新民诉下专家辅助人制度的完善

新民诉下专家辅助人制度的完善——基于司法实践的理论展开摘要伴随社会日新月异的发展，尤其是科学技术的不停进步，越来越多的法律纠纷波及到各个方面的专业问题，缺乏专业知识储备的法官在处理这些案件时，对于鉴定意见时过度依赖，不利于加强当事人的诉讼对抗，维护诉讼均衡怎样在充分保护当事人诉讼法上的合法权益和实体法上的实体公正的同步，协助法官不偏不倚得认定案件事实，做到居中公正裁判，给民事诉讼的改革提出了新的课题我国新修订日勺民事诉讼法确立了专家辅助人制度，该制度日勺设置为处理上述专业性较强的I案件提供了新的思绪但由于我国在立法上对于该制度过于简朴，没有进行全面、系统的规定，给详细实践操作带了种种难题和不稳定性为了使该制度更好得落到实处,发挥其应有的积极作用，有必要就怎样进一步完善我国的I专家辅助人制度进行深入细致的分析本文合计约24000字，大体分为如下五个部分第一部分是简介波及专家辅助人制度的司法实践及引起的现实问题，作为应用性专题论文，本文以两个地措施院在新民诉施行后首度尝试专家辅助人的案例为启发，引导出本文改I关键论题，即针对专家辅助人制度，我国既有法律规定过于简陋，有许多问题尚待明确，需要进一步探讨怎样完善我国的专家辅助人制度，更好得服务于司法实践第二部分对专家辅助人制度欧|一般理论进行论述，分别简介了我国专家辅助人制度质证，能极大弥补当事人对于鉴定意见以及其他专业领域案件事实日勺诉讼能力日勺局限性，辅佐当事人更好得行使诉权充分发挥我国的专家辅助人制度的I作用，可以有效遏制目前司法审判中出现日勺一系列问题，规范审判活动，保证审判质量，维护司法权威最终,这是顺应现代诉讼制度的发展趋势，由超职权主义的审判模式向当事人对抗主义模式转变将专家辅助人作为一种新型的诉讼参与人，赋予其对应欧I权利义务，强化当事人主义诉讼模式，在专家辅助人的辅佐下，使当事人可以充分举证质证，减轻法官认定事实的承担，增强当事人抗辩的积极性，虽然因此承担不利的诉讼后果，也会愈加心悦诚服有效处理长久以来因我国奉行的职权主义模式，而导致的法官讼累，重不堪忍；以及当事人不满，怨声载道的局面

（二）专家辅助人与有关概念日勺比较分析目前，专家辅助人还没有明确的诉讼角色，根据新修订民事诉讼法第79条的法律条文专家辅助人可以就鉴定人的鉴定意见提出意见，其诉讼地位明显不一样于鉴定人或者证人；同步又规定可以单就专业问题刊登意见，似乎又使专家辅助人具有了类似于鉴定人或者证人的功能虽然专家辅助人与证人和鉴定人存在着诸多共通的地方，但显然他们之间又存在明显的区别，只有精确厘清他们之间的区别，才能对其所饰演的诉讼角色有一种清晰认识，这是完善专家辅助人制度的切入点专家辅助人与证人日勺区别

1.首先，我国诉讼法中的证人是指了解案件真实状况而被通知到案做证的诉讼当事人之外日勺人，证人证言是我国民诉法规定日勺法定证据种类之一，属于言辞证据日勺一种，其效力在法律上有明确规定，能直接作为定案根据；而专家辅助人的意见不属于证据范围，其效力与性质法律上没有明确的规定，只是就专业问题或者鉴定意见的个人见解，辅助当事人对鉴定意见进行质证，解答法庭对于有关专业问题的困惑，为法官的自由心证提供参照其次，证人之因此参与诉讼，是因为其亲历了案件或者了解案情通过，对于证人，只规定可以对的体现自己的意志即可；而专家辅助人则恰恰相反，规定其具有极高的专业知识和丰富的经验，能对有关专业问题做出精确的解释，至于与案件与否有亲密联络在所不问这也阐明证人是无可取代及I，不是可以由当事人做出选择的，不过专家辅助人却不是固定的J，既可以被选择，也可以被更换此外，证人证言乃“评价之对象”，必须是如实陈说自己耳闻目睹的事实，不能刊登推断性的言论，我国不承认意见证据的I证明力；专家辅助人则是“对象之评价，通过自身的专业知识和经验积累对案件事实进行分析与判断，其刊登的言辞自身就是一种意见，具有一定的推断性并且，证人之因此获得法庭召唤来自其所亲身经历的案情，是事件选择了证人而非是当事人选择了证人，因此其具有不可替代性和不可选择性；当事人可以不祈求证人出庭，但他无权决定某个人能成为证人；专家辅助人则并非独一无二，只要符合某一专业领域欧I知识或经验，足以对有关专业问题进行权威而精确地解读，均有可能被当事人选13邹瑜，顾明《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第806页M沈光“论我国民事诉讼中的专家辅助人制度”，南京师范大学硕士学位论文，第6页中而参与到庭审中来最终，证人除了出庭作证并接受讯问，并没有过多的主动性，他只需要在法庭和双方的当事人的规定下，就其所见所闻如实陈说即可；专家辅助人不仅可以对专业问题刊登意见，对于鉴定意见同样可以提出意见，必要的时候甚至可以对鉴定人进行问询乃至于与其辩论，体现了更强的主动参与性由此可见，虽然我国专家辅助人制度借鉴了英美法系专家证人制度的J有关设计，但专家辅助人不能纳入证人的范围，其在诉讼中有着独立的I地位专家辅助人与鉴定人日勺区别

2.虽然二者都是规定具有有关的专门知识的人，但他们大体是对立多于联合的关系，这种“鉴定人一一专家辅助人”的二元专家意见制度，是我国的民事鉴定制度从单一主体发展为复合主体，从单纯的大陆法系的鉴定制度转变为融合大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度于一体的成果，是基于司法实践所做出的重大变革，详细来说，与证人证言一样，鉴定意见也是法定的I证据种类之一，因此将其作为认定案件事实的根据是有明确的法律规定的，且由于我国法官在长期的审判活动中对于鉴定意见权威性的深信不疑力它在之前的司法实践中成为一种对专门性事实的预先裁决（从修改前的立法语言将其表述为“鉴定结论”这一点可见一斑）相比而言专家辅助人没有这样强势日勺证明力和约束力，作为法官审查鉴定意见及对有关专业问题的参照，15奚晓明，张卫平主编《民事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社9月第1版，第134页16见前引8他体现的J是弥补当事人专业能力的局限性，更有利于法官了解案件，平衡一下这种专业认知上的巨大失衡在启动程序上，根据新修订民事诉讼法第七十六条至第七十八条有关鉴定人制度的规定来分析，我国鉴定程序时启动采取以当事人申请为主，法院职权确定为辅的方式对应地，在鉴定人确实定问题上，“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具有资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，同样是采取以当事人协商确定鉴定人为主，以人民法院职权确定为辅日勺方式专家辅助人重要由当事人自行选择，无需双方当事人协商，并且人民法院虽然对于专家辅助人能否出庭具有决定权，但不能依职权对专家辅助人予以指定民事诉讼中虽然鉴定人根据自身专业知识鉴定意见，但他们的鉴定权来自鉴定机构区J授予，所出具的鉴定意见必须加盖单位公章并由本人签名，故其必须是具有鉴定资格的鉴定机构人员；至于专家辅助人的资格条件，既有的民事诉讼法没有提出尤其的规定,只是笼统得概括为有专门知识的人员，由当事人自主选择并且我国的鉴定人定位于“法官口勺助手”，是重要的诉讼参与人；而专家辅助人目前并无明确的诉讼角色，其多以自然人的身份参与到庭审，以个人名义刊登意见大陆法系国家鉴定人是中立日勺，是法官的助手，甚至有学者将其称为“科学的法官”,我国也秉承了这种老式，鉴定意见不仅规定客观中立，而且要对法院负责，其不依附于任何一方日勺当事人而专家辅助人与否中立力与否需要对法院承担对应日勺责任，我国17见前引15,第109页18裴小梅“论专家辅助人的性格一一中立性抑或倾向性”，《山东社会科学》，第7期，第153页既有法律没有明确的I规定鉴定人以书面形式刊登鉴定意见，需签名并加盖鉴定机构的印章，长期以来的司法实践过程中鉴定人出庭率极低，无法有效论述作出鉴定成果的根据及原因，接受诉辩双方时发问，消除对鉴定自身的疑问，新修订的民事诉讼法进而规定了鉴定人的出庭义务;而专家辅助人是必须通过出席法庭刊登意见来体现其作用的，这使得二者有更多的机会在法庭上当庭对质，很好地为专业知识审理解开阻碍

三、我国专家辅助人制度日勺立法现实状况及局限性其实早在最高人民法院就规定“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行阐明人民法院准许其申请日勺，有关费用由提出申请的当事人承担审判人员和当事人可以对出庭的I具有专门知识口勺人员进行问询经人民法院准许，可以由当事人各自申请日勺具有专门知识口勺人员就有关案件中日勺问题进行对质具有专门知识的人可以对鉴定人进行问询”19对于该规定中所列之“有专门知识的人”，其公布之初学界就存在“专家证人”和“专家辅助人”两种观点的争论弱而在最高人民法院12月23日“公布对网民31个意见提议答复状况”中公开承认19见《最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定》第六十二条（12月6日最高人民法院审判委员会1201次会议通过）20见最高人民法院民事审判第一庭《民事诉讼证据司法解释的理解与合用》，中国法制出版社，第296—299页；李国光主编《最高人民法院〈有关民事诉讼证据的若干规定〉的理解与合用》，中国法制出版社，第399—402页；毕玉谦《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社，第266页；李革新《民事诉讼中的专家证人制度》，载《前中国法院已经实行了专家证人制度，并且强调“上海、江苏、青海、河北、浙江、广西、山西等地的I高级人民法院正在积极探索建立和完善案件技术事实查明机制，建立技术专家咨询库，试行专家陪审员和专家证人制度”21这种争论也直接影响了“有专门知识的人”在审判实践操作中所应遵照的程序和规则确实定，进而影响民事诉讼法施行的效果新修订的《民事诉讼法》第七十九条对专家辅助人制度作了明确规定，该制度在我国民事程序法层面得以确认不过该条文对于专家辅助人的规定依然十分简约，仅阐明可就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，对专家辅助人的诉讼地位、资格规定、参诉程序以及意见效力等问题都未做明确规定从司法审判之现实可操作性角度出发，该条文仅仅具有宣示性意义22确实，伴随有关司法解释的出台，我们有理由相信在未来该制度会得到不停地充实完善，不过，诸多问题毕竟目前还未有定论，立法者似乎也留给了大家一种充分讨论，集思广益的机会，笔者认为有必要就怎样完善专家辅助人制度，使之更好地运用于审判实践中，而进行有关的深入研究和讨论，对有关问题予以必要的澄清（-）专家辅助人日勺诉讼地位不明确沿》第5期，第79—81页；汪彤、胡震远《知识产权案件中的专家证人制度》，载《知识产权》第2期，第42—43页21参见4月12日最高人民法院有关印发《中国法院知识产权司法保护状况（）》的通知（法口154号）22潘剑锋，韩静茹“新问题与新意识《民事诉讼法》修改对民事审判工作提出的挑战”，本文系中国法学会部级研究重点课题《民事诉讼程序协调机制研究》的阶段性成果，课题编号（LSC）B23o前文已经就专家辅助人与有关概念进行了比较分析，我国日勺专家辅助人的I角色定位与证人及鉴定人都不尽相似，各自有各自的特殊诉讼角色我们不禁要问，在我国的民事诉讼法中专家辅助人又是处在一种怎样的诉讼地位呢？这不仅关乎专家辅助人在诉讼中的基本权利义务，同步也是该制度构建的基本要素之一虽然专家意见不是法定的证据种类，不能直接拿来作为定案的根据，但其对弄清波及专业问题的案情以及法官的自由心证无疑均有非常重要的I影响而审判实务中由于法律规定日勺不明确，导致了许多欧I混乱，已致发生过开庭审理时，专家辅助人与一方诉讼代理人同座，引起了另一方当事人的抗议，认为专家辅助人无权上座，有关座位设置的争议，也折射出了既有法律规定对专家辅助人诉讼地位的缺失诉讼地位时不明确不仅给当事人导致了困惑与争议，并且各地法院在运用专家辅助人制度的时候也并不统一，有的法院将其作为专家证人，有的法院将其作为技术顾问本文案例二中北京海淀区法院则似乎偏向于将其作为专家陪审员使用，因为其并非由双方当事人提出申请，而由海淀区人民法院自己筛选并邀请到庭，在专家听证会前私下也和主审法官有过合议司法实践如此混乱，亟需对专家辅助人有一种明确定位，无论是对于该制度的整体完善还是实际效果，这都是一种根本前提

（二）专家辅助人日勺资格怎样认定专家辅助人在新修订民事诉讼法的法条中的表述为“有专门知识的人”，由当事人申请并经人民法院通知出庭参与诉讼，人民法院拥有专家辅助人出庭时最终决定权不过却并没有提到法院怎样对专家辅助人出庭的合理性予以审查承认，更没有明确规定专家辅助人应具有哪些资质或条件，仅仅具有专门知识一种条件显然还不能处理实践中日勺资格认定问题以本文案例为例，案例一中专家由当事人23在某科研机构聘任，案例二中三位专家均来自于北京医学会显然，在司法实践中，许多的法院采取了自己制定的某些原则，并且这些原则往往比较严苛，甚至有些法院就是参照鉴定人的原则，在鉴定机I构或者某些专业协会中选择客观得讲，审判实务中之因此要以高原则严规定对专家辅助人进行审查，目的是为了使专家所刊登的意见愈加权威和有效在制度背景下，司法鉴定人日益强化合用严格资质原则，同为服务于法庭审判的专业人员，法院对专家辅助人的规定，实际上是受到共性原因地强势引导丝毫无疑问，这种原则I忽视了在特殊领域技术经验的重要性，在各地发展极不均衡的状况下，原则的过于严苛会导致在一定领域内根本无法找到适格的专家辅助人出庭，或者是由少数的专家掌握了某一专业领域的话语权，一旦这些专家形成一种利益共同体，将极大影响他们在庭上刊登意见时的客观中立性在《南方周末》一篇名为“中国式专家证人出庭，公家不再垄断专家话语权”的报道中写到”制度是好，问题是专家难找，乐意出庭时更难找，原因在于，目前的专家一般都在体制内，或是公安、检察院的鉴定专家，或者是高校的大学教授专家们若作为专家辅助人出庭，相称于是与鉴定人队伍对抗，而大多数专家是不但愿I参与业内对抗的”这也就不难孙海龙，姚建军”对专家辅助人制度完善的思索”，《人民法院2523报》，月日110李刚，彭云飞:“有关我国民事诉讼辅佐人制度若干问题的司法研究一一以法院实践探索经验为视角”，24《人民司法》,第期525刘长，周楠《中国式专家证人出庭，公家不再垄断专家话语权》，，-01-09/-07-04»理解案例二中，北京海淀区法院缘何要对于几位专家的身份予以保密由此来说，专家辅助人的资格并不是原则越严苛就越好，更不是必须要来自权威日勺法定机构，还需要结合实际灵活地看待这个问题

（三）专家辅助人日勺参诉程序不成体系新修订民事诉讼法规定的专家辅助人参诉程序为由当事人申请人民法院通知专家辅助人出庭，法院享有最终决定权，当事人只享有申请权，十分的I被动但一种制度的顺利运行仰赖于详细程序的合理设计，当事人何时可以申请，以何种方式申请，专家辅助人又应当在庭审的哪个阶段刊登自己的意见和见解，这都是既有民事诉讼法律没有作出明确规定的这就不难理解，为何在详细欧I司法实践中，专家辅助人制度的运行如此的混乱，没有明确的程序引导，不仅是专家辅助人轻易陷入被动的局面，整个诉讼程序也轻易被打乱，法院可能因此而忽视了专家辅助人在庭审中的详细阐明一种完整、成体系的I程序设计显然是一种制度运行所必不可少的，对于专家辅助人制度而言，由于其相对是一种较新的制度，无论法官还是当事人在怎样启动该制度时，自身就会有诸多日勺疑惑和不清晰的地方，假如没有一种相对可以详细参照的I详细程序设计，也将大大降低法官与当事人对于该制度的I信心，阻碍其在司法实践中的普及

（四）专家辅助人日勺权利义务不明确专家辅助人要在当事人的I申请及人民法院日勺同意下，参加法庭庭审，法律应当赋予他一定的权利，使其充分发挥其应有日勺作用，对专业问题提供解答，对鉴定人及鉴定意见刊登意见，同步也要规定他承担一定的义务，以防止由于他非专业能力的主观过错，而给申请方的利益导致损害，阻碍法庭审理案件目前的立法是一片空白，新修订刑事诉讼法中尚且规定专家辅助人有关问题可以参照鉴定人制度，而民事诉讼法只有一种法条，简要扼要，甚至没有规定可以借鉴的对象，更遑论专家辅助人与鉴定人本就是两个概念，不能混为一谈我不认为专家辅助人制度的细节问题通过参照鉴定人制度就可以处理，必须得有其自己的I程序设计，两者之间确实有共同点但他们之间的不一样点才是价值所在，要想发挥专家辅助人的作用，自然要体现出与鉴定人的不一样之处26权利的不完善，使得专家辅助人在诉讼时瞻前顾后，难以施展才学，刊登不出实质性的有效意见；义务时不明确，又轻易导致专家辅助人缺乏自律，一味的站在某个利益角度信口开河，问题说不定会越抹越黑，愈加难以判断我们既要赋予专家辅助人对应欧J权利，以使该制度不流于形式，让其在专业问题上能起到扭转乾坤，拨云见日之效用此外一种完善的追责制度也能使专家辅助人规制在一种合理框架内，不因滥用而践踏司法公正正所谓无规矩不方圆，基本权利义务的明确才能使得专家辅助人游刃有余，很好日勺饰演自己的诉讼角色

（五）专家辅助人日勺意见采信缺乏原则首先，专家辅助人的意见并不属于证言，不是我国法律所规定欧I证据，对于其意见时采信当然不能合用质证的有关原则；其次，专家辅助人所刊登的意见也不能替代当事26卢建军“处理司法鉴定结论使用中存在的问题的根本途径一一兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善”，《证据科学》，第6期的基本概念、产生的实践背景、对我国民事诉讼的重要价值以及其与相近概念（鉴定人和证人）日勺比较第三部分，结合专家辅助人制度的立法现实状况以及在我国司法实践中的运用，分析了该制度存在欧I种种问题第四部分，对国外有关制度进行了简介与评价，包括英美法系国家的专家证人制度与大陆法系国家中日本的诉讼辅佐人制度，强调我国的专家辅助人不是专家证人二更倾向于诉讼辅佐人，当然这些制度都或多或少得为我国专家辅助人制度的完善提供了借鉴第五部分，结合前文欧I分析，笔者对于怎样完善专家辅助人制度进行了若干设想，波及到专家辅助人的诉讼地位、资格认定、参诉程序、权利义务以及意见采信等方面关键词专家辅助人；鉴定人；制度；完善

一、有关专家辅助人日勺司法实践及其引起日勺问题

（一）建设企业与混凝土企业买卖协议纠纷案A B10月22日下午，柳州市中院在开庭审理某建设集团企业与某预拌混凝土企业买卖1申武《柳州市中院初次运用新民诉法专家辅助人制度审理案件》，，-12-31/-10-25o人陈说，虽然在对鉴定意见刊登意见时，其似乎有辅佐当事人质证鉴定意见的J作用，但本质上是不能被法庭直接予以采信的客观得来说，专家辅助人只是协助当事人理解和认识有关日勺专业问题，辅佐当事人提出质证意见并与对方展开相互的问询与辩论其向法庭提出日勺意见，重要为法官日勺自由心证提供协助，使法官能兼听则明实践中，诸多法官对于专家的意见怎样审查显得十分困惑，因为专家辅助人没有一种精确的身份，他们的意见需要审查吗？怎么审查？带着这种困惑诸多时候专家意见都流于形式，刊登即完，甚至没有形成书面材料以供参照，缺乏后续程序，在法官的判决书中也无法得到体现，这极大地打击了当事人聘任专家辅助人的积极性，也不能体现专家辅助人制度设置欧I初衷这一点其实与前面的问题都是一脉相承的I,都是司法实践工作对于立法提出的现实考量

（六）小结正如案例一中双方当事人对专家辅助人的资格、能力、专家辅助人的“党派性”以及专家辅助人与否能对案件事实刊登意见等问题发生争执，致使庭审不能正常进行本部分所列的这些问题并非无病呻吟，也绝非仅仅局限于学术探讨，它是司法实践中确实存在欧I种种难题，本文既然是基于司法实践的一种理论展开，自然必须要在探讨理论问题的I同步，对实践中欧I问题予以处理而且，在这几种困惑之外，还有诸多问题均有待明确，诸如欠缺有关的救济措施，专家辅助人出庭的费用承担等等现阶段我国的专家辅助人制度十分简陋，仅有欧I一条法律规定还难以支撑起整个制度，更不能满足实践欧I种种需要，这就需要借鉴国外的有关比较成熟的制度，结合我国国情，找出那些合适我国的制度构建，为我国日勺专家辅助人制度的完善提供思绪

四、国外有关制度日勺解读以及经验借鉴国外与专家辅助人有关的I制度重要分为英美法系的专家证人制度与大陆法系的鉴定人制度，大陆法系又选用了较为经典且具有一定借鉴意义的日本诉讼辅佐人制度进行解读，让专家出庭就专业问题刊登意见已经成为世界各国诉讼中的普遍现象，并且形成了较为健全的制度规范不一样的法律渊源和法律老式使得这些制度存在着差异，通过对这些制度的考察，有助于吸取他们中那些合适我国的I成分，构建出我国的专家辅助人制度

（一）对英美法系国家专家证人制度日勺解读现代专家证人制度是一项来源于欧洲、产生于十九世纪、并在英美法系国家得到广泛应用的证据制度，长期以来，在英美法系国家的法庭审判中发挥着极为关键的J作用英国1999年《统一民事诉讼规则》第524条第4项规定“专家是指在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法庭所陈说的意见可认为法庭所采纳的人”27《美国联邦证据规则》第702条规定“假如科学、技术或者其他专门知识可以协助事实裁判者理解证据或对争点作出裁决，那么一种通过其自身的知识、技术、经验、培训或教育而有资格成为专家的人可以以意见的I形式作证”28《布莱克法律词典》则有如下描述，，由27齐树洁主编《英国证据法》，厦门厦门大学出版社，，第55页28卞建林译《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，北京中国政法大学出版社，1998年版，第7章第702条那些因为熟悉该领域或在该领域受过专门训练而获得资格的I人就一种科学上的I、技术上的、职业的或其他专门性问题所提出的证据一一也被称为‘专家证言‘Expert Testimony”在英美法系国家专家证据与专家证言视为同一概念，构成了专家证人制度的基础专家证人制度具有某些迥然于大陆法系专家鉴定制度的特点，诸如主体范围的广泛性、主体日勺当事人化以及浓重日勺对抗性在英国，法律没有规定什么人可以成为专家证人，判例也没有提供明确的识别措施29O司法实践中，法官对于一种人与否具有提供专家意见的能力具有宽泛的自由裁量权这种自由裁量权的行使，一般要结合专家证人的知识或技术对于辅助案件事实的认定与否充分、与否与待证事实具有有关性做出判断在确定专家证人资格时，应当考虑两个重要的原因其一为对争议所波及时专业知识时掌握，其二为凭借在该领域中的训练或经验而获得的运用专业知识的能力美国《联邦证据规则》规定，任何一种人假如其“科学、技术或其他专门知识可以协助事实审理者理解证据或对争议的事实作出决定……则可以以意见的形式做证……”专家可能来自于任何领域，只要他们具有足够的对应专业知识，这些知识甚至不需要来自于教育或者培训，哪怕是工作中的经验积累，都可以成为专家证人，并且由当事人自由选择，法院不加干涉，从理论上讲，任何人都可能成为专家证人出庭参与诉讼对专家证人最常常日勺批评是他们常常变得有倾向性，变成当事人的代言人而不是科学的客观发言人对于专家证人不能做到完全日勺客观公正的紧张已经成了法庭在决定专29Bloom一Cooper,Louis,uExpert AndAssessorPast,Present AndFuture,\C.J.Q.,21OCT,341-

356.家证言的J可采性是的一种未明言的或半明言日勺基础，由于专家证人由当事人双方聘任，并由当事人支付酬劳，并且往往是很丰厚的酬劳，因此，许多专家出于感情、经济利益等原因而提供具有倾向性的证言，从而带着极大的热情拼命地维护聘任他们各自的顾客的利益一位医生在谈到医生作为专家证人日勺状况时承认“一种几乎是普遍的偏见导致医生把审判当作是一种‘我们这边应该获胜的游戏，而且，一笔巨大的费用（即支付给专家证人的费用）往往也会不自觉地促使他竭力赢得这笔费用我们这个行业的道德水准即便是在诚实的人当中也还不够高”3因此，专家证人成了当事人的证人，成了当事人及其律师的“诉讼助手”，而非用来协助法庭客观地认定事实的“法庭的证人”可以说，专家证人的当事人化是专家证据制度的一种经典特性在奉行当事人对抗主义的英美法系国家，正是由于前文所提到的专家证人具有明确的I倾向性，使得其具有此外一种明显特点浓厚的对抗色彩在诉讼过程中专家证人成了当事人的“代言人”，全面参与了当事人审判前及审判中的准备工作，甚至会模拟怎样应对实际审理中对方的刁难，并且确实在开庭时，双方对于专家证人也会进行十分细致的交叉讯问，力图揭发对方专家证言的谬误之处，或降低对方专家在事实审理者心中的可信度因此，美国有学者将专家证据制度称为“专家之间的战斗”

（二）对英美法系国家专家证人制度日勺评价及比较专家证人制度之因此可以存在那么长时间，并在绝大部分英美法系国家得到广泛应用，其在英美诉讼制度欧I发展过程中起到了相称关键的作用，是因为它确实具有诸多日勺30周湘雄《英美专家证人制度研究》，北京中国检察院出版社，积极功能或长处首先，它很好得体现了程序正义这一原则，程序的I启动、专家证人日勺传唤、对专家证言的质证等均由双方当事人进行，双方掌握主动权与自由，法官较少干预，体现了当事人主义原则其次，对抗制专家证人制度是效率原则的规定，为了使自己赢得诉讼，任何一方当事人都竭尽全力来发掘有利于自己的证据同步，任何一方当事人还会尽量发现对方所提供的证据中的缺陷，通过双方当事人的这种诉讼攻防手段，从而将案件事实的I方方面面都能详细地展目前事实裁判者面前最终，英美专家证人制度比大陆法国家的I鉴定人制度具有更高的公开性和透明度，独立的专家证人不依附于任何机构，当事人的I参与程度也较高专家证人最大的I缺陷，也是人们对专家证人抨击最剧烈的I地方，就是专家证人及其专家意见的偏向性I这要从两个方面分析其一，英美法系是奉行当事人主义模式，强调当事人的I对抗，法官只是处在一种消极的评判地位，对抗必然带来的就是针锋相对,各方都以维护己方的I诉讼主张为首要任务，必须要有明确的I倾向性；其二，专家证人是由当事人根据自己的规定自由选任，从当事人聘任起开始他就自然得服务于雇主，更不用说专家证人得到了十分高昂的付费，在利益的驱使下，专家辅助人自然要偏袒己方专家证人与专家辅助人虽有相似，但二者存在实质性的区别这种差异重要体目前二者功能的不一样专家辅助人在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人聆I问询、与对方当事人申请欧I专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题欧I意见展开日勺而专家证人日勺功能则是双重日勺他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供协助，也要辅助当事31邓晓霞“论我国不适宜引入英美法系专家证人制度”，《中国司法鉴定》，第1期，第14页人进行诉讼专家证人与这种功能上的I差异，决定了专家辅助人的性质和诉讼地位不可能是专家证人这一类型由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理这对专业问题作出决定的功能，假如我国民事诉讼制度在已经遵照大陆法系国家的做法确立了鉴定制度的同步，再设置一种类似于专家证人的制度，欠缺必要性和合理性，也不符合法律规则创设日勺内在逻辑止匕外，英美法系的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然属于证人日勺范围而就我国的民事诉讼法老式来讲，证人是不能刊登意见证言日勺，只能进行“体验性”陈说我国对于证人证言的有关法律老式显然是与英美法系对事实证人的规定不一致的因此，假如借鉴专家证人制度来对我国的专家辅助人制度进行构建，它势必导致“概念称谓上的J混乱，理解上的I不统一”32,也势必影响该项规定在审判实践中合用的效果总之，专家证人制度虽然为我国鉴定制度的改革和专家辅助人制度的创设提供了借鉴，但它远非我们的终点，不一样的法律体系和法律老式，规定我们必须越过它，探索出更合适我国的一套专家辅助人制度

（三）对日本诉讼辅佐人制度日勺解读诉讼辅佐人制度目前重要见于德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法之中中国大陆的法律发展，受中国台湾地区和日本的影响较为深远，一直以来日本与中国台湾地区的有关制度也是我国法律在进行完善与改革时的重要参照近年来日本民事诉讼法32常延彬“试论民事诉讼中的专家证人”，《青岛大学学报（社会科学版）》第4期也越来越强调当事人程序主体地位，诉讼辅佐人制度就是意在提高当事人诉讼能力日勺一种制度，该制度所要体现的一种立法意图与我国既有的I专家辅助人制度不谋而合，其详细的程序设计值得借鉴诉讼辅佐人是指“随同当事人、辅助参加人或诉讼代理人在期日中一起出庭，并对这些人的陈说予以补充的人”33该辅佐人的范围极为广泛，重要协助那些高龄、残疾、行动不便、体现能力和智力有障碍、缺乏专业知识的诉讼当事人，更好地进行诉讼，以维护当事人的合法权益，提供专业方面的支持也是其任务之一日本《民事诉讼法》第60条第1款规定“当事人或者诉讼代理人得到法院欧I许可，可以与辅助人一同出庭”34此条还规定“假如当事人或者他的诉讼代理人不及时的改正或者撤销辅佐人的发言，则该辅佐人的陈说将被视为是当事人或其诉讼代理人自己所作的陈说”由此可见该制度辅佐性是重要特点，诉讼辅佐人依附于当事人，不能独立存在，更不能替代当事人本人出庭，这与我国专家辅助人的特点惊人时一致在日本民事诉讼法里，对于这种诉讼辅佐人的资格，法律一般没有尤其的限制，但一种人能否成为诉讼辅佐人，仍需法庭的许可35日本民事诉讼法予以了极大的空间，“辅佐人不是为自己诉讼的人，因此不需要具有诉讼能力“*虽然首先因为该制度不仅针对缺乏专业知识的当事人，还包括协助老弱病残等弱势群体（前些年中国慰安妇诉［日］新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社第1版，第141页33白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社第1版，第48页34［日］高桥宏志《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，第201页35汪一凡编译《日本民事诉讼法》，五南图书出版企业36日本政府的I案子，中方律师就是以辅佐人的身份出目前法庭37）,但另首先，虽然波及到提供专业知识时，也对学历和教育背景没有规定，无需通过统一登记注册，一般状况,只要在该领域属于专业人士即可

（四）对日本诉讼辅佐人制度日勺评价及比较尽管日本的I诉讼辅佐人制度并不是一种纯粹的专家制度，但在司法实践中，确实被广泛得合用于波及专业知识领域的案件，在其饰演专业问题的专业辅佐人时产生了十分好的效果该制度一种突出的特点就是辅佐性，在民事诉讼的所有阶段为当事人保驾护航，提高当事人欧I诉讼能力，强化当事人之间有力的对抗由此可见，在民事诉讼中波及专业问题时，日本法律的观点与我国的立法和司法解释的处理方案有着惊人的一致不仅仅是源于对法律规则的推演，更是来自审判司法实践的智慧相比于大陆法系的鉴定人制度而言，诉讼辅助人不是完全中立的I，他的依附性导致他必然具有一定的倾向性，我们可以规定其所刊登的观点尽量客观真实，但无法禁止其观点对己方当事人的维护以及偏向他仿佛我国新民事诉讼法修改此前的公民代理，只是条件更苛刻，他的加入形成了对鉴定人的冲击，极大得提高了当事人日勺诉讼能力，这当然是一种进步和完善，有助于审理案件的法官可以“兼听则明”，愈加明晰案件的事实真相不过他并未与鉴定人形成过多对抗，这点有别于我国民诉中的专家辅助人制度实际上，专家辅助人在我国民诉中重要有两个作用，既要对专业问题刊登意见，同步也37搜狐新闻“中国律师康健缘何遭日本法庭封口”，，-12-31/-ll-02o要对出庭日勺鉴定人及其鉴定意见进行质证由此而言，日本的J诉讼辅佐人重要还是一种刊登观点论述理由的角色，不侧重于对鉴定程序的监督，而偏重于对当事人进行辅助陈说，这也我国专家辅助人制度在结合了英美法系专家证人长处的基础上，在日本诉讼辅佐人制度基础上所获得的I进步相比较专家证人制度而言，诉讼辅佐人制度更贴近我国的老式和实际，当然并不全然，专家证人也有值得我们借鉴的地方，但在完善我国专家辅助人制度的总体构象上，日本诉讼辅佐人制度是一种更好的选择，能提供一种切实可行的模板供我们学习总得来说，在加强当事人的诉讼能力这一大的世界诉讼法发展方向前提下，同为大陆法系国家，同样是在已经有的鉴定人制度基础上增加另一专家制度，确立一种鉴定人与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，日本的经验值得借鉴

五、完善我国专家辅助人制度日勺若干设想专家辅助人制度对于我国民事诉讼法的积极意义不言而喻，但法律究竟是要为司法实践服务，在现实生活中去体现其价值，实践中对于该制度的操作，无论是法官还是当事人，多少都显得有些力不从心通过对我国专家辅助人制度既有局限性的分析，以及对国外有关制度的考察，笔者认为，机械地复制或移植某一国外专家制度为我国所用都显得不切实际”法律乃是一种地方性的知识，在制度改革方案的I设计上，国情性应该成为首要日勺考量原因，否则，一项方案虽然十分工具理性，也可能由于缺乏本土资源日勺支持而在实践层面举步维艰”更不要说，由于这一制度已经转身为中国的诉讼制度,38在司法实践中所产生的问题必然也已然是中国问题，无论是理论研究还是实践观测均需要从中国的实际出发，对其在我国司法实践中已经暴露以及潜在的问题予以分析，从中发现其合适成长的途径与克制影响其功能发挥的原因因此，要想进一步完善我国的专家辅助人制度，国外有关制度当然值得借鉴，但更应该结合我国I的法律老式与实际状况，并与我国既有的鉴定制度良好配合，笔者通过缜密思索，认为应该从专家辅助人的诉讼地位、资格认定、参诉程序、权利义务以及意见采信这几种方面进行完善，提出如下的设想-有关专家辅助人日勺诉讼地位从立法本意而言，《民事诉讼法》采取了鉴定人和专家辅助人双轨日勺专家意见制度,由于鉴定人由法院选择，其并不归属于任何一方当事人，其所出具的鉴定意见应秉承着客观中立的宗旨，而专家辅助人是由一方当事人所聘任的，他自然会具有一定的倾向性39,其在法庭审理过程中所饰演的角色，既不一样于证人，也有别于鉴定人，有自己的独有特点笔者认为，专家辅助人的诉讼地位就是专业的诉讼辅佐人，因此，其出席法庭审理时不能被视为证人在证人席陈说意见，而是与当事人及其诉讼代理人在法庭上的位置保持一致我们确实应当赋予专家辅助人以新型诉讼参与人的地位，但这种地位不能喧宾夺马惠琳“论民事诉讼中的专家辅助人制度”，西南政法大学硕士学位论文，第22页38裴小梅“论专家辅助人的性格一中立性抑或倾向性”，《山东社会科学》，第7期，第153页协39议纠纷案中，初次合用新《民事诉讼法》第七十九条规定的专家辅助人制度该买卖协议纠纷案波及到预拌混凝土质量原则、质量怎样检验、预拌混凝土质量与其浇筑的J建筑物质量之间的关系等专业的问题，经双方当事人申请，合议庭准许具有专门知识的人出庭庭审中，双方当事人对专家辅助人的资格、能力、专家辅助人的I“党派性”以及专家辅助人与否能对案件事实刊登意见等问题发生争执，致使庭审不能正常进行合议庭及时向当事人解释我国鉴定人和专家辅助人并存的专家证据制度，以及专家辅助人与鉴定人、证人之间的区别，并告知了当事人人民法院不对专家辅助人作资格改I审查，且专家辅助人只能对鉴定意见和专业问题刊登意见，对其他问题不能参与等规定在合议庭详细解释阐明了专家辅助人制度后，庭审得以顺利进行

（二）王某诉某医院医疗纠纷案2n月25日，海淀区法院审理了一起医疗纠纷案件原告王某在诉状中称，他因为轻微脑梗到某医院急诊就医医生在没有进行碘过敏试验的状况下，为他使用了含碘的造影剂，使其病情恶化在随即的急救中，医院又一次使用含碘药物，最终导致其偏瘫他规定该院承担一定数额的医疗费及精神安慰金法院委托法医临床医疗鉴定中心进行医疗过错司法鉴定鉴定意见认为，医院方应承担约75%的责任鉴定机构作出书面答复，鉴定员也出庭答问，但医院方表达不能接受医院方提出的异议波及大量医疗专业领域欧I知识为协助合议庭对的I认证该鉴定意见，海淀区法院诉讼服务办公室鉴定拍卖2小不周《北京首试专家辅助人制度医疗纠纷请“外援”》，主，毕竟是一种辅助日勺角色首先，专家辅助人制度是建立在补充鉴定人制度基础上的J,专家辅助人是立足于制约鉴定人，使得法官能做到兼听则明，不偏不倚；另首先，辅佐当事人参诉，强调的是对于己方当事人提供专业技术支持，其刊登意见仅限于专业领域因此，专家辅助人的地位应该也只能处在补充地位，附属于某一方当事人阵营，辅助当事人进行有关波及专业领域的诉讼活动，维护当事人的利益专家辅助人不可避省得具有党派性或者说是倾向性，这也解答了案例一中双方当事人对于专家辅助人党派性的争议其在法庭上刊登的专业意见必然会有选择性地运用专业知识和专业经验，尽量向法庭陈说有利于己方当事人的J观点同专家证人一样必将成为该制度为人诟病的一点，持消极见解的人会认为具有党派性的专家辅助人会使得法庭对于专业问题的J辨别愈加困难而笔者认为这种见解未免过于夸张其词，其实专家辅助人的党派性与其刊登观点的客观真实性并不矛盾，专家辅助人之因此作为鉴定人制度的补充加入到既有民事诉讼中来，一种很大的J亮点就在于他是服务于己方当事人的，而非服务于整个法庭，是强化当事人诉权的有效形式更遑论双方当事人均有聘任专家辅助人的权利，双方专家的交锋才会使得专业问题越辩越明

（二）有关专家辅助人日勺资格认定对于专家辅助人的资格条件，笔者提议采用开放式、宽松的条件，不局限于学历、专业技术职称或学术研究成果等专业人员，只要足以辅助当事人对有关专业问题进行阐释即可“°一种很现实的原因是，目前我国的I专家一般存在于体制内，或是公安、检察4季美君《专家证据制度比较研究》，北京大学出版社，，第270-276页院的I鉴定专家，或者是高校日勺大学教授专家们若作为专家辅助人出庭，相称于是与鉴定人队伍对抗，而大多数专家是不但愿参与“业内对抗”日勺，若将专家辅助人的资格条件设定时过于严苛，很轻易出现无人乐意出庭的尴尬局面因此，“有专门知识的人”的资格应比鉴定人的范围更广，像科研院校的研究人员、医生、会计等专业技术人员，只要其学识、能力可以胜任就专门问题提供意见，都可以作为“有专门知识的人”出庭,协助控辩双方质证，不一定要具有鉴定人资格单位当然不能成为专家辅助人，这里有专门知识日勺人必须是自然人，也无需其供职于专业机构，只要其自身日勺学识或专业水平足以阐明有关专业问题即可由于专家辅助人出庭时最终决定权在法院手中，虽然对于专家辅助人的资格没有严格限制，但要审查与否容许其出庭刊登意见，也应该有对应的原则较高的专业结合度使得其对于该专业领域具有令人信服及I判断，一定的从业年限可以保证具有足够识别专业问题的J实践经验，无犯罪记录及不良道德记录可以保证其所刊登的I意见真实可靠若符合以上条件，我认为就可以算是一名合格的专家辅助人，足以实现法律所规定其体现股I价值与作用详细到法庭在决定与否准许专家辅助人出庭时，在考虑案件与否有必要申请专家辅助人到庭参诉之后，对于专家辅助人的资格，由当事人提交书面申请，这份书面申请书应当至少涵盖专家辅助人的学历、从业经历、科研成果、诚信记录等内容，重要起到一种证明该专家辅助人合格欧I作用法庭对于专家辅助人资格的审查应当是形式审查而非实质审查，若无明显不符的情形一般都应当容许

（三）有关专家辅助人日勺参诉程序当事人什么时间可以申请专家辅助人出庭呢？我认为至少应当不晚于鉴定制度的启动，应尽量使专家辅助人参与到有关专业问题鉴定的I整个过程，更早得介入，这样有助于当事人了解鉴定制度，监督鉴定程序预留出较多的准备时间，当专家辅助人出庭就有关问题刊登意见时也才能愈加有的放矢对于双方未申请鉴定的案件，只要有必要,通过审理法官的I审查，当事人同样可以申请专家辅助人出庭直接就专业问题刊登意见，此种状况下的申请期限应大体与举证期限一样对于当事人申请专家辅助人的祈求，法庭若经审查后驳回其申请，应告知当事人另行聘任合格的专家辅助人或者本案无需专家辅助人出庭的有关理由，当事人可以就驳回申请的I决定，向作出决定的法院申请复议一次从规范法院职权的角度来说，此前《民事证据规定》并未规定法院有权自主通知专家辅助人到庭，从最新立法而言，也明确了专家辅助人是由当事人申请后再经法院同意到庭参诉，因此案例二中北京市海淀区人民法院自主决定通知三位专家到庭并召开专家听证会的做法，是曲解并违反了法律规定，不值得推广也许未来我国民诉法会进一步完善，创设专家陪审员制度，但就目前而言，无论是鉴定制度还是专家辅助人制度，法院都不能依职权自主决定开启，申请权在当事人手中法院依法开庭时，专家辅助人应该与当事人一起出庭，与当事人及其诉讼代理人在法庭上的位置一致，这里需要进一步指出，专家辅助人没有强制隔离的必要，从专家辅助人提供专业意见的I客观需要出发，假如他们可以全程旁听案件审理，对案件有一种整体全面的认识，也将愈加有助于其刊登意见时具有针对性和精确性在波及到某些专门性问题时，通过法庭同意，先由双方当事人聘任日勺专家辅助人就该专门性问题进行阐明,当庭刊登自己的I意见，然后由法官总结双方专家辅助人意见的异同，并且征求当事人日勺意见然后，法官和当事人可以向对方专家辅助人进行问询通过法庭容许，在问询完毕后，双方专家辅助人之间可以展开辩论，进行责问，法官可以通过专家辅助人之间日勺直接对抗来辨别他们意见的真伪除此之外，专家辅助人还可以对鉴定意见进行质证，若鉴定人到庭可就专业问题向鉴定人提问专家辅助人应该在法庭调查结束后退庭专家辅助人刊登意见的整个过程应该是在双方当事人及其诉讼代理人的参与下进行，不合适按照案例二中北京市海淀区人民法院的做法，让专家辅助人单独与法官提前开准备会，并让法官在当事人不在场时对其提问，类似的案例还是没有走出过往司法实践中法院处理专业问题及I错误做法，专家辅助人出庭应该按照民事诉讼及I程序运行，而不是法官私下寻求专业协助

（四）有关专家辅助人的权利义务专家辅助人应具有如下权利第一，知情权，要实现对于鉴定意见的质证以及问询鉴定人，不管是波及专业问题的资料还是鉴定过程中的资料专家辅助人均有权查阅，对于鉴定机构所使用的I措施、器械、以及详细原则等等的细节问题也有权进行了解，这是专家辅助人刊登自己的专业意见的前提第二，质证问询权，这个权利已经在立法条文中体现，专家辅助人参加到诉讼中来的最大的意义在于他能对鉴定意见质证他可以对鉴定人的资格、鉴定意见的根据和鉴定程序等质询需要进一步指出的是，对于专家辅助人的I质证以及问询，若鉴定人出庭则有如实回答日勺对应义务，否则要承担对应的不利后果第三，获取酬劳权，专家辅助人出庭的有关费用并不作为诉讼费用在当事人之间分担，应由提出申请的一方当事人承担（无关诉讼胜败），详细包括交通费、误工费等等此外，专家辅助人在遭遇无理规定或者违法委托时，可以拒绝接受当事人的委托专家辅助人在享有权利的同步，还应遵守如下义务第一，出庭的义务，接受了当事人的委托并得到法庭容许后，专家辅助人就应按照有关规定出席法庭就有关问题刊登意见和提问，并接受法官和双方当事人的问询，这在很大程度上也能改善我国目前鉴定人到庭率过低，开庭审理时专业问题缺乏有效解答的I困境第二，客观真实刊登意见的义务，专家辅助人对于专业知识的解答应忠实于法律，忠实于事情真相，不得为了协助当事人赢得诉讼而违反法律规定和科学准则，对于专家辅助人的中立性问题，我认为至少要做到客观真实，至于稍有偏颇在所难免第三，保密的义务，对于参与案件过程中所知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私，专家辅助人应严格保守秘密第四，有关回避的义务，专家辅助人不是证人，并不是唯一且不可替代的，因此若波及应当需要回避的情形，诸如与鉴定人附属于同一机构，是本案的其他类型的诉讼参与人等等，此时应自觉回避对于专家辅助人滥用权利或者违反义务以致给当事人导致损害的行为，有的学者认为，按照英美专家证人制度中的专家豁免原则，专家无需对其言论承担法律责任“这并不应当合用于我国的专家辅助人制度，笔者认为，从我国的法律老式与司法实践出发,应对专家辅助人蓄意误导法官或者提供虚假的、不合事实的意见而追究有关责任，专家辅助人应退回收取日勺酬劳费用，对给当事人导致的损失也应承担赔偿责任，必要时，不再容许其作为专家辅助人出庭刊登意见这是在明确专家辅助人的权利义务之外，规定徐继军《专家证人研究》，中国人民大学出版社，第67页其应承担日勺法律责任

（五）有关专家辅助人意见日勺采信通过度析我国鉴定制度发展的过程来看，因为实践中法官对于鉴定意见的过度依仗与迷信，使得鉴定意见丧失了其辅助性以及中立性的初衷，首先，确实对于波及专业问题的证据很难组织有效质证，另首先，鉴定制度的过于强势，缺乏必要的制约与限制，也使得专业问题日勺处理成了一言堂正是基于以上日勺前车之鉴，而且专家辅助人明显会比鉴定人带有更强的倾向性，因此当我们探讨专家辅助人制度的完善时，也不得不把意见采信作为一种重要问题予以处理对于专家辅助人意见的采信，因为其并不作为一种法定证据可以被直接予以采信，只能是法官在对案件重大波及专业问题的争议进行鉴定时，一种十分重要的参照虽然法官不会在判决书中作为定案根据，但在说理部分却可以引用，故对于该意见的采信也要遵照一种完整的流程，要做到有关专业意见简要扼要，有书面材料作为支撑以及历经各方当事人及法官的参与，最终影响案件的处理成果详细到实践操作上，笔者提议首先，专家辅助人应竭力做到让其所刊登的意见凭借平常经验可I以理解，他们要让高深的专业知识愈加朴素和简朴，法官依托自身的常识能有较为精确的认知正如波斯纳所言“专家证人不能令法庭理解的，不可能具有说服力”其次，法官应通过观测双方的当庭42质证及辩论，遇有必要的地方还应当及时提出疑问，通过法庭调查阶段，逐渐对专家意见形成心证，作出判断再次，对于专家［美］波斯纳《证据法的经济分析》，徐昕，徐的译，中国法制出版社，，第页日勺意见和观42157点，最佳能形成书面材料，不仅仅是书记员进行法庭记录，申请专家辅助人时一方当事人也应当形成书面意见，供主审法官浏览最终，在撰写有关法律文书时时候也要对于自己与否采纳专家意见，缘何做出波及专业问题的有关判断给出自己的理由，将其心证的过程予以公开只有经历了这样一种完整的过程，才能说是较为公正客观得实现了对专家辅助人意见日勺采信结语专家辅助人制度虽然很早就在我国有关法律文件中有所体现，但不管是民事诉讼立法上，还是在详细的司法实践中，都只能算是刚刚起步，目前来说，该制度在法律中只有某些原则性的规定，法律条文还显得极为简陋，诸多问题学术界也有不小的争议，要想更好得作用于司法实践，体现其应有的价值，还亟待我们去丰富和完善本文以有关经典案例为切入点，对我国专家辅助人现实状况及局限性进行分析后，文寸域外的有关制度也予以了考察，提出了某些有关怎样详细完善该制度的I不成熟日勺设想，但愿能为我国立法的进一步完善助一臂之力由于作者的学识和能力有限，对有关问题思索不周全，考虑不全面，甚至是存在错误日勺地方，还望老师们可以多多体谅，多予指导参照文献

一、著作类1徐继军《专家证人研究》，中国人民大学出版社，2季美君《专家证据制度比较研究》，北京大学出版社，3何家弘，刘品新《证据法学》，法律出版社，4齐树洁主编《英国证据法》，厦门厦门大学出版社，5周湘雄《英美专家证人制度研究》，北京中国检察院出版社，6江伟主编《民事诉讼法学》，复旦大学出版社…7江伟主编《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社第1版8张卫平主编《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社…9张卫平《民事程序法研究》（第二辑），厦门大学出版社10张卫平《转换的逻辑一一民事诉讼体质转型分析》（修订版），法律出版社第1版11奚晓明，张卫平主编《民事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社9月第1版12拜荣静，王世凡《司法鉴定程序法律问题研究》，中国社会科学出版社13（日）松冈义正著，张知本译《民事证据论》，中国政法大学出版社，14（日）新堂幸司著，林剑锋译《新民事诉讼法》，法律出版社第1版15白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社第1版16（美）波斯纳《证据法的经济分析》，徐昕，徐的译，中国法制出版社，

二、期刊文章1王刚“略论我国民事诉讼中的专家辅助人”，《河北青年管理干部学院学报》，第4期2黄敏“我国应当建立专家辅助人’制度一一意大利技术顾问制度之借鉴”，《中国司法鉴定》，第4期3齐树洁，洪秀娟“英国专家证人制度改革的启示与借鉴”，《中国司法》，第5期4裴小梅“论专家辅助人的性格一一中立性抑或倾向性？”，《山东社会科学》，第2期5李姗“司法鉴定制度和专家证人制度的比较与研究《今日南国（中旬刊）》，第5期6白莉“我国司法鉴定制度的缺陷与完善一一从一起劳务酬劳纠纷案中两份鉴定结论的冲突谈起《新疆社科论坛》，第5期7陈志兴，黄友锋“简析意大利国家的技术顾问制度”，《长春理工大学学报（社会科学版）》,第1期8祝颖“具有专门知识人员参与诉讼制度之比较研究《法制与社会》，第20期9杜国明“专家在诉讼中的J地位选择”，《中山大学学报论丛》，第3期10陶建军“浅论我国民事诉讼中专家辅助人的诉讼地位，《经济师》，第2期11范加庆，朱丽云“浅谈我国专家辅助人制度”，《法制与社会》，第17期12许明“试论完善鉴定结论审查机制的新对策一一设置专家辅助人制度”，《法制与社会》，第3期13卢建军“司法鉴定结论使用中存在问题及处理途径一一兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善”，《证据科学》，第6期14陈恩泽“鉴定人一一专家制度”，《人民司法》，第2期15张水勇“各国民事诉讼专家辅助人制度比较研究:《新乡学院学报（社会科学版）》，第3期16张水勇“论民事诉讼专家辅助人制度的完善”，《重庆科技学院学报（社会科学版）》，第8期17孔凡彬“建立我国民事诉讼的专家证人制度”，《科技信息（科学教研）》，第24期18何家弘“我国司法鉴定制度改革的基本思绪”，《人民检察》，第5期19莫于川“从专家辅助人制度看司法时尚《人民检察》，第21期20张才长“论我国民事诉讼中的专门辅助人”，《前沿》，第6期21邢学毅“论在医疗纠纷诉讼中推行专家辅助人制度”，《证据科学》，第3期22程春华“论法官的自由心证与法官对证据自由裁量一一以民事诉讼为考察范围”，《比较法研究》，第1期23邓晓霞“论我国不适宜引入英美法系专家证人制度”，《中国司法鉴定》，第1期24郭华:“鉴定人与专家证人制度的冲突及其处理一一评最高院有关专家证人的有关答复”,《法学》,第5期25王葆蔚“论我国涉外审判中专家意见制度的完善”，《法学评论》，第6期26张善炎炎,龚喜“论我国法官辅助人制度的构建”，《湖南工业大学学报（社会科学版）》，第3期27季美君“英国专家证据可采性问题研究”，《法律科学（西北政法学院学报）》，第6期组协助法官组织召开听证会，并从海淀区医学会请来3名有关科室的主任医师级专家出席当日下午，合议庭3名组员在会议室将本案的病历、诊断证明、鉴定意见等拿给3名专家看经近1个小时的准备，3名专家被请进法庭，听证会正式开始听证会上，双方当事人对鉴定刊登意见，法官总结双方争议焦点，专家针对焦点问题出具意见听证会最终，法官将院方代表请出法庭等待承措施官则向专家问询了20多种波及用药、诊断程序的I专业问题专家作出回答，并表达稍后将形成书面意见提交法庭参照

（三）案件折射出有关完善专家辅助人制度的现实问题专家辅助人作为源于司法实践的创新制度，历经了最高人民法院规范性文件时承认以及法律上确实认，逐渐成长为一项正式的诉讼制度然而由于司法机关有关答复、解释的误释与误导，不仅理论上难以自洽，而且司法实践中也各行其是，以至于影响了该制度的规范性运行新修订的《民事诉讼法》对此的规定又因其模糊的立场再度导致司法实践对其与专家证人关系纠缠不清，笔者认为有必要从理论上澄清立法的模糊立场、挣脱司法实践的非制度化扩张，防止对专家证人欧I盲目效仿，构建适合我国司法实际的专家辅助人制度之中国模式本文所举的两个案例，均是两地法院在新修订民事诉讼法施行后，初次运用专家辅助人制度处理详细案件的司法实践，折射出的一种共通问题就是在各地法院合用专家辅助人制度处理案件时各行其是，缺乏一种规范的J制度设计案例一中，庭审中，双方当事人对专家辅助人的资格、能力、专家辅助人日勺“党派性”以及专家辅助人与否能对案28邹海燕，鲁涤“论我国设置专家辅助人制度的必要性”，《中国司法鉴定》，第1期29常林“司法鉴定与案结事了”，《证据科学》，第5期30胡美腾，刘洁，王金姣，常林“专家辅助人中立性刍议”，《法制与社会》，第5期31李晓堰，邓虹“司法鉴定人、专家证人、专家辅助人比较研究”，《长春工业大学学报（社会科学版）》，第11期32孙海龙,姚建军“司法鉴定与专家辅助人制度研究一一以知识产权审判为视角”，《人民司法》，第3期33陈从红“民事诉讼中司法鉴定人诉讼地位研究一一从专家辅助人看我国司法鉴定人地位的新发展”，《法制与社会》，第5期34汪建成“专家证人模式与司法鉴定模式之比较”，《证据科学》，第1期35杨晓春，王拜“论审理医疗纠纷案件对美国法庭专家证人制度时借鉴一一由中美两个案例比较谈起”，《西北第二民族学院学报（哲学社会科学版）》，第6期36刘伟,张时春“美国专家证人制度的I评价及启示”，《四川警官高等专科学校学报》，第4期37韩静茹「专家参与民事诉讼日勺类型化分析一一以我国民事证据立法的最新动向为背景”，《西部法学评论》，第4期38毕玉谦“有关民事诉讼中鉴定人制度若干问题H勺探讨”，《山东警察学院院报》，第3期39康建忠“专家意见，不可忽视口勺证据类别”，《贵州省政法管理干部学院学报》，第4期40陈宇宁，王洪忠“对医疗侵权诉讼中’专家辅助人制度日勺设想”，《中国卫生质量管理》，

三、学位论文1土绍芳“诉讼中H勺技术顾问制度研究”，西南政法大学硕士论文2王刚“专家出庭作证制度研究一一兼论我国专家辅助人制度之建构华东政法学院硕士论文3顾存杰“论我国民事诉讼鉴定人制度的I改革与完善”中国政法大学硕士论文4张伟“民事专家辅助人制度的实证研究”，辽宁大学硕士论文5岳文娟“论完善我国民事诉讼中H勺专家辅助人制度青岛大学硕士论文6徐蕾“专家证人制度及其借鉴意义”西南政法大学年硕士论文7陈志兴“我国民事诉讼H勺专家辅助人制度”，厦门大学硕士论文8李坤“论我国专家辅助人制度的构建”，中国政法大学硕士论文9沈光“论我国民事诉讼中日勺专家辅助人制度”，南京师范大学硕士论文10石旋“我国诉讼中专家辅助人制度之完善”，太原科技大学硕士论文11董晓妍“论我国民事诉讼专家辅助人制度”西南政法大学硕士论文12祝婿超“专家辅助人制度研究，中国政法大学硕士论文13郑浩“论我国专家辅助人制度日勺完善”，苏州大学硕士论文14叶蕾“论我国民事诉讼专家辅助人制度区I完善”华东政法大学硕士论文15张莉“我国民事诉讼专家辅助人制度研究”燕山大学硕士论文16何明辉“民事诉讼中日勺鉴定人制度若干问题的探讨”，华东政法大学硕士论文件事实刊登意见等问题发生争执，致使庭审不能正常进行虽然审理法官通过解释使得庭审继续进行，但当事人心中的疑惑却未必因此消失，“行动上的法”与“纸面上的法”出现了一定的背离，假如不对这些问题予以处理，将大大阻碍专家辅助人制度的运行案例二中，北京市海淀区人民法院首创了“专家听证”模式，给人以耳目一新的感觉，但该模式也存在不少的I争议，细观听证会的过程，从专家辅助人的选任，到意见时采信,以至于对专家辅助人的身份予以保密的做法，都值得在理论上予以探讨，予以扬弃不单单是新修订民事诉讼法明确专家辅助人制度之后，近十年来有关专家出庭就有关专业问题提供意见的司法实践不一而足，且存在各行其是、乱象丛生的特点专家辅助人制度的构建是追随司法实践对此所体现的实然性做法还是按照我国司法制度框架下进行应然性规范？3本文针对司法实践作为分析思绪以及衍生的某些问题，沿着司法实践在此制度上“走形”的滥用轨迹进行追思，意在从中获得对这项制度完整图景的认识与理解，为我国既有诉讼制度下合理架构这一制度提供一种理论路线

二、专家辅助人制度日勺一般理论-专家辅助人制度日勺概述专家辅助人的概念

1.3郭华“我国专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场一一基于司法实践的一种理论展开”，《中国司法鉴定》，第5期，第1页需要明确日勺是专家辅助人并不是一种法律称谓，即它并非在法律条文中直接体现（法条将其表述为“有专门知识的人”），它是我国学界所采用的一种通说，本文作者也采取这一称谓，要研究一种制度，自然首先要明晰他的基本含义对于“专家”一词，《布莱克法律词典》将其定义为“通过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从实践经验中获得的尤其或专有知识的人”4并且“任何在该方面缺乏专业训练的人都不能对案件事实提出精确的意见或者做出对的的结论”5在国内，现代汉语将其定义为“在学术、技艺等方面有专门研究或专长的人”6而作为限定词的“辅助人”，意为提供辅佐协助的人，强调的是其辅助的地位，是对于既有鉴定制度的一种补充结合起来，我们可以对专家辅助人作如下定义在科学、技术等专业领域内从事研究或者工作，可以凭借其拥有的专业知识、专门技能或实践经验对案件所波及时专门性问题进行合理解释与阐明，经当事人申请和法院通知，辅佐协助当事人参与诉讼，进行法庭质证，从专业角度刊登专业意见的I人.“有专门知识的人”参诉日勺实践需要2伴随社会日新月异的发展，尤其是科学技术的不停进步，越来越多的法律纠纷波及到各个方面的专业问题法官在审理纷繁复杂的案件时，为了查明有关事实并进而做出对时的判断，就需要有专业人士提供对应的协助或解答7为此我国已经建立了鉴定人制4Blacks LawDictionary,Ninth Edition.West Group）:

600.5张卫平《民事程序法研究》（第二辑），厦门大学出版社，第264页6《现代汉语辞典》，商务印书馆，第1517页7［美］弗兰西斯•威尔曼《交叉问询的艺术》，周幸，陈意文译，红旗出版社，第79页度，又缘何要建立一种专家辅助人制度呢？这是由我国长期以来司法实践中所暴露出日勺问题决定日勺以重庆市三级法院受理日勺786件医疗纠纷案件为例）如图所示，重要反应了三个问题第一，医疗纠纷案件因为波及到医学专业知识,当事人申请进行司法鉴定日勺比例极大，到达

62.34%（初次），体现了此类案件处理过程中，亟需专家提供专业意见以辅助各方了解案件事实第二，诸多时候“法官对于鉴定意见的权威深信不疑，奉行拿来主义，直接作为定案的根据予以采用”,在法院准许的司法鉴定中，无论是初次还是重新鉴定，法院采信鉴定意见的比例都非常高（初次鉴定是

59.41%的案件进行鉴定，采信了

53.67%；重新鉴定为

10.31%的案件进行鉴定，采信了

7.16%）,几乎是对所有鉴定意见不容置疑得予以采信第三，当事人对于鉴定意见时承认度极低，初次鉴定承认度仅为

20.98%,因而申请重新鉴定率到达初次鉴定的二分之一以上（初次鉴定申请率

62.34%,重新鉴定申请率

31.90%），但由于我国重新鉴定一般规定原有鉴定存在重大程序性违法或者鉴定人自身资质有瑕疵，也使得重新鉴定申请8张俊文，黄远志“论我国专家辅助人制度的完善一一以重庆市医疗纠纷司法裁判状况为例”，《人民司法》，第19期，第63页9拜荣静，王世凡《司法鉴定程序法律问题研究》，中国社会科学出版社，第247页在司法实践中较少能获得法庭准许“制度形成的I逻辑，并不如后来学者构建时那样是共时性的I,而更多是历史性的制度日勺发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人日勺历史活动中形成”1°可以说我国的鉴定制度还存在着诸多局限性，尤其是根据审判实践中反馈回来的信息来看鉴定意见一家独大，垄断专业问题的话语权，当事人的诉讼基本权利得不到保障，由于鉴定人极低的出庭率而导致鉴定意见的I质证落不到实处，缺乏对鉴定意见欧I有效监督和制约等等必须要有其他的方式可以使专家进入法庭，协助当事人及法庭认清案件事实,对鉴定制度的局限性提供有力补充，建立专家辅助人制度是处理上述司法难题的有效途径建立并完善专家辅助人制度日勺重要意义

3.正如江伟教授所言“质证必须是双方当事人均有机会就对方当事人提出的证据进行质询，对证据的真实性、关联性、合法性提出质疑，对证据证明力的大小做出评价；也是法院可以充分听取双方当事人意见的I基础上形成心证，体现了程序参与性、合理性的规定”“专家辅助人制度打破了鉴定人制度的一家独大，鉴定意见不再是不容置疑的，对于庭审中波及的专业问题进行解释将不再由鉴定人垄断，这也是对当事人诉讼权利时保障，可以补充单一鉴定制度的局限性，更好得维护当事人的平等诉权；不仅如此,专家辅助人除了对鉴定意见进行分析之外，还可以就鉴定意见等专业问题直接对鉴定人10苏力《制度是怎样形成欧I》，北京大学出版社，第53页“江伟主编《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社第1版，第234页进行问询，结合新民诉对于鉴定制度进一步规范，鉴定人出庭义务等一系列新规定日勺出台，可以预见在后来时庭审过程中，专家辅助人与鉴定人当庭对质，将会使得波及案件事实的专业问题越辩越明，愈加有利于法官作出精确的判断更进一步来说，在波及专门问题的案件审理过程中，对于专业问题来说是门外汉日勺法官，对于鉴定意见过于依赖，实际上也导致了对法官审判权的一定冲击专家辅助人制度的建立，使之趋于平衡，”充分揭示案件事实成为可能，当事人利益对立和维护就成为展示案件事实的I基本机制和内动力”12双方专家的;剧烈对抗，不仅能更明确得认识专业问题，同步也有助于法官更好得行使审判权，防止鉴定人在专业问题上权限的扩张，保证法官能透过迷雾认清事实真相，推动诉讼活动顺利地进行完善专家辅助人制度，有助于弥补法官和当事人在设计专业领域诉讼时及J知识局限性这是现代诉讼提出的新挑战，日新月异的科技发展使得专业领域的问题日益深奥和复杂，尤其是某些关系到案件的I裁判成果的重要知识，对于拥有丰富法学知识的法官来说，在这一类案件中事实判断比法律判断更为重要通过一种完善的制度构建可以让专家辅助人参加到诉讼中来，运用他们口勺专业知识对有关问题进行解释阐明，对有关证据进行质证分析，找出其中的错误与漏洞，以协助法官和当事人对的地理解和认定专门性问题，实现真正日勺实体公正专家辅助人制度与既有的鉴定制度更好得衔接，也可以增进我国专家制度的发展完善专家辅助人制度不仅有利于监督和协作鉴定人认真负责地进行鉴定，增强鉴定活动的透明性而且新民诉规定的鉴定人出庭相结合，真正彻底地实现对于鉴定意见的有效12张卫平《转换的逻辑一一民事诉讼体质转型分析》（修订版），法律出版社第1版，第27页。