13--从清末新政看晚清刑事司法改革

从清末新政看晚清刑事司法改革【摘要】清末新政中，清政府对中国社会各个方面进行了一系列改革从清末改革者的本意和结果来看，这次改革是失败的但就司法改革而言，主要是对刑法修订作出了积极的努力，这些积极努力和影响为后世司法革新留下了较好的参照，开启了中国司法改革早期现代化的闸门【关键词】清末新政刑事司法改革法律结构面对世纪末国内风云激荡的维新运动，伴随之后帝国主义变本加厉的侵略和扩张，为了维19护摇摇欲坠的封建统治危机，在内外压力之下，清朝最后的统治者不得已抓起了改革的旗帜，进行了自上而下的改革这场清政府的自救运动便是发生于年著名的清末新政这场表1901~1911面轰轰烈烈的革新浪潮由以慈禧为首的统治者发起，具体措施如派遣五大臣出洋考察宪政、设立商部振兴商业、废除科举实行新式学堂、裁汰八旗兵改练新军队、创制新法律等，涉及教育、军事、财政、法律、社会生活等方方面面本文试图从新政对刑法的变革来探讨晚清法制变革，试图找到近代司法改革现代化的影子清末新政对修律作出的积极努力新政虽然轰轰烈烈，但从清末改革者的本意和结果来讲，这次改革是失败的领事裁判权没有取消，皇位并未得到巩固但从改变中国专制主义传统的司法改革来说，这次改革的影响是巨大而积极的清政府在年决定着手修订法律和司法管理的准备工作年月日，清廷颁布了19021902513一道上谕“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议务期中外通行，有稗治理俟修定呈览，候旨颁行”

①此上谕中“务期中外通行”成为清廷修律的指导思想由这道上谕可以看出，清政府对此次修律相当重视的，专门设立了一个官署，任命由有丰富经验的官员沈家本任主管，开始检查《大清律例》在历史的起承转合过程中，中国历朝历代的法制虽有变化，但“诸法合体、政刑不分”的旧法律结构形式却没有太大改变另外，司法和行政的权力并不像近代西方那样分立虽然中国自古以来就已经有与近代行政法和刑法相似的法律，但是没有或很少有与近代民法和商法相似的法律通过这次改革，删改旧律，颁布新刑律，改革传统法律结构，引入西方先进的司法理念，使人们对现代法治思想的理解开始具体化、系统化，对后来建设法治国家有重要意义正如有人所评价的这是清王朝所进行的最后一次的现代化努力清末新政给中国刑事司法改革客观上带来的影响刑法是法律体系中国家强制力体现得最直接、最充分的一种法律，其惩罚严厉、社会威慑力之大是其他法律所无法比拟的清末十年修律，首当其冲的就是刑事法律的改革颁布《大清新刑律》（又称《钦定大清刑律》）该律由沈家本主持编写，并聘日本法学家冈o田朝太郎参加起草工作，历时数年，终于在年完成《大清新刑律》在内容和形式上都有较1907大的改革在体例上，它分总则、分则两编;刑名上，分主刑、从刑两种在刑法原则上,采用了西方资本主义的“罪刑法定原则”和“人道主义”等原则；并规定了提起追诉权和行刑的时效;此外根据当时的新情况，增加了诸如妨害国家罪、妨害选举罪、妨害通讯罪、妨害卫生罪等新罪名

②这部《大清新刑律》第一次把刑法分为总则和分则，改变了中华法典旧传统，深受资产阶级法律文化的影响这种体系结构在今天仍然有深远影响《大清新刑律》的闪光点清末法律改革开始与西方近代资产阶级立法思想接轨，借鉴与移植西方近代法律制度与法制思想，确立了近代法典结构、刑罚制度、罪行法定主义、罪刑相当原则、法律面前人人平等以及正当防卫、紧急避险等制度和原则，体现出向近代化婚变的趋势第一，人道主义原则《大清新刑律》草案与当时通行的《大清律例》相比，有太多的“制度创新”，如参考资本主义国家的法律，废除野蛮的封建酷刑等例如沈家本主持修订该律时强调首先要删除凌迟、枭首、戮尸这三种“不仁”“不正”“不德”“亏损仁政”之刑，代之以斩决、绞决、监候结果，在年，刚刑、枭首示众、死后斩首以及纹面等酷刑都被废除杖刑等体1905罚则代之以罚款，连坐和严刑拷问也被废除

③这些以西方刑法中的刑罚制度取代了传统的封建五刑，体现了人权保障的光芒第二，罪刑法定原则新刑法规定，惩罚限于死刑、监禁或罚款这样，以前所有的肉刑都被废除了，同时引进了缓刑和假释的新做法在犯罪名目中，又增加了涉及外交事务、选举、运输和交通以及公共卫生等方面的犯罪行为因此，与其说它是大清律例的修订本，不如说是一本崭新的刑法典

④具有鲜明的时代特色第三，法律面前人人平等的原则“凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之”，

⑤否定了传统法系中因身份关系而导致的立法不平等，体现了刑法的公正性“保罪刑之适合，持审判之公平”更是新刑法的重要理由第四，司法独立原则《清史稿•志一百十九》记载迨光绪变法，三十二年，改刑部为法部，统一司法行政改大理寺为大理院，配置总检察长，专司审判，并不会都察院，而三法司之制废题本改为摺奏，内阁无所事事……司法事务有年度，判断有评议，刑事有检察官莅审，人命有检察官相验，法院行之而不能行之于州县

⑥由此可以看到清末司法改革确立了司法独立原则在当时封建势力的压制下艰难前行的清末司法改革为后来的司法制度革新带来了有益的启示，从法律上保障和促进了社会的进步，一些司法原则即使在今天也仍有所体现新政对传统司法改革的意义大刀阔斧的清末刑事司法改革，随着清政府的皇冠落地而告一段落，但这次改革的影响并没有结束《大清新刑律》等一系列法律并没有随着清帝国的灭亡而被历史淹没清帝国的法律略加删改后继续为新政权服务，对民国时期的刑事立法具有深远的影响辛亥革命后孙中山政府、袁世凯政府、民国政府都有选择地接受了《大清新刑律》，一直到国民党表面统一的年1928有人曾说过法律是最结构化的和最外显的社会制度

⑦作为中国第一部单纯的刑法典，《大清新刑律》的出现反映了中国传统刑法的近代化转型我们说晚清立法已向近代化转型，但又因其对传统法律的沿袭，使其近代化色彩大打折扣，因此这种转型只是初步的“至于清末司法改革中仿照国外所设计的某些制度，从一开始就遭到反对而未能实行的主要原因，则是因为它与中国的诉讼传统有严重冲突，譬如陪审团制度、律师制度以及职权主义的审判方式的夭折，都是因为它与传统的思维模式和审判方式严重冲突，一时难以为人们所接受这样，清末的司法改革，就必然在传统因素一一观念、制度、思维等的作用下，走向与改革者的初衷差距较大的路途，以至形成一种非中非西的大杂除”

⑧清朝经历了由传统中国走向现代中国的划时代变化，清政府统治的最终失败，在于其不能通过影响深远的现代变革，把中国迅速转变为一个现代国家，以充分应对西方的冲击事实上，行政混乱、国内叛乱以及外来羞辱，已使清朝元气大伤，以至于到了世纪晚期，清朝的灭亡已是19不言而喻的了张之洞年月日致一位军机大臣的电报可以说明这一切他沮丧地批评1901324了皇室的表里不一“肆闻人言，内意不愿多言西法，尊电亦言勿袭西法皮毛，免遭口实’等语，不觉斐然长叹若果如此，‘变法变法二字尚未对题，仍是无用，中国终归湖灭矣

⑨所以在新政实施过程中，除了废除科举、建立现代学校、派遣留学生出国这些方面有略微的改进之外，很多政策成为一场雷声大雨点小的喧闹表演晚清统治者并未老实而认真地抓住历史给予的最后一次机会，使改革的成功前景很是暗淡但新政中的法律革新，有很多人认真地参与了进来，虽然很多政策被束之高阁，但正如有学者指出“清末修法律为中国法律的近代转型，确立了航标，奠定了基础”⑩新政远远超过了发起者的意图或想象虽然未能达到梁启超提出的革命最广义，改造“社会一切无形有形”的因素无论如何，它终归提供了理解新世纪中国的必不可少的基线｛｝对于没有来得及完全正式实施的清末刑法改革，它所确立的近代刑法原则在后来的法律实践11中逐渐地得到体现，从某种意义上开启了中国司法改革早期现代化的闸门（作者单位中国民航飞行学院航空运输管理学院）注释

①《德宗景皇帝实录》

（七），北京中华书局，年，第页1987577

②《中国近代史通鉴•辛亥革命》，北京红旗出版社，年，第页1997261

③张晋藩主编《中国法律史》，北京法律出版社，年，第页1995504

④费正清《剑桥中国晚清史》（下卷），北京中国社会科学出版社，第页398

⑤《清朝续文献通考》（卷）浙江古籍出版社，第页245,9895

⑥尤志安《末刑事司法改革研究》，北京中国人民公安大学出版社，年，第页200411

⑦袁伟时《中国现代思想散论》，上海三联书店，年，第页2008243

⑧张晋藩《中国法律的传统与近代转型》，北京法律出版社，第页2005,407

⑨尤志安“清末刑事司法改革成败析”，《光明日报》，年月日2005524⑩徐中约《中国近代史》，计秋枫，朱庆葆译，北京世界图书出版公司，年，第20081054页｛｝任达《新政革命与日本》，江苏人民出版社，年，第页11199815。