论我国居住权制度存在的问题及解决对策

论我国居住权制度存在的问题及解决对策

一、居住权制度存在的问题居住权的设立固然有其美好的初衷，但是随着现实社会的不断发展，旧有的规则也显现出其力不从心的一面首先，按照规定，子女及其配偶应当承担赡养义务，m但是没有确切的强制执行效力，甚至法院的强制执行也难以实施其次,通过合同等方式协商订立的居住类型仅仅是债权范围内的一种无名权利，相对于物权来说，缺乏对世性，稳定性以及效力的优先性，当子女获得房屋所有权之后进行转卖并办理了有关的登记手续，作为父母，手中的以合同方式设立的所谓居住权效力甚至不如租赁合同，不会受到“买卖不破租赁”等法律政策的保障，就造成了无房所依的困境并且根据我国的合同以及物权的相关特性，子女和父母之间订立的债权性质的居住权合同仅仅只对于双方当事人有约束力，对于买房的第三人而言，没有义务去了解这一所谓的合同，更没有必要去遵守合同中的约定总而言之，相对性的居住权并不能满足老人实际的居住需求最后，遗赠扶养协议也不能实现居住权的功能在实践中，抚养人签订协议后迅速卖房，第三方基于善意而取得房屋后，抚养人就不再赡养老人，这时虽然抚养协议归于无效，但是房屋已经归属于第三方，如何兼顾善意第三人以及老人的合法权益就是一个巨大难题居住权制度中存在的问题颇为繁复，但我认为主要集中在以下几个方面

（一）婚姻纠纷中弱势方无能力主张居住权时的问题在我国的婚姻纠纷中，妇女往往是弱势的一方，在农村地区尤为明显伴随着离婚率的上升，如何解决离婚女性贫困化的问题也应被提上日程通常情况下,我国家庭中最为重要的财产便是房屋，许多家庭为了一套房屋而奋斗一生，同时房屋也是家庭收入中重要的一环，其对我国家庭的重要程度可见一斑在不少农村地区，土地更是重要的收入来源由于部分农村地区重男轻女思想的存在，导致家里的财产一般是留给男方来继承，女方出嫁后，就很难取回自己原生家庭应归于其的财产，只能作为人妻与丈夫共享房屋或者土地收益，一旦离婚，其应被保障的合法权益极易被忽视甚至剥夺城市中的女性大多可以通过协商或者诉讼来争取自己离婚后的权益但在我国的非城市地区，多是男性准备好结婚用房，女性准备家具、家电等作为嫁妆，因而房屋便成为了男方的婚前个人财产，离婚时女性难以向该住房提出主张，特别是对于农村妇女，其在婚姻期间主要负责的就是生养孩子孝敬老人，做做家务干干农活，辛辛苦苦为家庭操劳，在离婚时却无法得到对价的补偿和保障且离婚后的女性又可能因为年龄，环境等原因，无法融入社会激烈的竞争浪潮中，平日里专注家务的她们也没有自己的一技之长，难以获得能够养活自己的工作岗位，其生存来源和住房保障等问题也就成了不可忽视的社会现状虽然按照《民法典》第一千零八十八条和一千零九十条的规定能够保障弱势方部分的合法权益，但是规定的比较笼统且只是经济方面的帮助，比如“适当”一词，就没有办法确认具体所要帮助的金额以及什么情况可以给当事人设立居住权，这两条规定没有详细的实施过程和内容所以在司法上难以落实法条所规定的只是模糊且宽泛的说明一方有予以帮助的义务，导致法官裁判案件时没有足够的强制能力去为物质生活困难的弱势方提供具体的保障因为所谓的帮助极其容易规避，当有帮助义务的一方将房屋出卖后，就没有能给予帮助的物质条件，而新取得房屋的一方，当然没有对他人失败婚姻买单的义务且转卖房屋不排除有恶意串通的嫌疑，这对弱势方的生存损害是巨大的由于没有法定居住权的有关规定，法官也不能仅依据一些兜底条款和自身的生活经验来裁判，因为这容易导致标准不统

一、司法不公正的事情出现，所以法院往往会“逃避”这一问题不仅不能解决弱势方的住房问题，甚至使其仍存于水火之中即使法官在审理案件中参考有关的规定，赋予当事人以居住权，在后续的执行中也会存在强大的阻碍使得弱势方的权益难以保护，居住权制度的效益难以实现

（二）无效遗嘱设立居住权的问题居住权主要通过合同或者遗嘱的形式来进行设立现如今，中国的老龄化步伐加快，老年再婚或者出轨的情形也屡见不鲜，老年养老问题困扰着众多家庭，但是部分老年人设立的遗嘱或者遗赠扶养协议却严重的损害生存方配偶的合法权益在司法实践审判中，已经达成了因“违反公序良俗”而使遗嘱或遗赠抚养协议无效的结论，但是后续如何进一步保障配偶或者子女的合法权益仍存在漏洞亟待解决当遗嘱或遗赠抚养协议自始、当然无效但是通过其设立的居住权已经进行了登记，居住权是因遗嘱无效而不发生物权效力还是因为公示公信不受遗嘱无效的影响现无定论传统的部分学者持登记设立的居住权有效的观点，单纯的遗嘱遗赠不享有公示公信效力，所以在遗嘱无效或部分无效时，涉及的财产应当予以返还并纳入法定继承的范围但是被继承人通过遗赠等方式为继承人之外的人设立居住权，并依法予以登记过后，就享有了公示公信力要保障社会上他人合理的信赖利益而且根据《民法典》第二百一十四和二百一十五条的物债两分思维，不动产物权变动自公示时发生效力，合同不成立，无效或者被撤销都不影响物权变动的效力因而虽然遗嘱因违背公序良俗而部分无效但是居住权经过登记即已生效，不受遗嘱无效的影响为第三者设立的居住权即使登记依旧无效，因为用益物权具有从属性，主要体现在成立上，消灭上，转移上居住权作为用益物权具有明显的从属性和依附性在以遗嘱设立的居住权中，作为基础的遗嘱无效那居住权也就溯及无效并且公示公信原则是为了保障善意的第三人，而在法院对于遗嘱性质的通常裁判方式就能看出，无效遗嘱所涉及到的并非值得保护的第三人，所以此种情况下的居住权即使已经予以登记，其公示效力也不能予以保障但是认定第三人不享有居住权，会导致判决的难以执行，极易出现第三方不配合注销登记的情形，以及被继承人真实的意思表示和可怜的家庭成员真正的权益保障之间的矛盾还需要更有效的解决办法

（三）无所有权政策性房屋的居住权设立问题想要让居住权得到充分适用，在此不得不引入一个新的概念即政策性房屋，又被叫做经济适用房与一般的商品房相比有很大的区别，其价格不是由房屋市场的浮动决定，而是由政府根据当地的经济、政策等要素综合考量来决定的；其在购买对象方面有着更为严格的限制，主要对有强烈住房需求但又无能力购买或收入水平属于城市中下游的群体开放购买近年来社会各阶层的住房需求呈现出复杂化的趋势，且城市贫困人群的住房需求也在不断增加的情况下，国家牢牢把握宏观政策调控，各地政府不断完善住房相关政策，我国的政策性房屋类型也出现了多样化的特征廉租房、人才住房、公租房、安置房等多类型住房的出现也在实际上极大的完善了我国城市住房保障体系政策性住房主要的两种类型就是有所有权的住房和无所有权的房屋无所有权的政策性房屋主要类型就是廉租房，公租房等，房屋的所有权归国家，只有居住权而无此种类型房屋的所有权那么在唯一住房为无所有权的政策性房屋上能否设立居住权？有学者认为是可以设立的，因为根据民法典规定的居住权的定义而言居住权是对他人的房屋享有的权利，有的学者比如杨立新认为此处的房屋就是他人所有的房屋，但部分学者认为此处的房屋并没有明确的规定，是占有的还是所有的房屋，所以是可以设立居住权的但是在此种情形下设立的应为非物权意义下的居住权，参照其他的用益物权比如质权在质权存续期间，可以经过出质人的同意进行转质，而未经出质人同意，就要求质权人在质押物毁损灭失时承担赔偿责任再看抵押权按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九的规定⑵不难看出动产的占有人是可以再设立用益物权，但是不动产没有所有权是不能设立用益物权的因为不动产不同于动产，其价值更大，尤其是房屋这种不动产还承载着居住生活的职能，对个人家庭以至于社会的安定都有不可或缺的地位因而居住权应是有所有权的房屋设立的权利无所有权的政策性房屋是不能设立居住权的，那么对于唯一住房为此种房屋的双方而言，年老后或者离婚后无房可居住的弱势方的权益又该如何去保障？

（四）共有房屋设立居住权的问题在公民个人的财产体系中，房屋的所有权和财产权能够依靠居住权被进一步的划分和分配，通常情况下房屋市场的交易难以影响居住权的物权效益；同时作为物权的居住权是具备排除干涉的对世能力的使得房屋本身的效益与地位行远升高，最后实现对房屋的最大化使用和利用房屋作为家庭的生存依附以及财产的重要构成部分，是家庭中最重要的物质基础，如今，一家一房的情形普遍存续对于某些家庭在婚后双方奋斗之下，共同买二房的情况也并不稀奇夫妻双方共有的房屋如何为他人设立居住权，虽法律没有明文的加以规定，但是明显不属于婚姻中日常家事代理所能代理的范畴，婚姻中对于共有的大型物品（主要是房屋）的处分，是要经过夫妻双方合意才能进行的，因而共有房屋设立居住权是需要夫妻双方达成一致意见的但是当一方意图为他人设立居住权，而另一方不同意或房屋登记只是一方的名字，但实际是夫妻共有房屋，另一方擅自设立居住权时，如何保障相对方的合法权益？当无权处分的方式设立有偿设立居住权时，能否认定为善意取得呢？

二、针对居住权制度问题的解决方案

（一）设立法定居住权在有关的婚姻法司法解释中完善对于“适用”一词的解释，并且对具体情形设立法定居住权能够助于保障无能力弱势方主张权利目前的居住权制度为意定居住权，所以在协商设立居住权的过程中，是否有期限，有偿无偿等关键性因素主要取决于房屋所有权人，第三人在协商中缺乏主动权，可能就难以满足自己的居住需要且通过合同设立居住权后，所有权人对于房屋的控制力就大打折扣在我们的日常生活中，愿意为第三人设立居住权的情况多是出于情感因素，但如果婚姻双方因感情不合面临离婚，通常情况下两个人就很难在房屋居住的问题上形成一致的意见，更不用谈协商设立居住权而法定居住权是不需要征得相对方同意的，是法律直接设定的一种保障所以离婚时为有住房困难的配偶设定法定居住权更有益于保护弱势方并且在1993年的最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》和最高人民法院《婚姻法司法解释一》的有关规定表明当离婚导致一方无法正常生活时，法院也可以直接以“居住权”的形式进行判决，当然这里的居住权还不是现在意义上的居住权制度，但是这却是法定居住权在我国制定的萌芽意定居住权的适用虽然能带来一定的权益保障,但总是存在不足且在应用中难以实现，因而法定居住权的设立是必要的，是和中国的实际相衔接的，也能更有效的保障离婚时一方的居住权益但是法定居住权设立也应有所限制，只能规定的情形之下进行适用，例如优势方有重大的过错且弱势方没有房屋可居等，不能让法定居住权成为弱势方滥用损害优势方合法权益的工具

（二）以遗嘱设立的居住权转为适用继承编按照民法典中的规定，以遗嘱方式设立的居住权适用的是物权编但是，可以通过在继承编的法定继承适用范围的第四项中增加规定由无效遗嘱设立并经登记的居住权同样归属于法定继承，将遗嘱设立的居住权原有的法律依据从物权编转而适用继承编能更好的解决因遗嘱无效导致法定继承人和名义上的居住权人之间的矛盾被继承人在其死亡后通过居住权全面控制财产的占有以及使用，让自己的意志即使身体消亡也能一直存续，是被继承人真实意思表示的体现，但是当这种意思表示是以损害他人的合法权益为前提之时就不值得加以保障遗嘱之所以被认定为无效就是因为损害了生存配偶和子女的实质利益以及主观信任，此时保障未在遗嘱获得应有利益的弱势家人才是司法天平中应当倾斜的一方居住权虽是基于意思自治而设立的物权，意思自治的理念也贯彻了整部民法以及大众社会交往的全过程但如果在实际适用过程中，忽视了错综复杂的家庭关系而只是一味地尊重意思自治，就会导致弱势方的合理需求被忽略，不利于维系家庭的和睦

（三）对居住权人进行具体划分无权为他人设立居住权中的“他人”可以大致划分为近亲属和非亲属当夫妻一方意图为自己的父母设立居住权，而另一方不同意时，在此种情形下，如果父母是没有其他的房屋能居住或是有严重疾病需要照料等恶劣的状态下，希望设立居住权的一方可以参照《民法典》婚姻家庭编分割财产的有关规定请求法院分割财产来实现目的但是如果亲属并没有急迫的生存住房需要，则不能通过分割财产的形式来为其设立居住权房屋是维系婚姻中夫妻双方乃至整个家庭的物质基石，其对促进和谐稳定家庭关系的重要地位不言而喻但是赡养老人既是我们最为传统的道德准则也是法律所规定的义务，当老人需要子女提供住房上的帮助时，若以共有房屋的名义拒绝老人请求，这是显然违背了立法者设立居住权的初衷，既不符合法律更违背了情理而对于其他非亲属的情况而言，更是要坚持夫妻双方都要同意的情形下才能设立，来防止为一方转移财产或者光明正大的背叛婚姻提供便利居住权设立无偿为常态，有偿为例外虽然按照传统的善意取得制度，有偿方式设立的居住权是符合善意取得条件的但是从更有利于保障夫妻利益的角度分析，有偿设立的居住权相较于买卖房屋而言，对另一方的配偶来说负担以及损害更大房屋被第三人取得，受害方配偶受到的损失是一时的，能够明确的向另一方索赔但是居住权为第三人设立的情形是长久的折磨，如果双方对居住权没有规定期限，一直要到居住权人死亡居住权才会消灭因此房屋上设立居住权的时间长久，自己受到的损害就难以计算，寻求赔偿更是无从下手而且即使为此双方感情破裂而最终走向离婚，就分配财产上，由于房屋上居住权的负担，房屋的转卖以及分割就成了一个难题因此，物权处分的居住权，推定第三人是恶意从而不认定为是善意取得，将更能保障弱势方权益参考文献

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