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文本内容:
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2.4FIDIC
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2.2合法性12第
38.2款由于后来才发现问题,工程师要求对已覆盖的工程剥露,并进行检查和检验,并经查明其施工符合合同要求,也主要向承包商支付由此引起的额外工作费用第
40.2款因工程师指示暂时停工,由于这一暂时停工由工程师或业主过失或由业主风险所引起的,承包商享有延长工期和费用补偿的权利第
40.3款因暂时停工导致业主违约,承包商有权按第
69.3款提出赔偿第
44.1款如果由于额外或附加工作的数量和性质,本合同条件中提出的任何误期原因;异常恶劣的气候条件;由业主造成的任何延误,干扰或障碍;其他可能发生的特殊情况,承包商有理由提出延期完成工程的权利第
44.2款如果由于业主方面未能给出现场占有权及其通道,承包商有权提出索赔,延长工期和增加费用第
50.1款在缺陷责任期未满之前,工程出现任何缺陷,承包商可调查上述缺陷发生的原因,调查证明上述缺陷为非承包商原因,承包商可索赔调查所支出的费用和修补该缺陷的费用.第
52.3款变更超过15%,承包商有权提出索赔第
60.5款在颁发有关整个工程的移交证书之后84天之内,承包商应该向工程师呈交一份竣工报表,详细的说明以下内容;
(1)到该移交证书注明的日期为止,根据合同所完成的所有工作的最终价值;⑵承包商认为应该支付的任何进一步的款项;⑶承包商认为根据合同将支付给他的估算数额在这里,承包商有权把他认为的所有索赔工期和费用都进入竣工报表中第
60.6款在颁发缺陷责任证书之后56天内,承包商应该向工程师提交一份最终报表草案供工程师考虑,详细的说明一下内容
(1)根据合同所完成的所有工作价值;
(2)承包商根据合同认为应支付给他的任何进一步款项当最终报表递交之后,承包商根据合同进行索赔的权利就终止了如果在竣工报表和最终报表中没有提到所有索赔事宜,及对由合同及工程实施引起的或与之有关的任何问题和事件,业主不应对承包商负有责任第
60.10款如果业主未能在规定的时间内支付,则业主应按投标书附件中规定的利率,向承包商支付全部未付款额的利息第
65.5款因特殊风险引起的费用增加,承包商有权索赔第
69.3款业主违约,合同终止,承包商有权提出索赔第
69.4款业主违约,承包商有权暂停工作或减缓工作速度,由此造成的延误或招致费用,承包商可提出索赔,获得工期延长或增加费用第
70.1款根据劳务费和(或)材料费或影响工程施工费用的任何其他事项的费用的涨落,对合同价格增加或扣除相应的金额,承包商可就专用合同条件可能的规定,提出索赔.第
70.2款如果在投标截止日期前的28天后,在工程施工的所在国中,国家的任何法规,法令或其他法律或规章发生了变更,使承包商在实施合同中发生了费用的增加或减少,承包商可就费用的增加提出索赔.索赔的作用和条件
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5.1它的主要作用有
1.保证合同的实施合同一经签订,合同双方即产生权益和义务关系这种权益受法律保护,这种义务受法律制约索赔是合同法律效力的具体体现,并且由合同的性质决定如果没有索赔和关于索赔的法律规定,则合同形同儿戏,对双方都难以形成约束,这样合同的实施得不到保证,就不会有正常的社会经济秩序索赔能对违约者起警戒作用,使他考虑到违约的后果,以尽力避免违约事件发生所以索赔有助于工程中双方更紧密地合作,有助于合同目标的实现
2.它是落实和调整合同双方经济责权利关系的手段有权力,有利益,同时就应承担相应的经济责任谁未履行责任,构成违约行为,造成对方损失,侵害对方权利,则应承担相应的合同处罚,予以赔偿离开索赔,合同责任就不能体现,合同双方的责权利关系就不平衡
3.索赔是合同和法律赋予受损失者的权利对承包商来说,是一种保护自己、维护自己正当权益、避免损失、增加利润的手段在现代承包工程中,特别在国际承包工程中,如果承包商不能进行有效的索赔,不精通索赔业务,往往会使损失得不到合理的及时的补偿,从而不能进行正常的生产经营,甚至会破产而索赔管理本身花费不大,所以它有非常好的经济效果
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5.2索赔的条件索赔的根本目的在于保护自身利益,追回损失(报价低也是一种损失),避免亏本,因此是不得已而用之要取得索赔的成功,索赔要求必须符合如下基本条件
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2.1客观性确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件,它对承包商的工期和成本造成影响这是事实,有确凿的证据证明由于合同双方都在进行合同管理,都在对工程施工过程进行监督和跟踪,对索赔事件都应该,也都能够清楚地了解所以承包商提出的任何索赔,首先必须是真实的
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2.2合法性干扰事件非承包商自身责任引起,按照合同条款对方应给予补(赔)偿索赔要求必须符合本工程承包合同的规定合同作为工程中的最高法律,由它判定干扰事件的责任由谁承担,承担什么样的责任,应赔偿多少等所以不同的合同条件,索赔要求有不同的合法性,则有不同的解决结果
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2.3合理性索赔要求合情合理,符合实际情况,真实反映由于干扰事件引起的实际损失,采用合理的计算方法和计算基础承包商必须证明干扰事件,与干扰事件的责任,与施工过程所受到的影响,与承包商所受到的损失,与所提出的索赔要求之间存在着因果关系承包商不能为追逐利润,滥用索赔;或违反商业道德,采用不正当手段甚至非法手段搞索赔;或多估冒算,漫天要价,否则会产生如下影响
1.在合同实施过程中,合同双方关系紧张,产生不信任、甚至敌对气氛,不利于合同的继续实施和双方的进一步合作
2.承包商信誉受到损害,不利于将来的继续经营在国际工程中,这不利于在工程所在国继续扩展业务任何业主在资格预审或评标中对这样的承包商都会存有戒心,都会敬而远之
3.承包商的行为如违反法律,会受到相应的法律处罚承包商应正确地、辩证地对待索赔问题在任何工程中,索赔是不可避免的,通过索赔能使损失得到补偿,增加收益所以承包商要保护自身利益,争取盈利,不能不重视索赔问题但从根本上说,索赔是由于工程受干扰引起的这些干扰事件对双方都可能造成损失,影响工程的正常施工,造成混乱和拖延所以从合同双方整体利益的角度出发,应极力避免干扰事件,避免索赔的产生而且对一具体的干扰事件,能否取得索赔的成功,能否及时地、如数地获得补偿,是很难预料的,也很难把握这里有许多风险所以承包商不能以索赔作为取得利润的基本手段,尤其不应预先寄希望于索赔,例如在投标中有意压低报价,获得工程,指望通过索赔弥补损失这是非常危险的三施工索赔在市场经济条件下,建筑市场中的工程索赔是一种正常的现象在施工过程中是不可避免的它不同于“罚金”、“赔偿”,它的性质属于经济补偿行为,而非惩罚它是承包商由于非自身的原因发生合同规定以外的额外工作或损失所要求进行的费用和时间的补偿因此索赔是一种正当的权利要求,是应当争取得到的合理偿付,不是无理争利在工程实施中,业主往往忌讳索赔,承包商不敢索赔也不懂应该如何索赔,对工程的风险意识和索赔意识不强,监理工程师也不善于处理索赔面对这种情况,在建设领域,施工索赔成为承包工程管理中的一项专门内容,应提高业主和承包商对工程索赔的认识,加强对索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好工程索赔由于索赔是一项涉及面广,需要具备各种知识和经验的工作,所以要求参与索赔的工作人员必须具有丰富的施工管理经验,熟悉施工中的各个环节,通晓各种建筑合同和建筑法规,并具备一定的财会业务知识这样才能使施工索赔有法可依、有根有据、合情合理索赔是一门“艺术”,它是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘学科,涉及到工程技术、工程管理、贸易、法律、财会、公共关系等众多专业学科知识因此在索赔过程中,一定要注重对这些知识的有机结合和综合运用有些建筑企业在承包工程中甚至把索赔看成是盈亏成败的一大关键索赔的原因
3.1建设工程项目中,工程索赔一般是由于非己方原因导致工程产生局部或部分工程停工、误工、返工、材料浪费、设计变更、质量下降、质量事故、安全事故、政策变化、违规等事件影响引起的人工和机械设备费用增加、工期延误、成本金和利息增加、外部环境变化、产品物非所值、出现连带损失和由此造成的其他费用增加等的损失补偿常常是承包方获取更多利润的一个手段,也是其维护自身利益的有效途径在建设工程中,索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务,索赔目的主要是工期和费用引起索赔的事因有:风险引起的索赔一般包括合同风险、政治风险、经济风险等,如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等近年来,由于我国建设工程施工队伍不断扩大,大部分施工企业存在任务不足的现象,建筑市场竞争日趋激烈,建设单位利用自己处于主导地位的便利,在招标和合同签订时,采用不正当或不合法手段,把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上,导致承包商承担的风险比例增大,施工索赔一般由承包商为维护自身的合法利益提出工程量变化引起的索赔实际施工时,完成的工程量往往与设计工程量有出入,根据规定,当合同价变更增减超过15%时,允许对有效合同价进行调整,引起合同价变化的原因主要是工程量的变化,引起的索赔主要有以下几方面
1.施工设备失调造成损失工程量的增加,势必要求增加新的施工机械,或增加原有机械的数量,引起承包商计划外的投资,扩大了工程的计划成本工程量削减,则引起原有设备的窝工或弃置不用,导致承包商的亏损,
2.材料数量变化造成损失工程量的变化,使承包商已准备好的建筑材料数量变化,引起索赔
3.工期变化造成损失由于工程量变化引起原定工期的变化,从而引起工期延长或赶工,引起索赔施工条件变化引起的索赔工程在施工过程中,不可避免地出现新的变化,如设计变更、自然条件的变化等承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的,根据合同条款,施工图纸中改变任何工作的数量和性质,或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案,都是变更,如果此类变更影响了承包商的费用,承包商就可要求重新估价,并提出延长工期的要求工期延长和延误引起的索赔工期延长和延误的索赔,通常包括两个方面一是承包商要求延长工期,二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失工程施工中,由于天气、水文、地质、停水停电等因素影响,都将造成工程的工期延长或延误从而引起施工索赔其它原因引起的索赔业主违约未按规定及时提供施工场地,不按时交付施工图纸、设备和支付工程款,导致承包商施工队伍未能及时进场施工,业主为经济效益采用赶工措施加速施工,或承包商资金周转困难,影响工程进度等,引起索赔如何开展有效的索赔
3.2索赔是业务性很强、基础工作很细的工作,必须认真研究合同,了解合同约定的赔偿范围、条件和方法,严格进行合同管理,为索赔提供充分的依据、论据和数据,重点做好索赔证据的搜集整理和索赔文件的编写工作
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2.1索赔的原则
1、根据发生事件的不同角度,按不同标准,区分不同类型,采取不同的实施办法进行索赔管理
2、熟悉相关法律和关联文件,一切皆以证据做保证,明确方向,积极实施要求索赔要以清晰的概念和单刀直入的方法阐述并报告发生的事实,规避与对方纠缠,直接要求索赔
3、及时发现与报告,根据招投标文件与合同要求中有关规定提出索赔意向,意向书中应包含索赔项目(分部分项名称)、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,务必附有详细的计算资料和证明这样监理工程师通过意向书就可以大致了解整个事件的过程、影响程度以及索赔意愿和要求
4、索赔意向书报告给监理工程师后应经主管监理工程师签字确认,必要时应当会同部门总管、部门负责人和现场监理工程师一起核实
5、经总监理工程师签字确认后索赔意向书及时归档,同时收集证据,所有工程费用或工期索赔均须附有现场工程监理工程师已经认可的记录和计算资料以及相关的证明材料
6、及时作出阶段性索赔报告和最终索赔报告,并具备有效证据及数据,同时抄送给相关单位
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2.2索赔材料的编写索赔事件确立的前提条件就是必须有正当的索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据索赔证据除要具备真实性、全面性、关联性、及时性外,还必须具有法律证明效力证据必须是书面文件,有关记录、协议、纪要必须是双方签署;工程中的重大事件、特殊情况的记录、统计必须由工程师签证认可索赔证据需要在平时积累,要对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料,包括招标文件、合同标书、工地会议记录、各种施工进度表、工程日志、建筑师和工程师的口头指示记录(要以书面形式报工程师认可)、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、工程照片、工人工资与薪金单据、材料物资购买单据、工程会计资料等尤其各种异常情况记录是索赔的有力证据,是索赔资料搜集工作的重点,要求做到时间准确无误,受影响的工作情况清楚明了索赔文件是承包商向业主索赔的正式书面材料索赔文件的编写要注意以下几个问题一是索赔事件要真实、证据确凿,叙述清楚明确;二是计算索赔值要合理、准确,详细列出计算的依据、方法、结果;三是责任分析要直接、清楚,不能含糊,明确指出对方所负责任四是要强调事件的不可预见性和突发性,并且说明己方不可能有准备,也无法预防,并且已经尽了最大努力;五是文件用语尽量婉转,避免使用强硬、尖刻的语言
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2.3索赔的程序
1、提出索赔意向⑴通过对事件的分析与比较,及时发现并准确把握索赔机会,提出索赔意向⑵当发现索赔事件后,在合同规定的时限内及时向监理工程师提出索赔意向通知,明确表示对事件的索赔意愿和要求
2、索赔工作准备⑴通过对合同实施的跟踪、分析、诊断,进行详细调查,了解事件经过、前因后果,掌握事件真实情况⑵针对事件损害的原因和范围进行分析,判断索赔事件是否具备法律依据⑶进行索赔事件影响分析,研究事件影响损失程度和结果,确定索赔价值⑷应在索赔事件持续期间一直保持有完整的索赔理由、索赔事件的影响、索赔价值的计算等详细资料和记录⑸起草索赔报告,表达索赔要求并附有支持这个要求的详细依据资料
3、索赔分类时限与过程⑴图纸延期的索赔当接到中标通知书后的规定时间内,承包商可以得到由业主或其委托的设计单位免费提供的施工图纸、技术规范和其他技术资料,接受技术交底,否则承包商可以依照合同约定提出索赔申请,以接到中标通知书后的规定时间期满后的第2天为索赔起算日,收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日⑵恶劣气候导致的索赔一般为工程损失索赔和工期索赔;此类索赔计算应在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日,恶劣气候条件终止日为索赔结束日⑶监理工程师导致的索赔以收到监理工程师书面指令当天为起算日,按其指令完成该项工作的日期为索赔事件结束日⑷工程变更的索赔一般是指工程项目已经在施工阶段或此后进行的设计变更,或工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等,因此承包商应为收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更文件日期为起算日,变更工程完成日为索赔结束日⑸不可预见引起的索赔由于在工程招投标时施工图纸或其他技术资料不全,如地质、地基处理等项目使承包商无法作出正确计算,此类一般索赔工程量增加或需重新投入新工艺、新设备等费用和工期承包商计算索赔起算日应在双方确认未预见的情况开始出现的第一天为起算日,终止日为索赔结束日⑹外部环境引起的索赔由于外部环境条件影响,如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等属业主原因引起的索赔根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日经业主协调或外部环境影响消失日为索赔事件结束日⑺承包商原因导致第三方纠纷的索赔由于承包商延误工期导致业主违约于第三方,以施工合同约定工程交付日为起算日,办理交付使用手续后为结束日,同时转移第三方要求的赔偿于承包商⑻如果索赔事件持续存在,28天还不能算出索赔额和工期展延天数时,应当按照合同约定或工程师合理要求的时间间隔(一般为28天),定期陆续报告每个时间段内的索赔要求和索赔证据资料,在该项索赔事件的影响结束后的28天内,整理索赔论证资料并累计索赔总额,做出最终索赔报告
4、事件记录⑴索赔意向书提交后,就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止认真做好同期记录索赔事件造成现场损失时,必须做好现场情况资料收集和影音资料的完整收集,且装订、说明后通过监理工程师签字确认,作为索赔证据⑵记录内容包括事件发生时和过程中现场实际状况、造成现场人员、机械设备的损害和闲置清单;工期延误时间;损害影响程度;费用增加项目的所需人员、机械、材料数量、有效票据等
5、阶段性索赔报告⑴当索赔事件在持续进行时,承包商应当向监理工程师提交索赔事件的阶段性索赔报告,说明索赔事件的损失款额和损害影响程度以及工期索赔⑵当某项索赔事件通过长时间影响结束后,应该累计结果作出最终索赔报告
6、最终索赔报告⑴当索赔事件造成的影响结束后,应在合同规定时间内向监理工程师提交最终索赔报告;由于质量问题违约于第三方,承包商除按合同规定保证质量达到合格外,同时转移第三方要求的赔偿于承包商⑵报告应包括以下内容
①正式文件
②填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和索赔工期的申请表
③己批复的索赔意向书
④索赔事件的起因、经过和结束的过程描述及其编制说明
⑤与索赔事件有关的各种往来文件,包括证明材料和计算资料等附件
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2.4索赔的技巧1认真分析合同条款,及时捕捉索赔机会索赔的基础是施工合同文件施工企业参与工程投标中标后,应及时、谨慎地与发包方签订《施工合同》合同内容应尽可能的考虑周详,措词严谨,权利和义务明确,做到平等、互利合同价款最好采用可调价格方式并明确追加调整合同价款及索赔的政策、依据和方法,为竣工结算时调整工程造价和索赔提供合同依据和法律保障必须认
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3.4关注审计,落实反索赔结果29真研究合同文件,熟练掌握合同条款,特别是对可能产生索赔的有关条款要反复学习和认真分析在索赔事件发生时,要与有关条款逐句逐字相对照,为索赔寻找充分的理由充分全面研究合同条款,不但要看对自己有利的条款,更要.国际工程的索赔与反索赔(案例)530注意对自己不利的条款在“通用条款”中,尤其涉及工程变更、施工条件变更、施工顺序变更、工期延长、单价调整等等,对这些条款的论述,要吃透精神,以便及时发现索赔条件,抓住补偿机会2施工过程中加强合同管理,积累真实有效的索赔证据,注意日常索赔资料的收集工作索赔的证据是施工过程中的记录或对施工活动的认可,必须真实和全面地反映索赔事件发生时的实际情况,并经得起推敲只有准确地计算出要求索赔的价款,并证明此款合理、合法,索赔才能有效毫无根据的索赔或夸大索赔的额度,必然会引起业主的强烈不满,不仅索赔更加困难,而且还会影响承包商的声誉因此,在每项工程开始施工时,就要建立严格的资料积累制度施工过程中应做好施工日志、技术资料等施工记录对停水、停电的时间、甲供材料的进场时间、数量、质量情况等,都应有详细记录对现场变更发生的时间、条件、会谈纪要、会议记录、通知和指令、人员和设备、地质和气候及试验检测等原始资料,及时记入“现场施工日志”,使索赔资料有序、清晰和准确,也方便在出现索赔问题时按需摘取坚决避免现场变更记录久拖不记或记录不全,靠事后回忆使现场变更情况不准和不实,容易造成被动建设单位或监理单位的临时决定、口头交待、会议研究、往来信件等应及时收集整理成文字资料必要时可对施工过程照相或摄像作为资料因建设单位或监理单位责任造成工程返工、停窝工、增加工程量等,应要求工期顺延,并提出索赔因特殊情况导致施工难度增加,材料损耗增大,或工期延长,也应提出索赔施工组织设计或施工方案中需要修改、补充、明确的内容也应及时签证3据理力争、依法索赔,索赔应做到有理有据索赔的理由及依据集中反映在索赔报告中,索赔报告的质量和水平,直接关系到索赔的成败因此编写索赔报告时要求语言规范、结构严谨、条理清楚、论据充分、结论明确索赔文件是合同管理过程中的具有法律性质的文字资料,它涉及到双方的利益和荣誉,是双方矛盾容易激化的敏感点,应尽量避免采用抱怨或夸张的词语,让业主产生反感情绪,使索赔工作变得复杂化索赔计算方法和款额应实事求是,在进行索赔时,必须做到“理由充分,证据确凿”如果没有有关法律、政策、规定作依据,索赔理由就很难成立;如果没有充足的证据,索赔就不能成功索赔时,要以理服人,心平气合地与建设单位协商让业主或监理工程师审查后感到合情、合理、合法,切忌漫天要价,造成业主的逆反心理,影响了整个索赔文件的可信度对重大索赔项目,必要时可向合同法专家或权威人士咨询,以保证索赔成功做好索赔报告需具备全面的知识一是了解有关法律政策,如《建筑法》、《合同法》等二是熟练掌握并灵活运用《预算定额》,了解定额的测算方法,熟悉定额的内容,具有丰富的预结算经验搞清楚省、市有关工程造价方面的政策及文件4充分把握好索赔的时效性,准确使用法律赋予的抗辩权实现索赔施工过程中有的索赔请求争议不大,会得到发包方认可但有的请求,特别是数额较大的索赔请求,发包方会提出很多拒绝赔偿的抗辩理由承包方应充分利用“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28d内,未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;”的索赔条款,承包人在提出索赔请求之前就要有索赔持久战的准备,选定专人负责索赔工作必要时可依法行使“先履行抗辩权”和“不安抗辩权”5着眼于重大索赔对已经出现的干扰事件或对方违约行为的索赔,一般着眼于重大的、有影响的、索赔额大的事件,不要斤斤计较索赔次数太多、太频繁,容易引起对方的反感但承包商对这些“小事”又不能不问,应作相应的处理,告诉业主,出于友好合作的诚意,放弃这些索赔要求,有时又可作为索赔谈判中让步的余地在国际工程中,有些承包商常常斤斤计较,寸利必得特别在工程刚开始时,让对方感到他很精干,而且不容易作让步,利益不能受到侵犯,这样从心理上战胜对方这实质上是索赔的处理策略,不是基本方针6注意灵活性在具体的索赔处理过程中要有灵活性,讲究策略,要准备并能够作让步,力求使索赔的解决双方都满意,皆大欢喜承包商的索赔要求能够获得业主的认可,而业主又对承包商的工程和工作很满意,这是索赔的最佳解决这看起来是一对矛盾,但有时也能够统一在实际索赔解决中,对方对索赔解决的实际期望是很难暴露出来的通常双方都将合同违约责任推给对方,表现出对索赔有很高的期望,而将真实情况隐蔽着,这是常用的一种策略“步步为营”是双方都常用的攻守策略,尽可能多地取得利益,又是双方的共同愿望,所以索赔谈判常常是双方智慧、能力和韧性的较量在索赔解决中,让步是必不可少的由于双方利益和期望的不一致,在索赔解决中常常出现大的争执而让步是解决这种不一致的手段通常,索赔的最终解决双方都必须作让步,才能达成妥协、让步作为索赔谈判的主要策略之一,也是索赔处理的重要方法对承包商来说,让步的余地越大,越有主动权7努力掌握索赔谈判艺术,培养一支高素质的索赔队伍索赔既是一门学问,又是一门艺术,必须作深入的研究承包商要达到索赔目的,必须对索赔全过程实施有效地控制主要应掌握以下谈判技巧:
①制定索赔计划和谈判策略,每次谈判前要做好充分准备,拟好下一轮谈判的提纲,对准备达到的目标要做到心中有数;
②索赔解决过程中常常会出现争执,而合理的让步是解决争执的策略之一,应做到有退有进;
③要想方设法说服对方接受自己的要求,避免与业主发生正面冲突,态度要冷静、理智、不急不躁地运用恰当的策略和灵活的谈判技巧进行对话,要始终保持良好的谈判气氛
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2.5索赔的管理
1、提高业务能力索赔是一项系统工程,其知识面涉及到工程管理、技术、经济、法律法规等各个方面,资料来源于业主、监理、内部各职能部门和基层单位,索赔管理贯穿于工程项目全过程、工程实施的各个环节和各个阶段要组织好索赔,除了要求对合同条件(包括合约、中标通知书、投标须知、标书、一般条款、特殊条款、技术规范、图纸、清单及各种附件等)都必须有充分了解外,同时也要掌握一些工程技术、法律、FIDIC的系统知识,并有一定的综合协调管理能力提高个人的整体素质,使之成为有技术、懂管理、熟经济、知法律的复合型人才提高个人的索赔业务能力,做到敢于索赔、善于索赔,满足企业在竞争激烈的建筑市场对工程造价管理人员提出的新要求
2、提高工程项目管理水平索赔是项目管理的主要组成部分,与工程技术、质量、经营、财务管理、文档管理、公共关系等各个方面都有密切的联系要取得索赔的成功,必须提高整个工程项目的管理水平,健全和完善管理机制一个项目索赔的成功不仅在于工程造价人员或索赔小组的努力,而且需要依靠工程项目管理各职能部门的配合从某种程度上说,工程项目的索赔能力反映项目的综合管理水平,它要求在整个合同期内,在合同实施的各个环节上,各职能人员都进行卓有成效的管理工作
3、诚信履约,兑现合同承诺,营造宽松的索赔环境事实证明,进度慢、质量差的项目是不可能有什么好的效益的,只有进度快、质量好,才能得到业主好的评价,从而在索赔上加以放松当然,营造宽松的索赔环境,也离不开良好的公共关系,但首先应该把“干好活”摆在第一位
4、搞好索赔立项,注重策略和方法立项的过程就是寻找机会、创造机会进行索赔的过程工程造价人员必须经过认真细致地工作,在大量复杂的合同文件、各种工程资料、财务会计资料中分析研究索赔机会、索赔理由和证据,不能放过任何机会,不遗漏任何线索,积极主动提出有利可行的变更方案,如改变型号、提高标准、改变施工工艺等,得到业主和监理工程师认可后,往往可以回避低价,达到减亏增盈的效果时刻关注其他承包人的索赔情况,或许对自己的索赔立项会有所借鉴和帮助
5、密切跟踪,及早解决索赔索赔报告不可能一报了事,还应派专人经常与监理工程师、业主进行接触,加强沟通,促成索赔早日批复
6、制定索赔激励机制为鼓励和支持积极开展索赔工作,应制定有激励机制的索赔管理办法,除对索赔有功人员进行精神奖励外,还应给予一定的物质奖励,在这种政策激励下,项目部各职能人员才能始终把索赔工作作为项目管理的一项重要内容认真抓好案例1992年我国某公司在东南亚某国承包一项266公里的世行贷款的公路改建项目,工程内容是将年长久失修的道路改建成沥青表处道路,中标合同价4469万美元项目分为两个合同段合同1150公里,中标价2848万美元;合同HH6公里,中标价1621万美元工期从1992年2月8日算起合同I1620天(1996年7月15日到期);合同H1330天(1995年9月29日到期)项目以FIDIC合同条件为基础,设计监理是一家国际咨询公司,业主是政府建设部在项目实施过程中,由于增加和变更了大量的工程、招标提供料场失误、恶劣的气候和种种不可预见的不利的外界障碍,发生了一系列的索赔事件我方虽然就每一个索赔事件,不断地向工程师、业主提出索赔要求但是,由于业主投资缺口(授标时贷款就差800万美元,加上增加和变更了大量的工程约600万美元,索赔费用X)要待世行贷款落实,控制非常紧;一些许多索赔事件又涉及咨询公司设计问题所以一系列的索赔事件一直未得到解决到1994—19/95年施工旱季(当本年10月至下年6月)合同I工期已过60%,而进度只完成30%;合同II工期已过73%,而进度只完成35吼很显然,要按照合同工期完成项目已不现实究其原因,一是因为有一系列的索赔事件,二是我方前期资源配备不足亦影响了进度两方面的原因交织在一起,加上业主、工程师有意拖延,最终到了非解决不可的时候,一系列的索赔已演变为一揽子索赔
2、一揽子工期索赔获成功,一揽子费用索赔遭败绩在世行协调员的协调下,业主、工程师同意我方的一系列的索赔按一揽子形式汇总报告,并要求工期、费用索赔一并报告我方意识到,业主可能要用同意延期来约束费用索赔,决定采取先要工期,后要费用的对策,首先提交了一揽子工期索赔报告在报告中我方根据合同文件,对合同I(6项)、合同n(8项)有权获得工期延长的索赔事件进行了充分的论证,提供了确凿必须的证据,并分别采取网络分析、进度对比分析、工效降低等方法,计算出工期索赔天数分别为合同1394天;合同H559天对费用索赔报告,我方下了非常大的工夫,做好了充分准备,让其引而不发围绕工期索赔,我方即展开了全面的公关工作,分析和摸清了世行、业主、工程师对延期的态度,并把重点公关工作放在业主方面,历时近2两年的反复工作,获得了业主的支持和世行、工程师的理解最终谈判时,工程师提出审查意见,向业主推荐合同I延期320天(1997年5月31日到期);合同H延期549天(1997年3月31日到期)业主综合两个合同段的情况将延期最后确定为合同I289天,合同H579天,均于1997年4月30日到期世行协调员则强调延期协议签定之前,承包商应该将一揽子费用索赔正式报告该项目世行贷款占投资的95%,只要世行反对,事情就办不成鉴于此,我方非正式将一揽子费用索赔报告提供给世行协调员审查报告涉及13项费用索赔事件,要求索赔870万美元,动因主要有三类一是实际工程量增加超过常规,如300mmmm路基面层超过BQ数量10倍以上,该项单价投标时报低,涉及的款额没超过合同价的2%,按合同无法进行单价调整,但确实给承包商造成损失;二是招标提供石料场失误;三是业主、工程师指令及设计方面的失误协调员不反对后一类(可惜涉及索赔费不多),但明确不同意前两类我方也清楚第一类属于道义索赔,但第二类双方意见僵持协调员认为招标提供料场仅为参考,同时招标须知规定,被认为投标人对现场情况已经了解,有经验的承包商应该能够发现料场失误;我方则以咨询公司在现场设计2两年都没有发现料场失误,不能要求承包商在短短的投标期间比咨询公司高明,况且投标期间投标人没有能力,也没有必要对所有的料场进行全面的试验分析,所以,这是有经验的承包商也无法预见到外界障碍,应按照合同条件的第
12.2条执行“业主”的基本思想是给了延期就等于给了费用在这种情况下,我方没有把索赔计算帐单和索要数额正面提出,是想让一揽子费用索赔存有希望但是,在延期协议条款的争议中,世行、业主方面坚决要将除价格调整以外的其它费用索赔的路堵死,通过讨价还价我方又得到用保函取回5%滞留金及20#桥费用索赔特殊处理(地质情况变化,后演变为包干协议)的条件,左右权衡,实际上业主在延期中并没有过多的追究我方前期资源配备不足影响进度问题,所以我方只能妥协、延期协议条款是这样堵死费用索赔的“综上所述(承包商提出的延期理由)及承包商迄今为止向工程师、或业主已经提出的,或本应提出的所有其他问题、或任何事件的索赔,双方一致同意……(具体延期条款)”,最后加上限制“承包商无权提出继而发生的任何索赔”
3、案例分析该案例承包商获得了最需要的工程延期,没有这个条件,合同的执行就会发生无法估计的障碍,所以承包商是成功的一揽子费用索赔失败在情理之中从博弈论的观点理解,当给定其他方所采取的策略,另一方只能采取某种策略才能获得利益的最大化,任何策略的改变都不能使他的收益进一步提高该案例中世行、业主方”给了延期就等于给了费用”的策略确定,承包商采取先要工期,后要费用的对策,并不能改变一揽子费用索赔的败绩,但却在讨价还价时得到利益,因此承包商的选择是正确的一揽子费用索赔的败绩还说明,这种索赔方式即使迫不得已,也不容易成功,所以承包商应尽可能的避免另外,虽然承包商妥协、,但并不阻碍他进一步请求仲裁、或诉之法律解决的权力四反索赔实施反索赔,理想的结果应是对方企图索赔却找不到索赔的理由和根据,而己方提出索赔时,对方却无法推卸自己的责任,找不到反驳的理由要想达到这样理想的结果,必须研究反索赔的实施,不断总结经验并制定出一套有效的措施,并经过实施逐步完善反索赔工作是一个系统工程,从签订施工合同开始,并贯穿于合同履行的全过程,业主应有足够预风工程事故的能力,积极主动地发现在工程建设过程中的一些风险和不定因素,尽早把工程索赔事件的苗头在萌芽状态是给予彻底解决不随意下达停工令干扰施工,不应随着干扰承包商施工管理,避免因监理工程师的过失而造成的工程索赔事件注意记录和签认完整,认真保管各种会议记录反索赔的特点
4.
14.
1.1工期延误反索赔在工程项目的实施过程中,由于承包商的原因,导致竣工日期拖后,影响到业主的使用,业主有权对承包商进行索赔,该项索赔一般在合同文件中,以每延误一天赔偿一定的款额计算,并规定有最高限额
4.
1.2施工缺陷反索赔当承包商的施工质量不符合规范的要求,或者使用的设备、材料不符合合同规定,或在保修期未满以前未完成应修补的工程时,业主有权向承包商追究责任如承包商未在规定的时限内完成修补工作,业主有权雇用他人完成修补工作,并向承包商提出索赔
4.
1.3对指定分包商的付款索赔如果承包商未能提供已向指定分包商付款的合理证明,业主可将承包商应付给指定分包商的所有款项付给分包商除以上几种反索赔外,由于承包商的过失,给业主方人员和第三方人员造成的人身伤害或经济损失,业主提出的反索赔防止对方提出索赔
4.21认真做好工程前期准备工作,使计划、设计等工作尽可能严密细致,以减少实施中的返工修改2从招标阶段开始,注重招标文件、合同条款、工程量清单等一系列合同文件文字的严密性,以防止因文字漏洞造成索赔机会3在工程招标评标时,应将各投标单位在以往施工索赔中的表现作为综合信誉评价的重要指标,择优选定信誉好的承包商4作为业主方的管理人员应注意全面地、严格地履行合同在设计管理方面应努力做到按合同规定交付设计图纸、资料,并要求设计单位提高设计质量,尽量减少设计变更5在物资供应方面,应做到设备和材料供应按时,保质保量尽量避免因材料供应的规格型号,品种与图纸不符而造成材料代用6对于物价上涨可能引起的索赔,可以通过施工招标、采取将涨价作为风险一次包死的作法来加以防范,即在商签合同时,根据工期长短、市场物价走势的预测,双方商定一个风险费用给承包商,并在合同中规定建设期间国家、地方政府和中石化系统的政策性调价文件一律不再执行反索赔的措施
4.
34.
3.1反击对方的索赔要求、强化管理,降低索赔风险1计划管理对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划,推行限额设计即按照批准的可行性研究报告及投资估算控制初步设计,按照批准的初步设计总概算控制技术设计,严格控制工程造价,减少结算和付款风险国家计委规定,自1991年起,凡因设计单位错误,漏项或扩大规模和提高标准而导致工程静态投资超支,要扣减设计费3%—20%2招投标管理进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标,树立全面的招投标理念,把设计和监理推向市场,并对设计进行监理,进一步监督设计的质量和进度杜绝边施工边设计,不给承包商因为工程变更而获得大量的索赔机会通过制定招标文件和对承包商进行资格审查,把不合适的承包商和项目经理挡在投标的门外
(3)合同管理业主应认真研究合同条款的内涵,签订内容全面,切实可行的合同,要充分考虑到工程在未来建设和结算中的各种可能的风险,把工程建设管理紧扣在合同之内对索赔费用的结算原则作明确的规定,以保证索赔部分的利润水平与投标价相当
(4)监理管理明确监理的职责范围,对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督对施工过程中的签证材料进行严格的审查,分清责任,对于承包商自己责任造成的一切损失,一律不与签证;应该签证的及时核实和签证,对于无法核实的,超过时限的不与签证;承包商擅自变更的不与签证
4.
3.2对承包商所提出的索赔要求进行评审和修正
(1)索赔是否具有合同依据,凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项,承包商均有索赔权,否则,业主可以拒绝这项索赔
(2)索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面,是否有法律证明效力对方提出索赔要求并提交索赔报告时、必然会注明索赔的理由和证据反驳对方的索赔要求就是利用己方所掌握的事实资料及合同文件,证明对方的索赔报告事实不准确,索赔理由不充分,索赔计算不正确,以减轻或否定己方应负的责任,最终达到己方不受损失或少受损失的目的
(3)索赔事项的发生是否为承包商的责任,属于双方都有一定责任的情况,确定责任的比例
(4)在索赔事项初发时,承包商是否采取了控制措施,如果承包商没有采取任何措施防止事态扩大,业主可以拒绝该项损失补偿
(5)索赔是否属于承包商的风险范畴,属于承包商合同风险的内容,如一般性天旱或多雨,国内的物价上涨等,业主一般不会接受这些索赔要求
(6)承包商是否在合同规定的时限内(一般为发生索赔事件后的28天内)向业主和工程师报送索赔意向通知
4.
3.3认真核定索赔款额
(1)索赔费用的审查主要审查索赔费计算的范围(只计算业主责任和业主应承担的风险部分);索赔费计价水平(应以合同规定和合同报价为基础,而不是实际损失);停工中的人工和机械不能计算正常的人工费和机械台班;总部管理费和利润要分清计算的条件索赔费用的计算方法主要有三种分项法、总费用法和修正总费用法,一般采用分项法
(2)索赔工期的审查工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间因为,直接影响工期的是位于关键线路上的工作,当非关键线路上工序延误的时间超过了自由时差,也就影响到总的工期;如果是承包方施工组织不当,工效不高,设备材料供应不及时等,则不与补偿在双方都有责任的索赔事件中,又掌握对方有不可推卸的责任的情况下,也可以用己方提出索赔来平衡对方的索赔要求为了避免和减少损失,必须反击对方的索赔请求对承包商来说,这个索赔可能来自业主,总(分)包商、供应商
4.
3.4关注审计,落实反索赔结果
1、审查基建管理制度是否健全、有效基建管理部门必须建立计划管理、招投标管理、合同管理、监理管理、预结算管理等一系列管理制度,并严格执行,这是控制索赔风险的根本途径
2、严格控制不合理的索赔
3、严格审查工程变更所引起的索赔工程变更是施工中的常有现象,也是对影响工程造价的重要环节,而且变更越晚损失越大一方面我们应审查工程变更是否为业主确认,变更手续、资料是否齐全,变更费用的计算是否合理另一方面我们应审查工程中变更部分所占的比例和变更造成损失的大小,进一步完善变更工程的管理
4、审查反索赔有无落实
305.
305.
315.
5.1利比亚西部陆上天然气管道工程,业主为意大利阿吉普利比亚分公司,与业主合作的监理方为意大利泰克尼普公司中国石油天然气管道局在中国石油(CNPC)的支持下与中国石油工程建设集团公司(CPECC)联手,经过激烈的国际竞标,一举中标获得了该工程EPC总承包管道工程起点为撒哈拉沙漠的WAFA首站,终点为地中海海岸MELLITAN的末站该工程由中国石油天然气管道局承担设计、采购、施工、预试运行、试运行和管道的性能测试合同总价为L461亿欧元(不包括主管材费和试运等费用)项目采用欧洲和美国标准,设计和施工难度之大,对健康、安全、环境的要求之高,尤其对合同风险管理和合同索赔管理控制之严,在以往的境内、外长输管道工程中都是罕见的合同索赔管理
5.
25.
2.1合同变更问题在光缆施工中,由于业主没有按合同要求提供PVC套管,在三方(业主、监理、承包商)的协调会上,因中方急于施工,建议业主在《三方界面会议纪要》上增加一条,PVC套管由承包商供货由于当时现场对PVC套管由谁供货的合同要求不是很了解,尽管事后中方在合同文件中找到了PVC套管属于业主供货的有利证据,业主仍以签署的《三方会议纪要》为依据,认为会议纪要优于原合同,驳回了中方提出的索赔要求通过这个案例,中方对项目部相关人员进行合同变更培训,让大家进一步熟悉合同文件并充分认识合同变更的重要性,提醒大家合同变更工作要提到工作日程上来,在熟悉合同文件基础上,掌握合同变更相关条款,积极开展项目索赔工作合同条款非常苛刻,对中方项目执行不利尽管如此,通过全面分析后,中方仍然发现有许多工作值得重视,特别是索赔工作要从以下几个方面入手
(1)业主已经批准的或已确认的方案,要求中方重新修改的,要做好人工时统计工作;
(2)工程质量标准的提高,要做好与原标准费用差价比较工作;
(3)做好界面的综合登记管理工作,界面的变化是整个项目合同变更的突破口;
(4)做好沙尘暴、下雨天的记录工作,并及时与业主共同签字确认;
(5)业主对设计、采购、施工方案等的调整(包括合同范围以外的工作),在合同变更时,中方一定以业主的变更指示或相关信函为依据,严格执行变更指令程序在合同变更工作中,中方要掌握合同文件优先权顺序在准备支持文件过程中,如出现合同文件相互抵触或矛盾的地方,中方应该按照合同文件优先权顺序执行如果在合同一般条款和合同特殊应用条款之间出现抵触或矛盾,后者优先特别注意的是,中方在项目执行过程中双方所签署的协议或备忘录要优于合同,所以,要求中方有关专业人员在与业主签署澄清协议或备忘录过程中,要按合同文件的优先权顺序核对相关的内容,如果所签署的内容已包含在合同文件中,要以合同文件为准反之,根据双方谈判情况签署相关协议或备忘录
5.
2.2保持合同变更的权利在管线施工中,由于业主提供的坐标错误,导致管线走向的修改由于施工人员没有按合同变更程序的要求进行工作,在没有业主指示和设计变更情况下,没有通过项目部直接按监理要求改变了管线走向,事后中方提出索赔,业主以没有业主指示和设计变更为由,使中方丧失了合同变更的权利在项目执行过程中,中方遇到的一些合同变更问题,大都是业主提出问题以后,中方马上拿出解决方案,这种做法经常得到业主和监理的默许从表面上看,中方这种做法提高了工作效率,体现出中方解决问题的能力,这仅是有利于现场施工的一面从另一个方面来看,中方处理问题既要对施工有利,又要为索赔工作创造条件所以,在中方提出问题和解决问题过程中,一定注意业主是否有相关信函或变更指示,要求中方解决合同变更问题一般说来,业主遇到合同变更是不会主动给中方发变更指示,中方只能巧妙地要求业主解决合同变更问题,从而获得业主有暗示性的变更指示或相关信函业主对合同变更问题非常敏感中方遇到与合同变更有关问题要分两步进行第一步,先给业主去一封信函,提出问题,需要业主尽快解决在中方等待业主回复时,中方内部进行充分协调和沟通,以便做好应对方案的准备第二步,通常业主的回复会非常巧妙,如果遇到“计算你们的工期、交货期等”与时间有关的词语和“请你们拿出方案、报人工时、估算等”与费用有关的词语的暗示性信函,应立即组织有关人员进行确认,如果属于合同变更,中方以此信函作为业主变更指示,按变更程序向业主提出变更索赔值得强调的是,合同变更是有程序的,合同变更工作是一个艰苦、细致、大家相互配合的过程,不是一次性了结的事情要求中方在今后工作中,向业主提出问题,待业主发给中方变更指示或有暗示性的相关信函之后,再对业主提出解决问题的方案,这样会使中方合同变更工作处于有利地位在变更准备工作过程中,需要有双方文字记录作为依据,既不给业主提供可乘之机,又提高中方全员合同意识、索赔意识,从而降低风险,保持中方合同变更的权力
5.
2.3索赔与反索赔此项合同纠纷是由后勤物资保障问题引起的业主给中方发来一封信函,要求中方给业主增加办公室,中方后勤人员以书面形式要求业主付费(索赔),结果业主以此为契机提出反索赔,原因是按合同要求,中方提供给业主办公面积不够,房间数量不够,要求中方按合同办事,把不足面积的费用单发给他们,使得中方处于进退两难的境地最后中方只好付出一定的代价来了结这场索赔纠纷随着中国在海外承包工程的增多,会遇到各种风险和索赔问题如本案例提到的在对合同条款和ITT文件认真复阅、评审后,对不确定因素进行了风险评估,在合同谈判中,巧妙地利用了沟通、磋商、妥协等手段,解决了中方提出的30条修改意见,极大地减少了后续工程中的风险问题此外,要高度认识到合同管理过程即是合同履行的过程,也是项目执行过程,尤其在国际工程项目实施中要严格按照合同中规定的工作范围和标准履行,避免违约还要充分利用合同中对中方有利的条款,在工作中规避风险,预防合同纠纷,并及时收集有关索赔资料、依据,使项目管理在执行中能处于有利地位重视合同变更问题,掌握合同文件优先权顺序在准备支持文件过程中,如出现合同文件相互抵触或矛盾的地方,应该按照合同文件优先权顺序执行如果在合同一般条款和合同特殊应用条款之间出现抵触或矛盾,特殊应用条款优先执行在项目执行过程中双方所签署的协议或备忘录要优于合同在合同变更准备工作过程中,注意保留有双方签字的文字记录,作为索赔依据,不给业主提供可乘之机,提高全员合同意识、索赔意识和反索赔意识,从而降低风险六小结施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来,它的健康开展,对于培养和发展建设市场,促进建筑业的发展,起着非常重要的作用一是促进了合同双方加强内部管理,严格履行合同,维护正常的市场秩序二是有利于工程造价的合理确定,使工程造价更为实事实是三是促使合同当事人更快熟悉国际惯例,熟悉掌握索赔和处理索赔的方法和技巧,适应我国加入WTO后的建筑市场形势,提高建筑施工企业的竞争水平避免误区
1、首先要明确索赔是双向的通常泛称索赔是指承包商向业主的索赔,而反索赔指业主向承包商的索赔,其实是双方同时互动,互相存在的
2、当索赔事件发生时,有些施工企业由于受我国传统工程管理模式的影响,顾虑与业主、监理方面的关系问题,没有认真对待索赔
3、项目管理人对索赔工作意识不到位,没有深刻认识索赔管理及程序,导致无法把握索赔及其结果,造成事件存在、索赔流产
4、项目管理人对招投标文件、技术规范和业主、监理、承包商之间相关及其往来的文件理解不够深刻,对已经发生的事件无法判断而没有索赔致谢参考文献冉立平索赔与反索赔的内涵界定.建筑管理现代化,1[J]2001,4邱闯国际工程索赔中的若干注意问题,工程建设与设计,2[J]2001,1陈贵民建设工程施工索赔与反索赔中国建筑工业出版社,3[M].1995摘要:只有既能优化内部施工,管理以降低施工成本,又善于运用工程索赔的手段减少损失的承包商,才能使自身的竞争力不断发展强大关键词:项目管理;施工;索赔;技巧Abstract:Both canoptimize theinternal construction,the managementreduces theconstruction cost,and isgoodat thecontractor wholoses usingthe projectclaim smethod reduction,can makeown petitivepower togrowstrong unceasingly.Key words:project management;construction;claim;skill一索赔对工程造价的影响当前的建材市场,竞争激烈,承包商不断的压低报价以期中标,但在实际工程中由于各风险的存在,使得施工企业往往面临工程亏损的局面,若企业掌握先进的索赔管理手段,那么不仅能够扭转企业亏损的局势,同时还可以提高企业的合同管理水平,另外,工程索赔工作的实施,还有利于工程施工过程存在风险的转移,当工程面临风险损失时,通过索赔,可将风险损失转移给业主单位或适合承担该风险的第三方对于施工过程中因条件变化而产生的亏损威胁,必然寻找一切可能索赔的机会来减少自己在国外,承包商的盈亏在很大程度上取决于是否善于索赔,而业主也必须准备一笔资金并作为必要的索赔支出,使投资得以控制法国协辅公司SAE承包北京国际贸易中心工程,总价为
18.75亿元,由于施工期间的各种有理有利索赔,工程造价增加
4.95亿元,将原来注定亏损的项目变成了巨额盈利的工程从统计资料表明,国际工程通过项目管理,可提高利润的3%—5%,而通过索赔管理,则可提高利润的10—20%;每项工程的平均索赔次数为20次,索赔成功率约占93%由此可见索赔是影响工程造价的一个非常重要的因素,要想有效地控制工程造价,必须对索赔进行有效监督工程索赔是工程造价管理中的一个重要组成部分,也是正当、合法的营利行为,索赔管理水平的高低,已经成为了施工企业经营管理水平及合同管理水平的外在表现,是施工企业在市场竞争中立于不败之地根本保证二索赔现象及有关规定
2.1索赔现象索赔是指在合同履行过程中,对于并非因自身的原因或者非自身所能预见的事件造成的实际损失向合同的另一方提出补偿的要求因此,索赔的性质属于一种经济补偿行为,而不是责罚在建设工程中,索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务,我们习惯上把承包商向业主提出的补偿自己损失的权利要求称作“施工索赔”,它的索赔目的主要是工期和费用,除承包商与业主之间的索赔外,在建设工程中,较常见的还有承包商同分包商之间的索赔,承包商同供货商之间的索赔等案例某施工单位根据领取的某200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸,采用低报价策略编制了投标文件,并获得中标该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同合同工期为8个月甲方在乙方进入施工现场后,因资金紧缺,无法如期支付工程款,口头要求乙方暂停施工一个月乙方亦口头答应工程按合同规定期限验收时,甲方发现工程质量有问题,要求返工两个月后,返工完毕结算时甲方认为乙方迟延交付工程,应按合同约定偿付逾期违约金乙方认为临时停工是甲方要求的乙方为抢工期,加快施工进度才出现了质量问题,因此迟延交付的责任不在乙方甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的乙方应履行承诺,承担违约责任但在施工期间,甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月,此时乙方应享有索赔权乙方虽然未按规定程序及时提出索赔,丧失了索赔权,是根据《民法通则》之规定,在民事权利的诉讼时效期内,仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利甲方未能及时支付工程款,应对停工承担责任,故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失,工期顺延一个月工程因质量问题返工,造成逾期交付,责任在乙方,故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金,因质量问题引起的返工费用由乙方承担索赔的分类
2.
22.
2.1按索赔事件所处合同状态分类
1.正常施工索赔正常施工索赔,是指在正常履行合同中发生的各种违约、变更、不可预见因素、加速施工、政策变化等情况引起的索赔正常施工索赔是最常见的索赔形式
2.工程停、缓建索赔,是指已经履行合同的工程因不可抗力、政府法令、资金或其他原因必须中途停止施工所引起的索赔
3.解除合同索赔解除合同索赔,是指因合同中的一方严重违约,致使合同无法正常履行的情况下,合同的另一方行使解除合同的权力所产生的索赔
2.
2.2按索赔依据的范围分类
1.合同内索赔合同内索赔,是指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找到条款依据,并可根据合同条款或协议中预先规定的责任和义务划分责任,按违约规定和索赔费用、工期的计算办法提出的索赔一般情况下,合同内索赔的处理解决相对容易
2.合同外索赔合同外索赔与合同内索赔依据恰恰相反,即索赔所涉及的内容难于在合同条款及有关协议中找到依据,但可以来自民法、经济法或政府有关部门颁布的有关法规所赋予的权力如在民事侵权行为、民事伤害行为中找到依据所提出的索赔,就属合同外索赔
3.道义索赔道义索赔,是指承包人无论在合同内或合同外都找不到进行索赔的依据,没有提出索赔的条件和理由,但他在合同履行诚恳可信,为工程的质量、进度及与发包人配合上尽了最大的努力,但由于工程实施过程中估计失误,确实造成了很大的亏损,恳请发包人给予救助,这时,发包人为了使自己的工程获得良好的进展,出于同情的信任合作的承包人而慷慨予以费用补偿发包人支付这种道义救助,能够获得承包人更理想的合作,最终承包人并无损失因为承包人这种并非管理不善和质量事故造成的亏损过大,往往是在投标时股价不知造成的换言之,若承包人充分的估计了实际情况,在合同价中也应含有这部分费用
2.
2.3按索赔的目的分类
1.工期索赔工期索赔,是指由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误,承包人要求批准延展合同工期的索赔工期索赔形式上是对权力的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工时,被发包人追究拖期违约责任一旦获得批准合同工期延展后,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前工期得到奖励因此,工期索赔最终仍反映在经济收益上
2.费用索赔费用索赔,是指当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,承包人要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由他承担的经济损失的索赔费用索赔的目的是要求经济补偿
2.
2.4按照索赔的处理方式分类
1.单项索赔单项索赔,是指某一事件发生对承包人造成工期延长或额外费用支出时,承包人即可对这一事件的实际损失在合同规定的索赔有效期内提出的索赔因此,单项索赔是对发生的事件而言单项索赔可能是涉及内容比较简单、分析比较容易、处理起来比较快的事件也可能是涉及内容比较复杂、索赔数目比较大、处理起来比较麻烦的事件
2.综合赔偿综合赔偿又称一揽子索赔,是指承包人在工程竣工结算前,将施工过程中未得到解决的或承包人对发包人答复不满意的单项索赔集中起来,综合提出一次索赔,双方进行谈判协商综合索赔一般都是单项索赔中遗留下来的意见分歧较大的难题,责任的划分、费用的计算等都各持己见,不能立即解决索赔的法律依据
2.3《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)于1986年4月120第六届全国人民代表大会第四次会议通过这个法律是为了保障公民,法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实际经验制定的它是调整平等主体的公民之间,法人之间,公民和法人之间的财产关系和人身关系的大法民法通则第八十一条指出“承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定”根据这一通则,就把合同和法律的关系联系了起来,即法律承认合同的法律效应民法通则第一百零八条“债务应当清偿”这是索赔的法律依据,也是全世界都公认的理论根据如果承包商根据索赔源向业主提出索赔,经工程师复核审查,确认了承包商的权利主张,那么,承包商就是债权人,业主就是债务人根据“债务清偿”的理论,业主应当向承包商偿还索赔款项民法通则第一百一十一条至第一百一十六条,还详细的规定了违反合同的民事责任,其内容第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求补偿损失第一百一十二条当事人乙方违反合同而负赔偿责任,应当相当于另一方面因此所受到的损失第一百一十三条当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任第一百一十四条当事人一方应另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿第一百一十五条合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利第一百一十六条当事人一方不能履行合同义务的,应当按照合同的约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施民法通则中上述六条规定,基本上奠定了索赔的根据、赔偿的原则和权利的基础1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》),是为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设而制定的法律,是规范市场交易的基本法律,是市场经济体制的基本法律制度因此,它比1986年我国尚处在计划经济体制时期订立的民法通则对民事责任的条款,要细致完备许多尤其是在违约责任和建设工程合同分则中队民事责任的规定共有13处之多,对索赔的根据、赔偿的原则和权利的基础做了法律规定因此,可以说合同双方依据三个索赔源进行索赔,是在对合同和法律的履行,是一个中华人民共和国公民在遵守和履行国家的法律,是光明正大的事,也是爱国守法、明礼诚信、遵守公民基本道德规范的正确行为国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度”第7条规定,”工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据(第四版通用合同,承包商向业主提出索赔的条款)
3.4FIDIC第L5款工程师对承包商的任何同意、批准、证明或决定都不应无故扣压或拖延如果发生扣压、拖延,导致了承包商的工期的延误和(或)经济损失,则承包商可向另一方提出索赔第
2.1款承包商按工程师的指示施工但增加了费用,承包商有权得到该项费用的付款第
6.4款在任何情况下,如因工程师未曾或不能在一个合理的时间内发出承包商按第
6.3款发出的通知书中已说明了的任何条件和指示,而使承包商蒙受误期和(或)费用的增加时,承包商有延长工期和增加费用的权利第
12.2款在施工过程中,承包商如果遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件,在他看来这些障碍和条件是一个有经验的承包商也无法预见到的,则承包商有延长工期和费用的增加第
13.1款承包商要严格遵守与执行工程师的指示但按工程师指示工作,令承包商增加款项和(或)时间,承包商则有权提出赔偿第
17.1款放线出现差错,是由工程师以书面形式提供的不正确数据所致,则承包商有权提出索赔第
18.1款如果工程师要求承包商打钻孔或进行勘探开挖,而这些项目未包括在工程量清单内,承包商有权提出索赔第
20.3款由于业主风险造成的对工程的损失或损坏,若工程师提出要求,则承包商应按要求修补这些损失或损坏,有权提出索赔第
22.3款业主应保障承包商免于承担有关“例外”(如第
22.2款载明的承包商义务之外的)情况的一切索赔,即业主应保障承包商免于承担第三方可能向他提出的任何索赔.第
25.3款如果业主未能实施按第
25.1款提交的保险并保持其有效,则承包商可实施任何上述保险并使其有效.承包商有权向业主提出索赔、向业主收回上述费用第
27.1款在工程现场发掘出的所有化石、硬币、有价值的物品和文物建筑结构以及具有地质或考古价值的其他遗迹或物品,均应被视为属于业主的绝对财产承包商应采取合理的预防措施或立即通知工程师并执行工程师指示,由此造成的工期延误和(或)费用增加,承包商有权索赔第
36.4款在合同中未曾标明或规定的检验项目,工程师要求承包商进行检验,承包商可要求索赔延长的工期以及增加的有关费用。
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