预约的认定标准

预约的认定标准

1.司法实践中预约的认定标准不一如何认定预约，中外学术界的观点基本明确“所谓预约,就是约定在将来一定期限内订立合同预约应当明确当事人在未来的一定期限内订立合同J[l]“其成立需要同时满足当事人、标的以及将来签订本约的意思表示这三项条件标的这项条件具有特殊之处，具体指向行为人未来要缔结的合同类型与性质J

[2]即预约需具备“内容明确”和“存在未来订立本约的意思表示“两项要件，缺一不可但司法裁判案例观点与上述观点存在一些不同（见表二）主要表现为第一，部分案例中缔约双方仅在相关文本中作出将来另行订立合同的意思，未明确标的、数量等合同必备条款，法院仍将之定性为预约如仲崇清案中，缔约双方签订《商铺认购意向书》，约定一方向另一方支付2000元意向金后，即取得案涉开发小区商铺的优先认购权，另一方应在正式对外认购时履行通知义务该意见书同时确定商铺的销售均价为每平方米7000元，可能有每平方米1500元的浮动法院认为该意见书是合法有效的预约，双方均应依法履行意向书的约定第二，部分案例中，缔约双方虽就标的、数量等合同必备条款作出约定，但双方未在相关文本中作出将来另行订立本约的意思表示,法院也将之定性为预约例如，在曹灿如案中，缔约双方仅就房屋的建筑面积、房款总价、付款方式、建筑面积差异的处理事项作出了明确约定，未明确表示另行订立合同，法院认为诉争协议应定性为预约

2.预约认定标准的重构学者陆青提出，预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务［3］如果这样理解，预约合同的成立要素就不是指（至少不仅指）合同应当具备相对确定的买卖标的物，而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思在内容确定性和约束意思之间，约束意思是主导性的申言之，即使内容还不够确定，只要当事人有确切的约束意思，那么往往还可以通过任意性规范的补充或者意思表示之扩张解释而使之确定［4］成都讯捷案中，最高人民法院亦指出，判断当事人之间订立的合同究竟系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释,从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性预约的识别应回归当事人真实意思表示的探究［5］,而不应拘泥于相关文本的内容明确性基于以上阐述，本文认为，预约中当事人的意思表示可能包括两层含义一是当事人是否作出受相关文本拘束的意思表示（拘束意思），二是当事人是否达成将来订立合同的合意（订立本约意思）前者旨在区分预约与缔约前无拘束力文本，后者旨在区分预约与本约详述如下（见图二）预约具有受拘束的意思缔约前阶段除预约之外，商业实践中也存在诸如意向书等不具有拘束力的文本

[6]有别于预约的违约责任，此类无拘束力文本中当事人不具有受文本内容拘束的意思表示，即便一方当事人违背文本内容，也仅在其构成缔约过失的前提下，承担法定的缔约过失责任区分预约与缔约前无拘束力文本的关键在于判断当事人是否具有受文本拘束的意思如果缔约双方在文本中明确作出不受相关内容拘束的意思，如约定“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等条款，或虽未明确作出是否受相关内容拘束的意思，但当事人未就任何合同内容达成合意，则应认定为缔约前无拘束力文本在江苏安富案中，缔约双方口头约定合作开发项目，“具体参股比例、方式，根据土地实际拍卖价款确定”，但后续双方未就合作开发合同的基本内容达成一致，法院即认定合同未能成立预约具有将来订立本约的合意预约与本约密切相连，在当事人未明确表示另行订立合同的情况下，预约与本约更是难以区分有观点主张当合同性质难以查明时，遵循“疑约从本”

[7],以认定为本约为原则，认定为预约为例外亦有判决称“当事人之意思不明或有争执时，才应当通观契约全体内容定之，若契约要素已明确，其他有关事项亦规定藁详，已无另行订定契约之必要时，即应视为本约J

[8]笔者认为上述观点值得商榷合同性质的判断仍应探究当事人真意，若当事人确有受相关文本拘束的意思，且双方选择订立预约而未直接订立本约，是由于法律上或事实上未决之事项，如行政审批等，此时预约内容与本约内容几无差异，可以认定为本约但若当事人在具备本约订立条件的时候选择订立预约，以此种方式保留因未来情况而变更合意的空间，此时即便预约内容十分完备，也不可以忽视当事人真意，而将相关文本认定为本约当事人在缔约阶段形成的相关文本中具备受拘束的意思或未来订立合同的合意二者之一，即可成立预约其实，由未来订立合同的合意可以认定当事人也具有受相关文本拘束的意思,但若当事人仅具有受相关文本拘束的意思，则不可断然认为其达成了未来订立合同的合意。