩治和预防腐败体系2008—2012年工作规划〉的通知》中发20089号的有关要求，标准工程建设领域市场交易行为和领导干部从政行为，维护社会主义市场经济秩序，促进反腐倡廉建设，现就开展工程建设领域突出问题专项治理工作提出如下意见

一、治理工作的重要性和紧迫性近年来，各地区各部门采取有效措施，认真治理工程建设领域中存在的问题，工程建设市场不断健全，监管体制日益完善，钱权交易、商业贿赂等腐败现象滋生蔓延的势头得到了一定程度的遏制但是，必须清醒地看到，我国工程建设领域依然存在许多突出问题一是一些领导干部利用职权插手干预工程建设，索贿受贿；二是一些部门违法违规决策上马工程和审批规划，违法违规审批和出让土地，擅自改变土地用途、提高建筑容积率；三是一些招标人和投标人躲避招标、虚假招标,围标串标，转包和违法分包；四是一些招标代理机构违规操作，有的专家评标不公正；五是一些单位在工程建设过程中违规征地拆迁、损害群众利益、破坏生态环境、质量和平安责任不落实；六是一些地方违背科学决策、民主决策的原则，乱上工程，存在劳民伤财的“形象工程〃、脱离实际的“政绩工程〃和威胁人民生命财产平安的“豆腐渣〃工程上述这些问题严重损害公共利益，影响党群干群关系，破坏社会主义市场经济秩序，阻碍科学开展和社会和谐稳定，人民群众反映强烈为此，中央决定，用2年左右的时间，集中开展工程建设领域突出问题专项治理工作各地区各部门要充分认识开展工程建设领域突出问题专项治理工作的重要性和紧迫性,切实采取措施，加大治理力度，维护公平竞争的市场原则，推动以完善惩治和预防腐败体系为重点的反腐倡廉建设深入开展，促进工程建设工程高效、平安、廉洁运行，保证中央关于扩大内需促进经济平稳较快开展政策措施的贯彻落实，维护人民群众的根本利益，促进科学开展，保持社会和谐稳定

二、治理工作的总体要求、主要任务和阶段性目标-总体要求高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表〃重要思想为指导，深入贯彻落实科学开展观，全面贯彻落实党的十七大精神，紧紧围绕扩大内需、加快开展方式转变和结构调整、深化重点领域和关键环节改革、改善民生、促进和谐等任务，以政府投资和使用国有资金的工程为重点，以改革创新、科学务实的精神，坚持围绕中心、统筹协调，标本兼治、惩防并举，坚持集中治理与加强日常监管相结合，着力解决工程建设领域存在的突出问题，切实维护人民群众的根本利益，为经济社会又好又快开展提供坚强保证二主要任务进一步标准招标投标活动，促进招标投标市场健康开展；进一步落实经营性土地使用权和矿业权招标拍卖挂牌出让制度，标准市场交易行为；进一步推进决策和规划管理工作公开透明，确保规划和工程审批依法实施；进一步加强监督管理，确保行政行为、市场行为更加标准；进一步深化有关体制机制制度改革，建立标准的工程建设市场体系；进一步落实工程建设质量和平安责任制，确保建设平安

（三）阶段性目标工程建设领域市场交易活动依法透明运行，统一标准的工程建设有形市场建立健全，互联互通的诚信体系初步建立，法律法规制度比较完善，相关改革不断深化，工程建设健康有序开展的长效机制根本形成，领导干部违法违规插手干预工程建设的行为受到严肃查处，腐败现象易发多发的势头得到进一步遏制

三、治理工作的重点和主要措施

（一）认真进行排查，找准突出问题深入开展自查各地区各有关部门要对照有关法律法规和政策规定，认真查找工程决策、城乡规划审批、工程核准、土地审批和出让、环境评价、勘察设计和工程招标投标、征地拆迁、物资采购、资金拨付和使用、施工监理、工程质量、工程建设实施等重点部位和关键环节存在的突出问题要紧密结合实际，认真开展自查，摸清存在问题的底数，掌握涉及问题单位和人员的根本情况深刻分析原因针对发现的问题和隐患，从主观认识、法规制度、权力制约、行政监管、市场环境等方面，分析产生的根源，查找存在的漏洞和薄弱环节，提出改良的措施和方法，明确治理工作的目标和责任要求，增强治理工作的科学性、预见性和实效性严肃自查纪律对不认真自查的地方和部门，要加强督导；对拒不自查、掩盖问题或弄虚作假的，要严肃处理对自查出的违纪问题，要根据情节轻重、影响大小等作出处理对虽有问题但能主动认识和纠正的，可以按照有关规定从轻、减轻或免予处分各地区各部门要将自查情况书面报告中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组领导小组适时对自查情况进行重点检查

（二）加大监管力度，增强监管效果突出监管重点着重加强工程建设程序的监管，严格执行投资工程审批、核准、备案管理程序,标准工程决策，科学确定工程规模、工程造价和标准，认真落实开工报告制度、施工许可证制度和平安生产许可证制度，确保工程工程审批和建设依法合规、公开透明运行着重加强对招标投标活动的监管，标准招标方式确定、招标文件编制、资格审查、标段划分、评标定标、招标代理等行为,改良和完善评标方法，确保招标投标活动公开、公平、公正着重加强土地、矿产供给及开发利用情况的监管，完善土地及矿业权审批、供给、使用等管理的综合监管平台着重加强控制性详细规划制定和实施监管，严格控制性详细规划的制定和修改程序着重加强工程建设实施过程监管，严格依法征地拆迁，坚持合理工期、合理标价、合理标段，严格合同订立和履约，标准设计变更，科学组织施工，加强资金管理，控制建设本钱，禁止转包和违法分包着重加强工程质量与平安监管,落实工程质量和平安生产领导责任制，进一步完善质量与平安管理法规制度，明确质量标准，细化平安措施，强化施工监理，防止重、特大质量与平安事故的发生落实监管职责各级政府要加强对工程建设工程全过程的监管，认真履行对政府投资工程的立项审批、工程管理、资金使用和实施效果等方面的职责开展改革、工业和信息化、财政、国土资源、环境保护、住房城乡建设、平安监管等有关部门要依照有关法律法规，认真履行对工程决策、资金安排和管理、土地及矿业权审批和出让、节能评估审查、环境影响评价、城乡规划审批、平安生产等环节的行政管理职责开展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、电监等部门要按照职责分工，重点做好对工程建设工程的监管财政、审计部门要重点做好对政府投资工程资金和国有企业投资工程资金的监管，确保资金标准、高效、平安、廉洁使用对因监管不力、行政不作为和乱作为以及行政过失等失职渎职行为造成重大损失的，要严肃追究责任单位领导和有关人员的责任创新监管方式充分发挥招标投标部际联席会议机制作用，健全招标投标行政监督机制建立健全相关制度，加强对招标投标从业机构和人员的标准管理加大工程建设工程行政执法力度组织实施对政府重大投资工程的跟踪审计积极推进工程标准化、精细化、标准化和扁平化管理发挥工程监理机构的专业监督作用，加强工程建设质量和平安生产的过程监管推行管理骨干根本固定、劳务用工相对灵活、职责明确、高效运作的劳务管理模式充分发挥新闻媒体的作用，加强对工程建设领域的舆论监督和社会监督

（三）深化体制改革，创新机制制度加快改革步伐加强重大工程决策管理，推行专家评议和论证制度、公示和责任追究制度发布招标投标法实施条例，抓紧研究起草政府投资条例、建筑市场管理条例继续做好《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》贯彻实施工作，加快编制完成行业标准文件，实现招标投标规则统一不断深化国库集中支付制度改革，加强工程工程政府采购管理科学编制、严格实施土地利用总体规划，严格土地用途管制，严格土地使用权、矿业权出让审批管理制定控制性详细规划编制审批管理方法，标准自由裁量权行使严格执行国家有关法律法规，提高法律法规的执行力和落实度加强市场建设按照政府建立、标准管理、公共效劳、公平交易的原则，坚持政事分开、政企分开，打破地区封锁和行业垄断，整合和利用好各类有形建筑和建设市场资源，建立健全统一标准的工程建设有形市场，为工程交易提供场所，为交易各方提供效劳，为信息发布提供平台，为政府监管提供条件按规定必须招标的工程建设工程要实行统一进场、集中交易、行业监管、行政监察△工程经理应从投标开始就介入工程，与工程造价人员等技术人员一起研究投标文件的编制方案；△工程经理应与工程法务主管一起参与合同谈判，应对合同签订的进退策略;△强化工程合同管理人员的风险防范；A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；C、批准人员应负责合同的决策性、风险性

2、关于工程合同履约管理的主要环节△组织合同内容交底，让管理人员胸中有数；△落实合同资料专管，使证据管理落到实处；△狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏

三、工程合同司法解释以及国家和最高人民法院对工程合同的最新规定

（一）、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》即工程合同司法解释（详见附件一）的主要内容及其在司法实践中的重要意义

1、关于合同效力△第一条建设工程施工合同无效的情形；△第二条合同无效，工程验收合格的处理原则；☆第三条合同无效，工程验收不合格的处理原则;☆第四条违法转包、分包合同的处理原则；第五条施工中取得资质的，按有效处理；☆△第六条垫资原则上按有效处理；第七条劳务分包与工程转包

2、关于合同的解除权第八条发包人的合同解除权；☆第九条承包人的合同解除权；☆第十条解除合同后的处理原则

3、关于质量问题☆△第十一条承包人拒绝修复的处理原则;△第十二条质量缺陷的处理原则；△第十三条未经验收擅自使用的处理原则建立健全统一标准的土地、矿业权等要素市场，大力推进土地市场、矿业权市场建设，探索显化土地使用权和矿业权转让市场的有效形式，标准土地使用权和矿业权市场交易行为充分利用网络技术等现代科技手段，积极推行电子化招标投标加强评标专家库管理，提高专家的职业道德水平制定全国统一的评标专家分类标准和专家管理方法加强中介组织管理，严格土地使用权、矿业权价格评估的监管，标准招标代理行为健全诚信体系完善工程建设领域信誉评价、工程考核、合同履约、黑名单等市场信用记录,整合有关部门和行业信用信息资源，建立综合性数据库充分利用各种信息平台，逐步形成全国互联互通的工程建设领域诚信体系，实现全行业诚信信息共建共享，并将相关信用信息纳入全国统一的企业和个人征信系统建立健全失信惩戒制度和守信鼓励制度，严格市场准入

（四）加大办案力度，坚决惩治腐败严肃查处违纪违法案件要坚决查办工程建设领域的腐败案件，发现一起，查处一起，决不姑息重点查办国家工作人员特别是领导干部利用职权插手干预城乡规划审批、招标投标、土地审批和出让以谋取私利甚至索贿受贿的大案要案严厉查处违法违规审批立项，躲避和虚假招标，非法批地，低价出让土地，擅自变更规划和设计、改变土地用途和提高容积率，严重侵害群众利益等违纪违法案件坚决查处在工程工程规划、立项审批中因违反决策程序或决策失误而造成重大损失或恶劣影响的案件依法查处生产平安责任事故，严肃追究有关领导人的责任既要坚决惩办受贿行为，又要严厉惩办行贿行为坚决杜绝瞒案不报、压案不查的行为积极拓宽案源渠道充分发挥各级纪检监察、司法、审计等机关和部门信访举报系统的作用，形成有效的举报投诉网络，健全举报投诉处理机制注重在审计、财政监察、工程稽察、执法监察、专项检查、案件调查和新闻媒体报道中发现案件线索，深挖工程质量问题和平安事故背后的腐败问题健全办案协调机制各级纪检监察机关、司法机关、审计部门和金融机构等要加强协作配合,完善情况通报、案件线索移送、案件协查、信息共享机制，形成查办案件的合力对涉嫌犯罪案件,要及时移送司法机关依法查处充分发挥查办案件的治本功能，深入剖析大案要案，严肃开展警示教育，认真查找体制机制制度方面存在的缺陷和漏洞，做到查处一起案件，教育一批干部，完善一套制度

四、加强对治理工作的组织领导成立中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组，由中央纪委牵头，最高人民检察院、国家开展改革委、工业和信息化部、公安部、监察部、财政部、国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、中国人民银行、审计署、国务院国资委、工商总局、平安监管总局、国务院法制办、电监会等为成员单位领导小组下设办公室，承当日常工作各地区各有关部门要切实加强领导，把治理工作作为一项重要任务列入工作日程，认真完成职责范围内的任务各职能部门主要领导同志负总责，确定1名领导同志具体负责，落实责任分工各级纪检监察机关要加强组织协调，会同有关部门作出总体部署，搞好任务分解，推开工作落实各有关部门要及时沟通情况，加强协作配合，形成工作合力各地区各有关部门要结合实际，制定贯彻落实本意见的具体方案，确定治理重点，明确目标任务、工作进度、方式方法和时间要求要深入排查问题、认真进行整改，完善体制机制制度，分阶段、有步骤地落实好专项治理工作的各项任务中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组适时组织对各地区各有关部门工作进展情况进行抽查各地区各有关部门要将专项治理工作与深入学习实践科学开展观活动相结合，着力解决影响和制约科学开展的突出问题以及党员干部党性党风党纪方面群众反映强烈的突出问题要将专项治理工作与治理商业贿赂工作相结合，依法查处工程建设领域的商业贿赂案件，进一步标准市场秩序,维护公平竞争要将专项治理工作与推进政务公开相结合，利用政府门户网站建立工程建设工程信息平台，向社会公示工程建设相关信息，明确审批流程，及时公布审批结果，实行行政审批电子监察要将专项治理工作与纠正损害群众利益的不正之风相结合，大力加强部门和行业作风建设，着力解决工程建设领域侵害群众利益的突出问题各地区各有关部门要加强监督检查，开展分类指导，催促工作落实要加强调查研究，注意解决苗头性、倾向性问题，总结经验，推开工作对组织领导不到位、方法措施不得力、治理效果不明显的地方、部门和单位要提出整改要求，重点督查，限期整改，确保治理工作到达预期目标附件六

24.3争议评审

24.

3.1采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成

24.

3.2合同双方的争议，应首先由申请人向争议评审组提交一份详细的评审申请报告，并附必要的文件、图纸和证明材料，申请人还应将上述报告的副本同时提交给被申请人和监理人

24.

3.3被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的28天内，向争议评审组提交一份辩论报告，并附证明材料被申请人应将辩论报告的副本同时提交给申请人和监理人

24.

3.4除专用合同条款另有约定外，争议评审组在收到合同双方报告后的14天内，邀请双方代表和有关人员举行调查会，向双方调查争议细节；必要时争议评审组可要求双方进一步提供补充材料

24.

3.5除专用合同条款另有约定外，在调查会结束后的14天内，争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审，作出书面评审意见，并说明理由在争议评审期间，争议双方暂按总监理工程师确实定执行

24.

3.6发包人和承包人接受评审意见的，由监理人根据评审意见拟定执行协议，经争议双方签字后作为合同的补充文件，并遵照执行

24.

3.7发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师确实定执行附件七:北京仲裁委员会建设工程争议评审规则（2009年1月20日第五届北京仲裁委员会第四次会议讨论通过,自2009年3月1日起施行）第一条为预防、减少、及时解决建设工程合同争议，北京仲裁委员会（以下简称本会）特制定本规则本规则旨在为当事人选择适用争议评审提供程序指引，在当事人约定适用本规则的情况下，本规则对当事人有约束力当事人就评审事项另有约定的，从约定第二条本规则所称争议评审系指，根据当事人约定，在建设工程合同（包括但不限于勘察合同、设计合同、施工合同、监理合同、工程管理合同等）履行中发生纠纷时，当事人将争议提交专家评审组（以下简称评审组）对争议出具评审意见的争议解决方式当事人在组成评审组前应当对评审意见的范围和约束力作出约定当事人未对评审意见的范围和约束力作出约定，则按照本规则的相关规定确定第三条评审组按照当事人约定组成当事人未对评审组的组成作出约定的，按照本规则的规定组成评审组第四条评审组由三名有合同管理和工程实践经验的专家组成当事人对评审组的组成人数另有约定的从约定本会提供推荐性的评审专家名册，供当事人选择评审专家当事人也可以在该名册外选择评审专家第五条当事人应当自工程开工之日起28日内或者争议发生后一方当事人收到对方发出的要求评审解决争议的通知之日起14日内各自选定一名评审专家当事人逾期未能选定评审专家的,本会主任可以根据一方或者各方当事人的请求指定当事人另有约定的除外第三名评审专家由上述两名评审专家向当事人提名，由当事人共同确定如果上述两名评审专家自被选定之日起5日内未向当事人提名第三名评审专家或者当事人自收到提名名单后5日内未共同确定第三名评审专家，则本会主任根据一方或者各方当事人的请求指定第三名评审专家为评审组的首席评审专家第六条当事人约定评审组由一名评审专家组成的，应当自开工之日起28日内或者争议发生后一方当事人收到对方发出的要求评审解决争议的通知之日起14日内共同选定评审专家，当事人另有约定的除外当事人逾期未能共同选定，则本会主任可以根据一方或者各方当事人的请求指定第七条评审专家确定后，全体当事人应分别与每一位评审专家签订《评审专家协议》，对必要的事项作出约定，包括但不限于提交评审解决的争议范围、评审组的工作内容、评审意见的效力、评审专家的报酬计算方式和标准等除非当事人及评审组另有约定，如评审组由多人组成时,每一份《评审专家协议》应当与其他《评审专家协议》含有同样的实质性条款当事人可以在任何时间共同终止与任何评审专家签订的《评审专家协议》，但应当根据工作情况向该评审专家支付终止之日起最低三个月的月劳务费，除非当事人与评审专家另有约定每一位评审专家均可在任何时间终止《评审专家协议》，但须至少提前三个月书面通知当事人,除非当事人与评审专家另有约定第八条评审组组成后，评审专家应当签署保证独立、公正评审争议的声明书，并转交各方当事人评审专家知悉其与当事人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生疑心的情形的，应当书面披露除非各方当事人自收到书面披露之日起15日内明确表示同意其继续担任评审专家，否则其应当退出评审组当事人知悉评审专家与当事人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生疑心的情形并要求该评审专家退出评审组的，应在得悉该情形之日起15日内向本会提交申请其退出评审组的书面请求一方当事人申请评审专家退出，另一方当事人表示同意，或者被申请退出的评审专家知悉后主动退出，则该评审专家不再参加评审程序，但上述任何情形均不意味着当事人提出退出的理由成立除前述情形以外，本会主任将对评审专家是否退出作出决定如果评审专家退出，该评审专家与当事人之间的协议随即终止除当事人另有约定外，应当按照退出的评审专家的产生方式重新确定评审专家第九条评审专家因疾病、当事人共同要求退出或者其他原因不能正常或者适当履行评审专家职责的，应当退出新的评审专家应按照退出的评审专家的产生方式确定当事人另有约定的从约定评审专家退出前的评审行为有效评审组由三名评审专家组成而其中一名退出的，另两名应当继续担任评审专家，但在新的评审专家产生之前不得进行评审活动，除非各方当事人明确表示同意第十条如果评审组认为必要，可以在工程施工期间定期或者不定期考察施工现场，随时了解工程进度第十一条当事人申请评审组解决争议时，应当向评审组提交评审申请报告，并转交其他当事人和监理评审申请报告包括但不限于以下内容:

1、争议的事实及相关情况；

2、提交评审组作出决定的争议事项；

3、申请方对争议处理的建议和意见等申请报告应当附有与争议相关的必要文件、图纸以及其他证明材料第十二条对方当事人应当自收到评审申请报告之H起28H内，提交辩论报告，陈述对争议的处理意见并附证明材料上述材料应当转交提出申请的当事人和监理不提交辩论报告，不影响评审程序的进行第十三条评审组应当自对方当事人辩论期满后14日内，召开调查会，并通知当事人到场当事人可以委托代理人参加调查会申请评审的当事人无正当理由不到场的，评审组可以决定终结本次评审活动；另一方当事人无正当理由不到场的，评审组有权决定继续召开调查会第十四条评审专家均应当参加调查会除非各方当事人同意，评审组不得在任何一名评审专家缺席的情况下召开调查会第十五条评审组可以在充分考虑案情、当事人意愿以及快速解决争议需要的情况下，采取其认为适当的程序和方式进行调查，包括但不限于

（一）询问当事人；

（二）要求当事人补充提交材料和书面意见；

（三）进行现场勘查；

（四）采取其他措施保证正常履行评审组的职责第十六条当事人应当配合评审组的工作，并提供必要的条件第十七条评审组应当平等、公正对待各方当事人，给予各方当事人陈述的合理时机并防止不必要的拖延以及费用支出评审专家除按照当事人的约定或者本规则的规定履行评审职责外，不能向当事人提供与评审事项无关的建议，更不能担任当事人的参谋第十八条评审专家对于评审过程中的任何事项均负有保密义务评审专家亦不得在评审活动进行中或评审活动结束后就相同或者相关争议进行的诉讼、仲裁程序中作为仲裁员、证人或者一方当事人的代理人第十九条评审组应当在调查会结束后14日内，作出书面评审意见，并说明理由当事人对评审意见作出的期限另有约定的从约定第二十条由三名评审专家组成评审组的，评审意见应当按照多数评审专家的意见作出；不能形成多数意见时，应当按照首席评审专家的意见作出评审意见由评审专家签名持不同意见的评审专家，可以不签名，但应当出具单独的个人意见,随评审意见送达当事人,但该意见不构成评审意见的一局部不签名的评审专家不出具个人意见的,不影响评审意见的作出第二十一条当事人对评审意见有异议的，应当自收到评审意见之日起14日内向评审组或者对方当事人书面提出当事人在上述期限内提出异议的，评审意见即不具约束力；未提出异议的,则评审意见在上述期限届满之日起对各方当事人有约束力当事人应当按照评审意见执行如当事人约定评审意见自作出或者当事人收到之日起即对当事人有约束力，即使当事人在收到评审意见之日起14日内提出了书面异议，仍应按照评审意见执行在当事人将该争议提交仲裁庭或者法院对该项争议作出不同的裁决或者判决前，评审意见仍对当事人有约束力评审意见对当事人不具约束力，或者评审组未在本规则第十九条规定的期限内作出决定，或者评审组在评审意见作出之前依据本规则被解散，当事人均可就相关争议直接交付仲裁或诉讼第二十二条评审组至《评审专家协议》约定的期限届满时终止其职责但在上述期限内提交评审的争议，评审组仍应作出评审意见评审组终止职责或解散后产生的争议，当事人可提交仲裁或诉讼解决第二十三条评审专家不对依据本规则进行的任何评审行为承当赔偿责任，除非有证据说明该行为违反本规则的有关规定对于当事人选择适用本规则所发生的一切后果以及本会所进行的指定评审专家、决定评审专家是否退出等管理行为，本会及本会工作人员均不承当任何赔偿责任第二十四条当事人应当按照与评审组约定的数额、时间支付评审专家报酬当事人未按约定支付的，评审组可以决定暂时中止评审活动如果本会有行政费用发生，则当事人应按照本会公布的收费方法支付上述费用原则上由各方当事人平均分担，当事人另有约定或《北京仲裁委员会建设工程争议评审收费方法》另有规定的除外第二十五条本规则由本会负责解释第二十六条本规则自2009年3月1日起施行

4、关于工程期限问题△第十四条实际竣工时间确实定;△第十五条质量争议期间工期的处理

5、关于工程结算标准和工程量确实定:☆第十六条工程价款的计算标准;☆第十七条拖欠工程款应计付利息；☆第十八条根据实际情况确定利息起算时间;☆△第十九条工程量计算；☆△第二十条逾期不结算的后果；☆△第二十一条“黑白合同〃的认定；☆△第二十二条按固定价格结算；☆第二十三条可以不全部鉴定；

6、关于程序问题的规定:△第二十四条建设工程不适用专属管辖规定;△第二十五条总承包人、发包人、施工人为共同被告;☆△第二十六条实际施工人利益的保护;第二十七条保修责任

7、生效时间△第二十八条解释的实施说明

1、以上打“☆〃者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款;

2、以上打者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款

3、以上打和”△〃者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视

（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》（详见附件二）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行

2、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件三）于2009年9月7日公布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面，对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义

3、针对当前金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件四）于2009年7月9日公布施行，共11条规定，其中第

3、

4、

5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定,这对施工单位的合同管理提出了新要求

4、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件五），并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行

（三）国家应对金融海啸出台的新的工程合同示范文本和新的清单计价标准

1、家公布专用于国有基础设施建设工程的2007版通用合同条款

（1）、国家发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局等九部委联合于2007年n月1日颁发，2008年5月1日试行标准建设工程通用合同条款,主要用于政府投资工程建设工程

（2）、该合同条款共24条121款，既不同于原国家工商局和建设部联合推荐使用的《建设工程施工合同示范文本》，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，是一种适用于当前政府投资的基础设施建设的全新的合同文本

（3）、该文本以下的新规定对施工企业拓展基础设施工程工程和相应的合同管理提出了一系列的新要求，也提供了巨大的商业机遇*不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；*增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求增加利润的新规定；*增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新规定；*增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；*改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；*增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议

（4）、九部委的标准建设工程通用合同条款的第

24.3款《争议评审》（详见附件六），提出了一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这对施工企业的合同履约提出了新的法务管理要求*担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成，符合条件的企业专业人士可以成为评审员北京仲裁委员会已组建建设工程争议评审专家人才库，并于今年3月1日施行“北京仲裁委员会建设工程争议评审规则〃（详见附件七），各地也正在建立建设工程争议评审机构；*按新规定如已约定采取争议评审的，未经争议评审不能提起仲裁或诉讼当事人客观上需要企业有专业人员在履约过程中作好争议评审和前期应对；*按规定，当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，施工企业应在履约过程中随时作好诉讼或仲裁的相应准备工作家公布专用于

（1）、为加强国有投资基础设施工程的工程造价管理，由国家建设部以63号文件，于2008年7月8日公布、2008年12月1日起实施国标《建设工程工程量清单计价标准》，国标编号为gb50500-2008,该计价标准是2007版通用合同条款的配套计价标准，实施该标准使国有投资建设工程的合同条款和计价方式管理配套

（2）、2008清单计价标准分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大局部内容,其中第四局部计价内容对招标控制价、投标价、工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定

（3）、2008版计价标准的价格性质是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价该标准第款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资〃）的基础设施工程建设工程，必须采用工程量清单计价因此，该标准是国家规定的国有资金投资的基础设施工程建设投资计价的强制使用标准

（4）、为防止最低价中标，国标清单规定由分局部项工程量清单、措施工程清单、其他工程清单、规费工程清单、税金工程清单五局部组成，其中的措施工程清单中的平安文明施工费不得作为竞争性费用

四、司法解释对工程合同造价及签证索赔管理提出的新要求以及施工企业的应对措施

（一）司法解释有关工程合同造价管理的十个法律问题的处理原则

1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条规定劳务合同合法有效，人民法院不支持把劳务合同认定为转包,也不支持认定劳务分包为无效合同司法解释表达对农民工的特殊保护,即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人仍可以分包人、转包人必要时可以发包人作为共同被告或被共同被申请人提出主张，人民法院支持实际施工人要求被告负连带责任的主张

2、司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类（硬垫和软垫）、期限、占工程总价的比例（局部垫资和全额垫资）等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定；垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响

3、司法解释第

6、第

17、第18条规定了解决拖欠工程款包括垫资款利息的六种不同情况；工程价款包括五种具体款项（预付款、进度款、签证款、结算款和保修金）的不同应付时间以及利息起算的相关规定；承包人的月工程量报表确认以及进度款催款证据对计息的重要作用

4、工期和质量共同构成造价的对价；工期的起始和终结，开工与竣工的概念；认定竣工日期的依据及其对相应证据的采信；对实际竣工时间有争议，按司法解释14条规定的三种情形分别处理

5、“黑白合同〃的产生原因主要是标后让利和躲避政府监管，“黑白合同”主要区别看计价标准与中标确定的有关造价实质性内容是否一致，实质性内容主要指工期、质量和造价；实质性内容的变更需重新备案；按司法解释第21条规定，“黑白合同〃的计价依据以中标并经备案的合同约定为准；黑白合同与因招投标违法引起的合同无效的区别

6、司法解释第16条对设计变更引起的工程量计量，司法解释第19条对签证和索赔作了明确规定签证和索赔管理是承包造价管理最重要的管理，承包人的经济效益主要来源于签证和索赔,相应管理应提高到企业生存开展的高度（后面还将有专题论述）

7、司法解释第13条规定反映了工程验收与交付的性质和相应的法律后果工程交付应办理法定手续；承包人在未结清工程价款的前提下承包人不应交付工程；不交付的法律根据；发包人协商提前交付时承包人的对策

8、司法解释第20条规定了发包人逾期不结算的后果，适用此条规定应同时具备三要件

（1）有证据证明承包人已将工程结算资料以书面方式送达发包人；

（2）当事人的合同对发包人结算的期限有约定；

（3）当事人的合同同时有发包人逾期不作答复视为认可送审价的特别约定；最高院对适用此条规定的相关解释

9、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，除合同无效以外不管以何种方式已经固定范围内的造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认则按司法解释第

16、19条规定处理；风险范围外的增加工程量的索赔及最高院关于情势变更的新规

10、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价司法鉴定的六项根本原则以及司法解释第22条、第23条规定对鉴定的审核采信；造价审价或结算协议与审计报告有矛盾，按有关司法解释无其它约定以前者为准二司法解释对签证和索赔的有关规定及其操作性

1、司法解释对签证和索赔新规定1司法解释第16条规定”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该局部工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理〃2司法解释第19条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量〃3司法解释第20条规定”当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持〃

2、签证及其法律特征1什么是签证工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据2签证的法律特征△工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；△工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；△工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据31999版施工合同示范文本的签证规定△

6.2款甲方工程师签证的总规定△

7.2款乙方工程经理签证的总规定△

4.1款甲方交图签证△

7.3款施工遇紧急情况的签证△款施工组织设计签证▲款委托施工图设计签证△H.1款延期开工签证△12款甲方暂停施工签证△

13.1,

13.2款工期延误签证△款工期提前签证△款隐蔽工程验收签证▲18款重新检验签证△款工程试车签证▲

21.1款平安保护措施签证△款危险施工平安防护措施签证△

23.4款价款调整签证△

25.1款工程量计量签证△

26.3款乙方同意延期支付价款签证▲

26.4款乙方停工签证通知△款甲供料交料签证△款乙方采购材料及代用材料签证△款合理化建议的费用分摊及收益分享签证△款确定变更价款签证△,

32.2款竣工验收签证△款甩项竣工签证△款接受竣工结算资料签证▲

36.2款提交索赔资料签证▲

39.2款发生不可抗力事件签证▲款使用专利技术等申报签证△

43.1款发现地下障碍和文物的保护措施签证

3、什么是索赔？索赔及其法律特征1什么是索赔工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张2索赔的法律特征△与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为△与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权。