工伤赔偿案件审判中的五个疑难问题

工伤赔偿案件审判中的五个疑难问题

一、错过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件人民法院可否直接受理《工伤保险条例》第条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请遇有特17殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长用人单位未在规定期30限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请如果未在以上规定内提出工伤认定申请，则1劳动保障行政部门不再作出工伤认定由于劳动者不懂法律，用人单位又怠于申报工伤认定，故实践中出现很多错过工伤认定时间，劳动者申请劳动争议仲裁被驳回后，劳动者直接向人民法院起诉要求用人单位承担赔偿责任的案件劳动工伤律师在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害所获得的赔偿标准，判令用人单位承担雇主人身损害赔偿责任根据《工伤保险条例》第五十二条和五十三条的规定，工伤认定是劳动保障行政部门的职权行为，人民法院不宜直接行使，故第二种意见有违法律的规定第二种意见在实际操作上也不可行，工伤赔偿不仅仅涉及工伤认定，还要确认伤残等级，人民法院不是专业部门，在伤残等级的认定上有难度没有工伤认定，有的地方的劳动能力鉴定委员会又拒绝作伤残等级鉴定如果人民法院另外委托有关机构做人身伤残鉴定，则与工伤伤残鉴定的等级又不完全一致另外，工伤赔偿由两部分构成，一部分为社保机构支付的部分（如果未办理工伤保险，则由用人单位支付），一部分为用人单位支付的部分对于社保机构支付的部分必须依赖于劳动保障行政部门作出工伤认定后才能支付，如果人民法院自行作出构成工伤的认定，当劳动者去社保部门理赔时有可能会遭到拒赔；也有可能出现与劳动保障行政部门依职权作出的工伤认定结论相矛盾的情形

二、工伤补偿协议显失公平的认定发生工伤事故时，特别是没有投保工伤保险的用人单位，为了减少其责任，会要求与劳动者签订一份工伤补偿协议，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放弃索赔的权利，并订立一些双方权利义务终结，双方不得就之前的劳动关系再主张任何权利的条款劳动者在签订协议之后，通过咨询法律专家，得知其获赔的钱少于其应得的数额后，会以胁迫或者显失公平为由诉至法院，要求用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿发生工伤事故，劳动者急需钱治伤，为了及时获得赔偿款，往往违背其真实意思表示与用人单位签订补偿协议，但劳动者主张其受胁迫签订补偿协议往往因举证不能而不能获得法院的支持故法院更多的是考虑补偿协议的显失公平问题，但如何认定当事人达成的和解协议显失公平，即显失公平的认定标准问题，存在较大的分歧工伤补偿协议与一般的民事协议不同，双方的法律地位不平等，劳动者的合法权益很容易受到侵害，故人民法院应主动、从严审查协议的内容但对显失公平的具体认定标准又有分歧，有的认为只有实际获得的赔偿款低于应得的赔偿款的一半，才属于显失公平；而有的认为如果实际赔偿款低于应得赔偿款的，就属于显失公平；还有的认为实际获得的赔偿款不能低于应得的赔偿款，只要低于就属于显失公平80%劳动工伤律师工伤补偿协议与一般的民事赔偿协议不同，用人单位和劳动者法律地位不平等，用人单位处于优势地位，劳动者处于急需用钱治伤的一方，而且劳动者对于法律赋予其应获得的赔偿款一般当时并不清楚，属于没有经验的一方，故很多情况下劳动者往往违背其真实意思表示与用人单位签订对其不利的协议而且，即使是法律赋予劳动者应得的工伤保险待遇也属于最低限度的补偿，如劳动者不能请求精神损害赔偿，在很多情况下也低于人身损害赔偿标准故考虑到以上因素，人民法院应从严审查协议，是否显失公平应根据实际情况由法官自由裁量，不宜给出一个具体的标准考虑赔偿协议的显失公平时可以考虑以下因素实际获得赔偿款与应得赔偿款的差额及比例、劳动者受伤害的程度、是否存在旧伤复发、劳动者家庭经济情况、用人单位的经济实力、协议签订当时的客观情况（如劳动者急需医疗费，而用人单位要求必须先签协议再支付医疗费）等等因素如果劳动者实在非常可怜，用人单位经济实力雄厚，即使劳动者实际获得的赔偿款与应得赔偿款相差不大，也不妨认定显失公平，让用人单位承担全部的赔偿责任

三、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，有的用人单位还为其应承担的工伤保险补充赔偿责任（即用人单位自行承担的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等）投保商业保险由此带来的一个问题是，在商业保险机构已理赔的情况下，用人单位是否还应承担工伤保险补充赔偿责任对此问题，不能一概而论，要区分情况区别对待在合议庭审理的范宗凡诉葆利昌公司一案，我们认为，葆利昌公司为范宗凡所购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金葆利昌公司为范宗凡购买平安补充工伤保险的目的是转移其依据《广东省工伤保险条例》应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的责任，但根据《中华人民共和国保险法》第五十条的规定，葆利昌公司应购买属于财产保险的责任保险而本案中，葆利昌公司为范宗凡购买的平安补充工伤保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任保险根据该保险合同，平安补充工伤保险的受益人是被保险人范宗凡，而如果葆利昌公司就此免除了支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与平安补充工伤保险合同的约定不相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同因此，葆利昌公司不能以保险公司已支付平安补充工伤保险理赔款为由免除其应支付的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务本案之所以没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任是因为用人单位投保的不是责任险，其保险合同约定的受益人是劳动者，而不是用人单位，故应认为其投保的是人身险，而对于人身险，不论投保多少份，劳动者都可以兼得最终，合议庭将此保险看作是用人单位提供给劳动者的一项福利，而没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任同理，如果用人单位为劳动者购买人身意外伤害保险，也不能免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任因为人身意外伤害保险同样不属于责任险，劳动者可以兼得，也应看作用人单位提供的一项福利用人单位要想免除其责任，应投保雇主责任险如果用人单位投保商业人身保险不能免除其应承担的责任

四、工伤保险法律关系无效时的责任分担实务中经常遇到劳动者使用假身份证或者他人身份证以他人名义投保工伤保险，发生工伤事故理赔时，社保机构发现劳动者使用假身份证而拒绝理赔由于社保部门拒绝理赔，劳动者于是起诉用人单位要求其承担全部赔偿责任劳动工伤律师对于本应由用人单位承担的工伤待遇，不因工伤保险法律关系的无效而受影响，故全部应由用人单位承担对于本应由社保部门承担的工伤待遇，如果劳动者入职时系成年人，其使用假身份证具有较大过错，应承担较大责任，用人单位审查不严，具有较小过错，应承担较小的责任如果劳动者入职时系未成年人，则因其不具有民事行为能力，无所谓过错，但是如果发生工伤时劳动者已成年，则其应有识别能力更改入职身份，故具有较小过错，承担较小责任用人单位对未成年人入职审查不严，具有较大过错，应承担较大责任如果劳动者发生工伤时仍未成年，则应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理，而不再适用《工伤保险条例》处理这类纠纷，首先要弄清楚工伤事故的性质以及归责原则对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程基本一致的看法是工伤事故除了是工业事故的特殊侵权行为的性质外，还具有工伤保险关系的性质，具有双重属性《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条已确立了特殊侵权行为和无过错责任的归责原则对于工伤保险，是一种第三人责任保险，按照保险制度法理，它就是一种财产保险我国《工伤保险条例》并没有规定劳动者对工伤事故的发生有过错要承担责任的规定，故工伤保险赔偿责任也是无过错责任综上，不论基于工伤事故的特殊侵权行为性质还是工伤保险性质，工伤事故责任适用无过错责任虽然工伤事故责任属于无过错责任，然而笔者认为在工伤保险关系无效的情况下，仍有过错相抵原则的适用这里的过错指的是导致工伤保险法律关系无效的过错，而不是指导致工伤事故发生的过错对于受害人对工伤事故的发生有重大过错，工伤事故责任中能否适用过错相抵原则，一直存在两种争议一是否定说，主张无过错责任一律不适用过错相抵原则，认为无过错责任意味着如无法定免责事由侵害人应承担全部责任，不必过问受害人对损害发生是否有过错二是肯定说，认为在工伤事故为无过错责任原则下，引入分析过错因素决定侵害人责任大小，并不矛盾笔者所主张的过错相抵原则并非以上两种学说所主张的过错相抵原则，因为笔者所主张的过错相抵中的过错并非劳动者对工伤事故发生的过错对于劳动者对工伤事故的发生，不论其有多大的过错，笔者认为都不应适用过错相抵原则所以应区别对待由社保机构承担的工伤待遇和由用人单位承担的工伤待遇，对于用人单位承担的工伤待遇，应适用无过错责任，不因工伤保险法律关系的无效而免责或部分免责而对于由社保机构承担的工伤待遇，由于工伤保险关系无效，社保部门拒赔，故对于这部分损失的分担应适用过错相抵原则，根据双方的过错大小而分担对于未成年人入职，应认为用人单位有较大的过错，因为未成年人属不完全民事行为能力人，其识别能力较弱，应予以特殊保护，由于成年后未及时纠正其真实身份，故认定其过错较小对于成年人，具有完全行为能力，应认识到其行为后果，故应认定劳动者本人有较大过错，用人单位较小过错另外值得注意的是，如果未成年人发生工伤时仍未成年，你看工伤认定标准则应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿，不再适用过错相抵原则，因为至工伤发生时未成年人一直没有辨别过错的能力，不存在有过错无过错之分，故不应让其承担责任

五、由于劳动者原因未能及时投保工伤保险导致发生工伤事故的责任承担这种情况实践中发生的不多，但处理起来也比较棘手因劳动者原因未能及时投保工伤保险的原因主要有劳动者身份证号码与他人身份证号码相同，社保部门要求必须要有劳动者当地公安机关出具证明，证明其真实身份，才可以为其投保，而劳动者没有及时取得老家公安机关的证明或正在办理证明的过程之中，发生工伤事故对于这种情况，用人单位不属于故意不投保工伤保险，故如果让用人单位承担全部损失，好象有违公平原则但如果免除用人单位的工伤保险赔偿责任，则对劳动者又保护不周劳动者也不存在过错，因为身份证重号属于公安机关过错，劳动者事先也不知道其身份证号码重号，而且也不能预料与其身份证号码相同的人也来到深圳打工，也投保了工伤保险故从保护劳动者权益角度出发，由用人单位承担全部责任比较妥当第二篇合同纠纷审判实践中的若干疑难问题合同纠纷审判实践中的若干疑难问题山东省高级人民法院民二庭原文出处《山东审判》为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，年月日至日，山东

2008.

3.34~38省法院商事审判研究小组在济南召开年第一次会议省法院李勇副院长出席200832526会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、2008民四庭、审监庭、研究室（审委办）等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考

一、有关合同主体资格问题

（一）机关内部的事业单位是否具备民事主体资格判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，“”性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格对外独立承担民事责任对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质;的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担

（二）如何确认民办学校的主体资格根据民政部民函（）号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种个体、合伙和法人民办学校在性质上属2005237于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关

（三）建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散从性质来说，此类项目（经理）部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任实践中，有的项目（经理）部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目（经理）部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费对于此类项目隆理）部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目隆理）部同样对待项目（经理）部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担

（四）企业被注销后是否还具备民事主体资格我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义因此，企业工商登记被注销后不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格;司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为注销，但注销的原因显示为被吊销营业执照按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，“”“清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭因此，上述记载只是”工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种特殊措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经号函）中规定的原则进行处理

二、代位权诉讼的有关问题

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（五）是否只有合同之债才能行使代位权《合同法》第条第款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人的债73l权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内但《合同法》第条第款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的731债权，债权人不得行使代位权

（六）人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件73

（七）人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以61依申请执行人或者被执行人的申请，向第三从发出履行到期债务的通知同时，该《规定》第条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起63代位权诉讼

三、违约金的有关问题

（八）合同中没有约定违约金的，当事人能否主张《合同法》第条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法因此，一方当114事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任i07

（九）合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金根据《合同法》第条、条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同各种解除方式的条件不9394同，合同解除后的违约金适用也并不一致当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提如果并非因一方违约而协议解除原合同，合同申约定的违约金条款不能再适用如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的约定，则该约定替代了原合同中的违约金条款，原合同中约定的违约金不得再适用只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用，如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除后，违约金条款仍然可以适用合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用

（十）如何认定违约金是否过高《合同法》第条规定约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适减少但对于什么情况下属于过分高于，法律并未明确从设立违约金ii4;制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证者任因“”此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事举证证明自己的损失此后，还应根据合同的性质、合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以及当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少目前，同类案件可以参照以下两个标准（）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释》第条应当以超过造成的损失为标1准适当减少（）最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第条民16……30%间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍对于其他不同性质的案件，26不得参照上述准

四、损失赔偿的有关问题

（十一）如何确定可得利益损失合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定对于纯利润的计算，可以区分不同的情形生产利润根据延误的生产期限和可比利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润情况和相关企业的利润情况经营利润考虑己履行期限内的利润情况与违约期限转售利润，考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本

（十二）合同解除后，当事人能否主张可得利益损失处理该问题的原则与违约金一致如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间末就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事仍然可以主张可得利益损失

五、买卖合同的有关问题

（十三）因标的质量问题可否适用《产品质量法》关于产品责任的规定《产品质量法》第条、条、条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、293031销售者要求赔偿上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任因此，如果一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据《合同法》的规定主张违约责任审理此类案件时，不得引用《产品质量法》上述关于产品责任的规定

（十四）无还款期限的欠款条从何时计息在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算欠款条的日期对利息的计算没有法律意义

（十五）增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据；也不能单独作为货物交付的证据司法实践中，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定

六、借款合同的有关问题

（十六）对私贷公用案件如何进行认定和处理私贷公用案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所“”借款项由法人或者其他组织实际使用的案件之所以出现此类案件，一方面原因在“”于部分单位信用程度不高；无法直接通过金融机构获得贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险，故通过借款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工私贷公用的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定“对于私贷公用的认定，应注意审查其是否具备以下特征”单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为；“”与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；

1.

2.金融机构是否直接将款项打人单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有接受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达

3.成过协议；是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形《合同法》第条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人

4.订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同402直接约束委托人和第三人参照这一规定，如果金融机构订重合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任实践中，对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的情形，也不能认定为私贷公用，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人承担责任“”

（十七）上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定依据合同的相对性原则，上级银行作为合同的当事人，应当作为诉讼主体特殊情况下，如实际放款银行有证据证明其与上级银行存在委托合同关系或者双方存在债权转让事实的，可以作为当事人参加诉讼/

（十八）银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力，但其通过扣息主张权利的意思表示应能够传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力

（十九）企业之间借贷案件如何处理企业之间相互借贷是指银行、非银行金融机构等之外的其他企业法人之间或者企业法人与其他经济组织之间，或者其他经济组织之间书面或者口头约定，一方将自己合法所有或者占有的资金借给或者转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为审理这类案件应坚持以下的处理原则在认定合同效力上，企业之间的借贷合同无效在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率

1.计算对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无

2.效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴在确认合同性质为企业之间借贷时，应严格掌握标准对于一方提供资金与另一方进行联营、合作开发项目等，不能简单认定是企业之间借贷，不应轻易否认合同效

3.力

七、运输合同中的有关问题

（二十）个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体在侵极纠纷案件中，被挂靠人未尽到其管理义务，存在过错，其与实际车主构成共同过错侵权，应与实际车主承担连带责任；在运输合同纠纷案件中，原则上应由运输公司承担责任但当事人有证据据证明托运人是与实际车主签订合同的，实际车主应当承担合同上的责任

（二十一）运输途中旅客遭到抢劫的，如何确定责任的承担客运合同中，旅客在运输中遭遇抢劫的，对承运人是否应当对旅客的损失承担责任的问题，最高法院曾电话答复认为，在确定承运人是否承担责任时应审查承运人是否具有过错，并根据承运人的过错大小，确定承运人的责任也就是说，在判断承运人是否承担责任时，应审查承运人是否尽到必要的注意、通知、协助等义务，来确定其是否承担责任

八、居间合同的有关问题

（二十二）配货站提供承运人不实信息的是否应承担责任现实生活中，配货站作为居间人向托运人提供承运人的初步信息，然后由托运人与承运人签订运输合同有些情形下，在货物交付之后，承运人将货运走下落不明，而承运人提供的有关车辆手续等均是虚假的，导致托运人无法主张损失赔偿此情形下，如果配货站在居间过程中存在重大过错，应考虑让配货站对托运人的损失承担部分责任主要理由是考虑配货站作为专业的配货中介机构，在当前骗货情况大量存在的情况下，应当对承运人情况做初步核实如果其在居间过程中根本不审查承运人的相关信息，或者明知承运人有关手续虚假仍积极联系托运人的，应按照其过错大小，对托运人的损失承担相应的责任

九、其他问题

（二十三）如何认定合同法中不同类型的法律规范按照部分学者的观点，合同法中的法律规范可分为任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的规范及强行性规范该分类可以作为我们审理合同案件的参考任意性规范是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范，在合同法中居于核心地位，合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范从形式上看，此类规范后往

1.往缀有但当事人另有约定的除外的但书，其调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系之外第三人的利益没有直接关系，只是涉及到合同当事人之间的利益“”此类规范对合同的约定起解释或者补充作用倡导性规施是指提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范例如《合同法》第条第款规定，技术开发合同应当采用书面形式此类规范仅涉及当事

2.人之间的利益，违反该类规范既不影响合同的成立，也不影响合同的效力3303半强制性规范是指为了贯彻社会公共政策，保护特定消费者利益，不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范例如《合同法》第条第款确

3.认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健3021康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外此条款中关于承运人免责的条款即属于半强制性条款如果承运人和乘客约定，即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡，承运人也要承担责任，属于有效约定；但如果约定承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责，该约定无效授权第三人的法律规范是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利，尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或者请求撤销影响自身利

4.益的合同行为的权利的法律规范例如《合同法》第条第款因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销741“债务人的行为债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为强行性规范是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范该类规”范又可区分为强制性规范和禁止性规范强制性规范是指命令当事人应为一定行为

5.的法律规范禁止性规范是指命令当事人不得为一定行为的法律规范禁止性规范又可区分为效力性规范与管理性规范效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范，违反该规范则构成绝对无效管理性规范与行政管理有关，包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范，违反该类规范合同并不必然无效，但违反者需要承担行政法上的责任

（二十四）如何认定无权处分合同的效力和善意取得依据《合同法》第条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效但在权利人未追认或者无处分权人51事后末取得处分权的情况下，合同是否有效存在争议多数意见认为，在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，处分行为无效，但合同效力不受影响，即合同仍然有效，处分权的欠缺不影响合同的效力如果无处分权人无法依照合同约定交付标的物的，构成违约，合同相对人可以向无权处分人主张承担违约责任在标的物已交付的情况下，如果合同相对人构成善意取得，则标的物的原权利人不得向善意取得人主张物权，只可以向无权处分人主张侵权责任如果合同相对人不构成善意取得，则标的物的原权利人可以向相对人主张物权相对人承担责任之后，可以向无权处分人主张违约责任

（二十五）债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断从《民法通则》第条规定来看，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第条规140定，权利人向保证人、债务人的代理人、代管人主张权利，或者向人民调解委员会或173者有关单位提出保护民事权利的请求，诉讼时效中断但对于债权人主张权利的意思表示是否必须到达债务人，法律末作具体规定现实生活中，债权人通过邮局以邮寄方式向债务人迭达催收债权通知书的做法比较常见在债权人仅能提供交寄的证据，而不能提供邮件是否被债务人收到的情况下，是否可以认定诉讼时效中断存“”在着不同观点但即使按照债权人催收通知书必须到达债务人才能视为主张权利的观点，根据我国现在的邮政送达状况，催收通知书交寄后一般应能送达债务人因此，司法实践中在债权人提供了交寄催收通知书的有关证据的情况下，应推定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，除非债务人有相反证据能够推翻债权人提供的证据的以外，应认定债权人向债务人主张了权利，可以导致诉讼时效中断

（二十六）诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可以视为对原债务的重新确认根据最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（民二他字第号），债务人于诉讼时效期间届满后，主动向债权人发出询证函，核对贷款本

[2003]息的行为，与最高人民法院法释号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通59知单上签字或盖章的法律效力间题的批复》所规定的超过诉讼时效期间后，借款人

[1999]7在信用社发出的催款通知单上签字或盖章的行为类似，其法律后果可参照以上批复的规定进行认定相处理，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护

（二十七）银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理，如何确定责任因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理人民法院审理此类案件时应注意审查存款被他人骗取应归责于银行一方还是存款人一方如果由于存款人泄露密码或者丢失银行储蓄卡导致存款被取走，持卡人有重大过错的，银行不承担责任如果银行提供的服务本身有技术漏洞，致使为不法分子所利用的，银行应承担相应的过错责任第三部分公司诉讼中的相关问题一，关于瑕疵出资的有关问题，公司股东瑕疵出资，公司债权人要求其承担责任的形式公司股东的瑕疵出资行为，不仅有损于公司的法人财产权，同时也因为降低了公司1的债务清偿能力而对公司债权人的利益构成损害，因此公司债权人可以要求股东在瑕疵出资范围内直接对公司债务承担责任由于股东瑕疵出资行为只有在公司欠缺清偿能力时才会对公司债权人造成实质的损害，因此公司债权人只能要求股东在瑕.疵出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任债权人起诉要求瑕疵出资股东与公司承.担连带责任的，人民法院不予支持公司成立时，股东虚假出资从而导致公司实收资本达不到法定资本最低限额的，人.民法院应认定公司因未达到有效成立的要件而不具有法人资格，股东应对公司债务承担无限连带责任（争议人民法院是仅判决股东承担责任，还是判决股东与公司一并承担责任.），将资金借与他人用于设立注册资金虚假公司的，应否对公司债务承担责任实践中，公司设立人因为缺乏资金，往往通过借款形式取得资金，在进行验资后再将2资金返还，从而导致公司注册资金虚假该情形，对于资金出借人应否对公司债务承担责任应从严把握，对于出借人仅仅从事了资金借贷行为的，法律性质上属于资金.借贷关系，出借人原则上不承担注册资金虚假的责任但是，如果债权人有证据证明出借人具有帮助他人设立注册资金虚假公司的主观故.意，并且在公司取得验资报告，注册成立，抽回资金等过程中实际从事了帮助行为的，根据最高人民法院《关于帮助他人设立注册资金虚假的公司应当承担民事责任的批复》（民二经字第号）的精神，出借人构成侵权，应在出借资金范围内对公司债务承担补充赔偿责任

[2001]4，多个股东均存在出资瑕疵，原告只起诉个别股东的，审理中应否追加其他股东一.并承担责任3股东的出资义务虽属公司法规定的法定义务，但在性质上仍属于民事义务，因此公司或公司债权人追究股东瑕疵出资纠纷属于普通民事纠纷，应适用民事诉讼法不告不理的原则在公司多个股东均存在出资瑕疵时，是否追究全部股东的责任属于债权人自由选择的范畴，债权人仅仅起诉部分股东的，人民法院不.应追加其他股东一并承担责任，债权人主张股东瑕疵出资的，应如何分配举证责任.根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，债权人主张股东瑕疵出资的，应当承担相应4的举证责任但考虑到出资的主要证据一般掌握在股东或公司手中，根据公平原则和诚实信用原则，并综合当事人举证能力，原则上只要债权人提供了对瑕疵出资行为.能产生合理怀疑的初步证据或有关线索，人民法院即可认定债权人完成了举证责任此时则应转由股东对是否履行了出资义务承担举证责任对于初步证据或有关线索.的判断和认定，属于人民法院根据个案自由心证的范畴，原则上以使人民法院对瑕.疵出资事实产生合理怀疑为必要.实践中，关于验资报告对股东出资的证明效力应区分两种情形处理（）公司的工商登记档案中有规范的验资报告，并且验资报告中附有银行进帐单或有关产权转移证明材料的，原则上应推定股东出资到位债权人仅以验资报告所附银1行进帐单或有关产权证明系复印件为由主张完成举证责任的，人民法院不予支持债.权人还应举出对股东瑕疵出资产生合理怀疑的进一步证据如果债权人经过核实证.明某项复印件虚假，就可以对全部复印件的真实性产生合理怀疑，此时即应由股东.对其是否全部履行了出资义务承担举证责任（）如果工商登记档案的验资报告中未附银行进帐单或有关产权转移证明，债权人.可以验资报告依据不足为由主张对验资报告的真实性产生合理怀疑，此时则应直接2由股东对履行了出资义务承担举证责任，债权人追究开办单位责任有无层级限制.实践中债权人为实现其债权，有时会追究开办单位的开办单位甚至更深层级开办单5位注册资金投入不足的责任，甚至一直追究到国家机关从基本法理上讲，债权人的追偿层级不应受任何限制，但考虑到社会实际情况，为了避免过多层级追偿所带来.的举证责任困难以及社会秩序上的混乱，实践中一般应以追索两级为限，工商登记材料中记载的企业自筹资金未到位，开办单位应否承担责任.公司法实施前我国企业改造过程中，企业工商登记材料的资金来源栏目经常记载6开办单位投资某某元，其它单位投资某某元（或企业自筹某某元）而实际上其他单位投入或企业自筹的资金并未到位考虑到公司法实施之前我国公司制度在实践以及.理论上均不完善，以及特殊改革背景，对于该问题不宜完全依据公司法规定处理，开.办单位只要自身承诺的资金到位，对于其他单位应投入或企业应自筹的资金部分原则上不承担责任公司法实施后，按照公司法规定设立的公司制法人，如果在工商登记档案中出现上述不规范记载的，根据公司法第条，条关于发起人之间资本.充实责任的规定，发起人应对上述资金不实部分承担连带3194补缴责任，瑕疵出资股东能否通过减资免除对债权人的瑕疵出资责任.股东投入到公司的注册资本金应当作为公司财产构成对公司债务的一般性担保因7此，公司的减资行为因为会影响公司债务的清偿能力而受到法律的限制根据公司法.第条规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日起日内通知债权人，并.于日内在报纸上公告债权人自接到通知书之日起内，未接到通知书的自公17810告之日起日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保因此，如果公司未

30.

3045.按照公司法规定通知并公告债权人，或未按照债权人要求清偿债务或提供担保即为减资的，属于损害债权人利益的变相抽逃出资行为，股东应在各自收回出资的范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任股东瑕疵出资时，如果公司股东会决议减资从而使股东实际出资与注册资本金相符.的，也应按照上述程序处理，否则股东仍应在瑕疵出资范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任二，关于股东资格确认中的问题.，有限责任公司隐名出资人要求确认股东资格的，人民法院应否予以支持所谓隐名出资，是指实际出资人出资后，基于与他人的约定，在公司章程，股东名8册，工商登记中记载他人为股东的现象对于隐名出资人要求确认股东资格的案件，应坚持有限责任公司人合性以及商法的外观主义原则进行处理（）隐名出资人要.求确认股东资格的，人民法院原则上不予支持隐名出资人只能依据内部挂名协议向1挂名股东主张相应的权利没有书面协议的，按照事实上形成的权利义务关系或借贷.关系处理（）如果公司及公司的其他股东均认可该隐名出资人的股东地位，且隐名;出资人一直享有并行使股东权利的，而且认定其股东资格不违反法律，行政法规强.2制性规定的，人民法院可以认定隐名出资人具有股东资格（）不论隐名出资人的股东资格能否得到确认，在工商登记变更前，挂名股东均应对外承担股东责任.3实践中，在中小型国有或集体企业通过吸收职工入股进行有限责任公司改造过程.中，由于受限于公司法关于有限责任公司股东人数最高人的要求，在公司登记中往往仅登记部分职工或原企业管理人员为股东，其他众多的实际出资人并没有登50记，有的情形实际出资人与挂名股东签订了委托持股合同，有情形则没有签订，甚至也未明确与隐名出资部分相对应的挂名股东对于此类案件中职工要求确认股东资格的，人民法院应慎重处理，考虑案件实际情况做好调解工作，在不能确认职工股东.资格时，也应对职工进行适当引导，合法保护职工应享有的财产性权益，防止出现危害社会稳定的事件，相关诉讼中涉及股东资格的争议，是否应先提起股东资格确认之诉.在非股东资格确认纠纷中，有时也会发生当事人针对股东资格的争议，例如原告起9诉要求司法解散公司，而被告认为原告不具有股东资格此时，被告实质是对原告的诉讼主体资格提出异议，属于行使抗辩权的范畴，无需另行提起诉讼被告提出抗辩.的，人民法院应依法审查原告的股东资格以确定其是否具备提起诉讼的资格在举证.责任分配上，根据外观主义原则，对于已经股东名册或工商部门登记为股东的原告，.被告否认其股东资格的，应当承担举证责任，职工持股会不行使股东权利，下属职工能否直接以股东身份向公司主张权利.10职工与持股会之间属于信托关系，职工是委托人，职工持股会作为受托人以自己的名义享有并行使股东权利职工可以通过持股会表达自己的意志，并通过其与持股会之间的约定请求持股会转交相应的投资利益但职工不是公司的股东，与公司之间没.有直接的法律关系，不能直接向公司主张行使股东权利持股会不行使股东权利的，.属于持股会的内部治理问题，职工只能通过在持股会内部行使权利，或向持股会提.出有关诉讼主张来寻求救济由于职工持股会是我国企业改革中产生的事物，目前只在地方或部委的规章中有相.关规定，尚无效力较高的法律文件进行明确规范，因此对于职工与持股会之间纠纷应依照有关政策文件，持股会章程以及信托法理来进行处理三，关于股权转让纠纷中的有关问题.，股权转让合同是否自办理工商变更登记时生效股权转让合同作为合同的一种具体类型，其何时生效应当适用合同法的规定依据我11国合同法第条规定，除法律另有规定或合同另有约定外，依法成立的合同，自成.立时生效因此在法律未有特别规定，在当事人也未作例外约定情形，股权转让合同44应自双方当事人意思表示达成一致（一般为签订股权转让合同）时即为生效办理股.东名册和工商登记变更手续，属于股权转让合同生效后的履行以及股权变动的范.畴，未变更股东名册或工商登记的，不影响股权转让合同的效力，股权转让方签名系他人代签，转让方事后予以认可，但公司提出异议的，是否影.响股权转让合同12的生效股权转让合同的主体是转让方与受让方，公司并非合同当事人原则上，只要转让人与受让人之间达成了转让股权的合意，转让合同即为生效，不应受公司意志的影响.股权转让合同转让方由他人代为签名，但转让方事后表示认可的，视为对转让行为.的追认，公司以此提出异议的，不影响转让合同生效，股权转让合同生效后，受让方何时取得股东资格.股权转让合同的生效时间与合同项下的股权变动时间属于不同的范畴生效的股权13转让合同仅仅产生转让方将股权交付受让方，使受让方取得股东资格的义务，并不.能直接导致受让方取得股东资格至于受让方何时取得股东资格的问题，鉴于股东名册是股东与公司之间建立法律关系的标志，也是受让方股东资格得到公司确认的标.志，因此受让方原则上自记载于股东名册时取得股东资格在股东名册未作变更前，受让方因不具有股东资格而不能向公司主张行使股东权利，只能向转让方主张有关.债权性权益实践中，考虑到我国股东名册不规范的现状，如果受让方已经实际享有.并行使股东权利，或已经办理工商变更登记的，视为公司已经确认其股东资格，即使未办理股东名册变更，人民法院也可认定受让方取得股东资格根据公司法第条第款的规定，受让方取得股东资格后，如果公司未办理工商.变更登记的，该股333东资格不得对抗公司外部的善意第三人，股权转让合同如何履行.股权转让合同生效后，仅在转让方和受让方之间产生债权债务关系受让方享有要14求转让方交付股权的权利，负有支付转让价款的义务转让方享有要求受让方支付价款的权利，负有将股权交付受让方的义务转让方的交付股权义务即为申请公司变更;股东名册，使受让方成为公司股东实践中，有关股权转让合同履.行的纠纷，可按照以下原则处理.（）公司拒绝办理股东名册变更的，转让方可以提起诉讼要求公司变更，以完成其向受让方交付股1权的义务（）公司拒绝变更股东名册或转让方不申请变更的，受让方也可以转让方和公司为;共同被告提起诉讼，要求转让方交付股权以及公司履行协助变更义务，从而使自己2取得股东资格（）公司拒绝变更股东名册或转让方不申请变更，导致受让方无法取得股东资格的，;受让方可以根据合同约定行使先履行或同时履行抗辩权从而拒绝支付价款，也可以3主张解除合同，并要求转让方承担违约赔偿责任，受让方以未办理工商变更登记为由拒绝支付股权转让价款，或主张转让方承担.违约责任的，应15如何处理根据公司法第条第款规定，申请办理工商登记变更手续，是受让人取得股东资格后，公司应履行的法定义务，而非股权转让方的义务公司拒绝申请办理工商登333记变更手续的，已经取得股东资格的受让方可以诉请公司履行义务除非股权转让合.同有特殊约定，受让方不能以未办理工商变更登记为由对转让方进.行抗辩或追究转让方的违约责任，关于有限责任公司股东对外转让股权的法律限制应如何把握.针对有限责任公司的人合性要求，公司法第条对有限责任公司股东向股东以外16的人转让股权作出了两项限制同意程序和优先购买程序但从法律关于同意程序的

72.规定来看，如果过半数股东不同意对外转让股权的，则不同意的股东应购买该股权由此分析，上述两项限制的实质并非是禁止股权转让，而是通过其他股东的优先购.买权来维系公司的稳定和股东之间的信赖关系因此，审判实践中在把握公司法第条规定时，应重点从优先购买程序进行判断如果其他股东愿意以同等条件购买.的，即可认定不同意对外转让并行使优先购买权如果其他股东不愿以同等条件购买72的，则应认定同意对外转让并放弃优先购买权相关诉讼中，如果其他股东仅以未经;其同意对外转让为由进行抗辩或提出异议的，人民法院不应简单以未履行同意程序.为由认为股权转让存在瑕疵，而应注意审查其他股东是否愿意以同等条件购买如果其他股东不愿意以同等条件购买的，人民法院应认定其他股东同意转让并放弃优先.购买权，过半数股东不同意转让，并表示购买的，购买价格如何确定.根据公司法第条规定，过半数股东不同意对外转让股权的，不同意的股东应当购17买该转让的股权但对于应以何种条件购买，法律未作规定对此，考虑立法本意和公72平原则，如果不同意的股东表示愿意购买，但无法与转让方就股权转让价款协商一..致的，过半数股东应当以拟对外转让的同等条件购买该股权不同意以同等条件购买的，视为同意对外转让，并放弃优先购买权.，关于不同意转让的多个股东均主张以同等条件购买拟转让股权的，应如何处理.有限责任公司股东对外转让股权，其他股东过半数不同意转让，并均表示愿意购买18的，应当按照优先购买权的规定行使权利，即主张购买的股东可以协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例购买，公司章程对股权对外转让所作出的限制规定对受让方是否具有约束效力.公司章程如果在工商部门备案的，应认为具有对外的公示效力作为股权受让方，查19看工商登记以了解股权基本状况，是其应尽的必要注意义务因此如果公司章程对股.权转让有限制性规定的，该规定对于受让方有约束效力但如果章程变更未办理工商.变更登记的，不得对抗善意的受让方.，第三人以公司股东名义购买其他股东的股权，其他股东是否享有优先购买权.第三人出资，以公司某一股东名义购买其他股东股权的，性质上仍然属于股权的内20部转让，并不破坏公司的人合性特征因此除非章程另有约定外，其他股东不享有优先购买权此时第三人也不具有公司股东资格，其只能依据与受托股东的内部协议主.张相应权利.，股权转让合同签订后，其他股东主张优先购买权的，如何认定股权转让合同的.效力21股权转让合同与股权变动不同股权转让合同仅仅在转让方与受让方之间产生债权债务关系，而股权是否发生变动有赖于转让合同的实际履行公司法第条关于对..72外转让股权的同意程序和优先购买程序限制，其目的视为了维护公司的人合性，而股权转让合同生效后由于并不必然导致股权变动，也就不会对公司人合性产生破坏因此，其他股东主张优先购买权的，并不影响股权转让合同的效力，其仅仅产生阻却.股权变动的效果签订股权转让合同后，其他股东主张优先购买的，可以区分以下情形处理（）其他.股东主张优先购买权的，将产生阻却股权转让合同履行的效果，公司应拒绝接受受1让方为股东，并拒绝办理有关变更登记（）如果公司已经办理登记的，其他股东可以转让方和受让方为被告，起诉要求否认受让方股东资格，并行使优先购买权但受.2让人善意取得的除外（）其他股东行使优先购买权后，将导致受让方无法取得股权.的后果，此时受让方可以转让方不能履行合同义务为由，主张解除股权转让合同并.3要求转让方赔偿损失，优先购买权的行使是否应存在期限.从维护转让股东，受让方以及公司其他股东利益平衡角度，优先购买权的行使应当22受到期限的限制鉴于我国公司法并没有规定优先购买权的行使期限，司法实践中应把握的原则是转让人将转让事项通知优先购买权人，优先购买权人应当在接到通.知后合理期限内做出行使优先购买权的意思表示转让人将转让事项通知优先购买权人的，优先购买权人应在知道转让事实后的合理期限内作出对于合理期限应由人.民法院根据具体情形自由裁量我国公司法第条关于人民法院强制执行股权时应.通知其他股东，其他股东自通知之日起天内不行使的视为放弃的规定可资参照.73以下情形应视为放弃优先购买权（）其他股东在合理期限内未作出购买表示（）其

20.他股东仅仅主张优先购买，但在合理期限内拒绝与转让方签订股权转让协议（）有1;2证据证明公司及公司其他股东已经接受;3受让方为公司股东的，继承人取得股东资格需要履行什么手续继承人诉请确认股东资格的，人民法院.应否对继承人23;资格进行审查根据继承法第条规定继承自被继承人死亡时开始因此，股东死亡后，其合法继承人自然取得股东资格，该股东资格的取得不需要履行其他手续他人以未办理股东

2.名册或工商变更登记手续对其股东资格进行抗辩的，人民法院不予支持但从权利行.使和维护公司秩序角度，作为继承人应及时将继承事实通知公司，.并要求公司办理相关变更登记公司或者公司的其他股东拒绝承认继承人股东资格，排斥其行使权利，拒绝办理相.关变更登记的，继承人可以申请人民法院确认股东资格反之，公司或公司其他股东也可以要求否定其股东资格如果发生上述纠纷，人民法院除了应审查是否符合公司..法规定和公司章程约定外，还应对继承人的资格，是否具有丧失继承权情形进行审查，尤其还要审查是否存在其他继承人，以及其他继承人是否放弃继承权，股权的继承人为多人从而导致公司股东超过法定最高人数的，应如何处理.根据继承法第条规定继承人应当本着互谅互让，和睦团结的精神，协商处理继24承问题遗产分割的时间，办法和份额，由继承人协商确定协商不成的，可以由人民15调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼因此当股权的继承人为多人时，各继承..人应协商对股权进行分割，协商不成的，可以通过诉讼途径解决如果由于股权在多.个继承人之间进行分割导致公司股东突破法定最高人数的，作为人民法院仍然应认.定各继承人的股东资格，但公司应采取有效措施通过股权转让等途径恢复股东人数的法定状态，某一继承人要求确认股东资格，人民法院发现还有其他继承人，且未放弃继承.权的，应如何处理25根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第条，条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第条的规定，在某一继承人要求确认股东资格，而其他继承人未放5458弃继承权，也不愿参加诉讼的，人民法院应依法追加其他继承人为共同原告被追加60的原告不参加诉讼的，不影响人民法院对案件的审理和依法作出.判决四，公司解散清算问题.，公司持续亏损，或处于长期停业状态是否属于公司第条规定的经营管理发生严重困难26183公司法第条所指的经营管理发生严重困难，主要应理解为公司在管理方面存在严重的内部障碍，股东会，董事会长期无法召开或者作出有效决策，决议，导致公183司无法进行正常的经营管理活动对于公司出现资金缺乏，亏损严重等经营性困难的，一般不应认定构成经营管理发生严重困难实践中，对于股东以公司持续亏损，.甚至处于长期停业状态为由申请司法解散公司的，人民法院应结合该种状态是否由.于公司管理障碍产生，股东会是否能够通过有效决策予以解决等事实，综合认定是否经营管理发生严重困难（争议问题公司大股东，董事滥用控制权为自己谋取利益，公司已经沦落为控制人.谋取私利的工具的，能否司法解散公司），股东之间发生矛盾，控制股东排斥其他股东经营管理权，侵害其他股东权益的，受害股东能否请27求司法解散公司根据公司法第条规定，股东申请司法解散公司，必须符合公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的实质要件经营管理发生严重困难183，主要是指股东会机制失灵导致无法对公司的经营管理进行决策情形对于股东之.间发生单纯发生矛盾或纠纷，只要不危及公司的正常决策以及经营管理活动的正常.运行，不能认定为经营管理发生严重困难股东利益受到重大损失，应是指经营管理方面的严重困难导致股东的整体利益受到损失，而不是部分股东利益受损实践.中，对于控制股东把持董事会排斥，侵害其他股东经营管理权，知情权，利润分配权.等情形，仅仅属于股东权利的保障问题，不能以此认为经营管理发生严重困难，继续存续会使股东权益受到重大损失受损股东应通过公司法的其他制度，如知情权诉讼（第条），股权回购制度（第条），股东自行召集股东会制度（第条）等.寻求解决和救济347541，对公司法第条规定的通过其他途径无法解决如何理解和把握.公司法第条关于通过其他途径无法解决的规定，目的是维护公司团体性，所28183体现的是对于公司诉讼尽可能穷尽内部救济手段的原则司法实践中，人民法院在立183案受理时对该规定应采取从宽把握的原则，但在审理过程中应注意充分运用调解手.段，首先寻求诉讼当事人之间的和解当事人之间不能和解的，要尽量促成当事人通过股权转让，减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离，以保持公司作为商事主体.的稳定和存续，维护公司，股东以及公司债权人等相关主体的整体利益只有在各种可能得手段和途径穷尽后仍不能解决矛盾的情况下，方可采取判令强制解散公司的.方式处理，司法解散公司案件审理中，法院能否以调解书确认公司解散.基于维护公司团体稳定性的要求，对于当事人申请解散公司的案件，人民法院应注29意做好调解工作，最大可能的避免以司法手段强行解散公司在诉讼中，股东之间达成一致意见解散公司的，属于股东自愿解散公司在符合自愿解散公司条件下，人民.法院可以应当事人要求，根据和解协议制作并出具调解书.，申请司法解散公司案件，人民法院是否应通知所有股东作为第三人参加诉讼.股东申请司法解散公司，实质是申请解除与公司之间的投资关系，因此应以公司为30被告同时，由于一旦判决公司解散也意味着股东之间合作关系的结束，以及其他股东与公司之间投资关系的解除，人民法院原则上应通知其他所有股东作为无独立请.求权的第三人参加诉讼对于股东人数众多的公司，可以实行诉讼代表人制度实践中，对于股东人数众多，且持股较为分散的，如果实际参加诉讼的股东（包括原告在..内）所持表决权能够达到以上的，人民法院也可以不再通知其他股东参加诉讼（争议最后一句是否合理）2/

3.，股东申请人民法院司法解散公司，同时要求对公司组织清算的，应如何处理司法解散公司纠纷属于民事争议案件，应适用属于普通诉讼程序进行审理而就公司31清算而言，根据公司法第条规定，应以公司自行组织清算为原则，在公司不能.自行组织清算时，才能通过申请人民法院指定清算组这一特别程序处理因此，司法

184.解散公司案件与申请人民法院指定清算组案件，所应适用的程序和前提条件均不相同对于股东申请司法解散公司，同时要求对公司进行清算的，人民法院对于股东要求清算的诉讼请求不予支持，但应告知其可在法院判决公司解散后依照公司法第.条规定自行组织清算或申请人民法院指定清算组进行清算184，公司股东依据公司法第条申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院.应否受理32184根据公司法第条规定，公司未按期成立清算组进行清算的，公司债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算实践中，在股东之间产生严重矛盾，尤其是公司被184司法强制判令解散情形，往往出现部分股东要求清算，而其他股东尤其是控制股东.不同意，不配合的问题鉴于股东与公司债权人一样，均是与公司清算有关的利害关系人，基于维护法律的公平和公正，公司股东申请人民法院指定清算组进行清算的，.人民法院应予受理，公司部分股东下落不明，其他股东如何进行清算.根据公司法第条规定，公司解散的，应当在出现解散事由之日起十五日内成立33清算组，开始清算同时，按照公司法第条，条规定，公司自行组织清算，应属184于股东会代表三分之二以上表决权的股东特别决议的事项如果部分股东下落不明，.3844但不影响股东会召开并形成特别决议的，股东可以通过形成特别决议自行组织清算.如果部分股东下落不明导致股东会无法召开，或无法形成有效决议的，其他股东可.以申请人民法院指定清算组进行清算，公司法第条规定的人民法院指定清算组进行清算应适用何种程序.当事人依据公司法第条规定申请人民法院指定清算组进行清算，属于民事非争34184议案件，不应适用普通民事诉讼程序，而应适用非讼特别程序处理鉴于我国法律及184司法解释对于该类案件的处理程序尚无明确，具体，完善的规定，目前司法实践中可.原则性的参照破产清算程序处理，清算结束后，遗漏的债务如何处理.根据公司法第条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十35日内在报纸上公告如果清算组已经按照法定程序通知并公告债权人，但债权人在清186算结束前未申报或补充申报的，视为放弃债权如果清算组没有通知或公告债权人，.或者在债权人申报后遗漏该债务的，公司股东应当在领取剩余财产.的范围内对该债务承担责任，公司解散后是否应以清算组名义起诉或应诉.36公司法第条第款规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动因此清算中的公司仍然具有民事主体和诉讼主体资格，可自己的名义起诉或应1873诉公司解散后成立清算组的，清算组性质上属于清算中公司的代表机关，可以依据.公司法第条第（）项规定代表公司民事诉讼活动涉及清算中公司的有关案件，.在有关法律文书中可按下列格式规范

1857.原告（或被告）某某有限责任公司（清算）住所地（略）代表人，某某有限公司清算组组长..，债权人起诉被吊销营业执照的公司及股东，要求公司清偿债务，公司的股东履xxx.行清算义务的，应37如何处理被吊销营业执照属于公司的解散事由公司被吊销营业执照而解散后，公司股东应自行对公司组织清算公司股东不履行清算义务的，根据公司法第条规定，债权人.可以申请人民法院指定清算组进行清算该清算程序属于非讼特别程序，不能与关于.184债务清偿的普通民事纠纷一并处理因此债权人在诉讼中要求公司清偿债务及公司.股东履行清算义务的，人民法院对于要求公司股东履行清算义务的请求不予支持，.但应告知债权人可依据公司法第条规定申请人民法院指定清算组进行清算五，其他问题

184.，股东（大）会未形成利润分配方案，股东是否有权向人民法院起诉要求公司分配利润38根据公司法第条，条，条，条以及第条规定，股东主张公司支付利润的，应符合两个条件一是公司有可分配的利润二是有股东（大）会决定分配利3847100109167润的决议因此，公司盈利后是否进行利润分配属于公司自治的范畴，应由公司股东;按照资本多数决原则自行确定对于公司股东（大）会未形成利润分配决议，股东起诉.要求分配利润的，人民法院应不予支持但如果公司章程中已对每年或定期的分配利.润做出明确具体规定，且不违反法律，行政法规强制性规定的，对于股东要求按照章.程约定分配利润的请求，人民法院应予支持实践中经常出现控制股东把持公司及股东会，长期不作出分配利润决议的情形，此.时，公司的中小股东为了维护自身利益，可在符合公司法第条规定条件下，请求公司按照合理的价格收购自己的股权75，依据公司法第条规定，公司董事会，监事会是否能作为诉讼主体提起诉讼.董事会以及监事会均系公司的内部机构，不具有民事主体和诉讼主体资格，不能以39152自己的名义提起诉讼公司法第条关于公司股东可以请求公司董事会或监事会提起诉讼的规定，并非赋予了董事会，监事会以诉讼主体资格，而是赋予了董事会或.152监事会可以代表公司提起诉讼的权利因此，在董事会应股东要求提起诉讼时，应以公司为诉讼主体，章程规定的董事长或经理为法定代表人在监事会应股东要求提起.诉讼时，也应以公司为诉讼主体，监事会主席或负责人为代表人考虑到监事会一般;并不持有公司印鉴，监事会代表公.司起诉时，直接凭借监事会印鉴即可，公司印鉴被董事非法侵占，公司股东能否提起代表诉讼，要求向公司交还印鉴.意见一考虑到股东代表诉讼是股东在行使公司的权利，从防止股东滥用诉权，损害40公司正常秩序，干预公司正常经营活动的角度，应严格按照法律规定的条件适用股东代表诉讼制度《公司法》第条规定了股东对公司董事等提起代表诉讼的适用条件，即公司董事，监事，高管人员在执行公司职务时违反法律，行政法规或公司章.150程的规定，给公司造成损失并应承担赔偿责任的情形根据该规定，股东对公司董事等提起代表诉讼只能限于代为索赔，因此对于股东代表公司提起诉讼要求董事交还.印鉴的，人民法院不予支持意见二股东代表诉讼的功能是通过股东提起代表诉讼的方式，使非法受到侵害的.公司及时获得经济赔偿或者其他非经济救济，以恢复公司及其股东的原有合法权益原则上只要公司享有的诉权，股东均可以代表诉讼形式来提起公司股东提起代表诉.讼，要求董事交还所侵占的公司印鉴的，人民法院应予支持.，股东以公司其他股东或者董事，高级管理人员等为被告，提起知情权诉讼的，应.如何处理41股东知情权是股东对公司享有的权利，公司是义务主体，有义务根据公司法第条规定向股东披露相关信息因此实践中尽管股东知情权受到损害往往表现为控制股34东，董事，高管人员等拒绝向股东披露相关信息，但股东应以公司为被告提起诉讼.股东以控制股东，董事或高级管理人员等为被告提起诉讼的，人民法院应告知其变.更主体股东拒不变更，应裁定不予受理或驳回起诉，当事人请求法院判令公司召开定期股东会或临时股东会的纠纷应否受理..针对董事会不履行召集股东会会议职责的问题，公司法第，条已经赋予了股42东相应的内部救济途径，即当董事会不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由4041监事会召集和主持监事会不召集和主持的，代表以上表决权的股东可以自行召集和主持由此可见，股东会的召开属于公司内部自治救济的范畴，司法无权介入;1/10对于股东请求人民法院判令公司召开股东会的纠纷，人民法院应不予受理..，部分公司诉讼案件中，出现了原告为被告法定代表人情形，应如何处理.目前，在一些公司诉讼案件中出现了原告同时任被告法定代表人的情形，如作为法43定代表人的股东请求司法解散公司作为法定代表人的股东起诉要求公司清偿个人借款作为法定代表人的股东请求撤销股东会或董事会决议等等在该情形，鉴于原;被告之间存在利益冲突，作为原告的法定代表人不能再代表被告公司参加诉讼（包;.括聘请委托代理人），此时应由公司监事会代表公司参加诉讼，也可以由股东会指派的其他代表代表公司参加诉讼，股份合作制企业应否参照公司法处理.股份合作制是兼有合作制和股份制两种经济形态的特点，是劳动合作与资本合作相44结合的一种组织形式，不同于公司法规范的有限责任公司和股份有限公司目前，对国有企业和集体企业进行股份合作制改造主要是依照国家体改委《关于发展城市股.份合作制企业的指导意见》（年月日发布）以及地方政府的一些规定和办法进行的，具有较强的政策因素因此人民法院审理该类案件应当主要依据公司章程199786及有关政策文件处理对于公司章程和政策文件未作规定的，也可以参照最相类似的.法律，法规的规定予以处理，但.在判决文书中不得引用（争议问题工商登记为股份合作制企业，但从企业的成立以及公司章程和股东的组.成来看，企业性质应为有限责任公司，是否应参照公司法的有关规定处理），最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第条应如何适457用最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第条所针对的是企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题，与企业以资产投资入股不7同企业以资产投资入股的，属于一种出资行为，企业对外投资入股后，原企业资产价值并未减少，资本金也未发生变化，只是企业的部分资产改变了原有形态，以在新.公司中的股权形式表现出来，因此并不属于借公司制改造逃废债务的行为若该企业发生偿债问题，可以通过执行企业在新设公司中股权的方式解决，不能适用上述司.法解释第七条的规定，公司印鉴被他人非法侵占，公司能否诉请返还印鉴.公司印鉴属于公司财产，也是对外代表公司意志的表征在公司印鉴被他人非法侵占46情形，极有可能会给公司造成难以估量的损失，因此公司可以诉请侵权人返还印鉴.并赔偿相应损失有关诉讼按以下原则处理.（）鉴于法定代表人可以直接代表公司的意志，在返还印鉴诉讼中，除章程另有规定外，公司可以直接凭法定代表人签署的文件起诉，人民法院不得以诉状以及相关手1续中没有公司印鉴为由不予受理（）公司法定代表人变更，原法定代表人拒不返还印鉴，致使新法定代表人无法完成.工商变更登记的，公司可以凭股东会决议以及新法定代表人签署的文件提起诉讼，2要求员原法定代表人返还印鉴如果原法定代表人诉请确认股东会决议无效，或者申请撤销股东会决议的，上述案件应中止审理.（）按照章程规定持有印鉴的公司法定代表人持印鉴从事损害公司利益行为，公司.股东提起诉讼要求法定代表人向其交付印鉴的，因股东无权持有公司印鉴，故对该3诉讼请求人民法院应不予支持此情形，如果公司股东通过股东会决议更换了法定代表人，则可由新法定代表人代表公司诉请原法定代表人交还印鉴.，诉讼中，公司法定代表人与印鉴控制人之间陈述不一致应如何处理.司法实践中出现，公司印鉴不由法定代表人控制，而是为公司其他股东按照章程规47定控制开庭时，法定代表人出庭，掌握印鉴的股东持法人证明，授权委托书也参加庭审，但法定代表人与委托代理人陈述不一致对于该情形，鉴于法定代表人根据职.权直接代表着公司，法定代表人的行为就是公司的行为，而公章仅仅代表着公司的.授权，对于该授权，公司可以随时撤销或收回因此如果出现两者陈述不一致的，应当视为法定代表人代表公司收回了授权，应以法定代表人的陈述为准.第三篇一起工伤赔偿案件的启示一起工伤赔偿案件的启示.年月日，随着开发商再次给付张某强、张某飞兄妹万元，这场历时半年的工伤赔偿案件终于圆满结束201551615一起较为复杂的工伤赔偿为何没有走劳动仲裁程序能得到妥善解决呢原来事情还要从年说起年月日，信访人父亲张某某在颍阳镇工地施工时不慎从高处跌落受重伤，张某某立即被送往登封市人民医院抢救由于张某某伤势较201420141219重，在医院重症监护室多天昏迷不醒，需长期观察治疗，费用较大，开发商没有给张某某及时支付治疗费用，张某某子女张某强、张某飞到登封市上访事情发生后我镇立即启动突发信访问题应急机制，工作组立即进驻工地并控制开发商、工程承包商经初步调查事故原因一方面是张某某没有按照规章操作，另一方面开发商也未能尽到安全监管职责，双方都有责任由于张某某没有与工程承包商签订劳务合同，张某某伤势较重，加之临近年关开发商各项开支较大，资金缺口大，案情较为复杂，工作组将问题向党委、政府汇报后，为了维护伤者的合法权益，制定初步调处方案一是开发商先行垫付资金用以张某某治疗二是依法参照《工伤条例》组织双方对赔偿问题进行协商根据调处方案的要求，工作组立即组织双方对赔偿事宜进行协商镇长亲自约谈开发商督促其给张某某支付万元用于前期治疗工作组还邀请我镇法律顾问、市劳动仲裁科8工作人员组织双方依法进行多次协商期间工作组对张某某的家属进行耐心细致的1思想教育疏导工作，对开发商重点从《工伤条例》等法律层面进行责任的压实经过我镇工作组多次督促，开发商终于与张某强签订了赔偿协议年月日，双方关于赔偿费用及支付方式达成协议，张某某住院期间费用由开发商负责，开2015319发商再支付张某某家属万元用于后期治疗及其他费用年月日，开352015319发商支付给张某某家属现金万元，年月日前再付剩余的万元现金，为保证剩余万元现金的及时足额支付将开发商的三套房屋作为抵押1020155325由于年后紫云社区工程全面开工各处都需要资金，开发商未能在年月日25按时支付剩余赔偿金年月日，工作组一方面做张某某家属工作，一方面201553督促开发商想尽一切办法筹措资金年月日，颍阳镇再次召开专题协调201554会，协商此问题，要求开发商尽快按协议将剩余款项给付到位，开发商承诺多方筹措201556资金于年月日将全部赔偿款支付到位该问题发生后由于我镇领导高度重视、措施得力、及时介入调处；及时避免了由一般2015516工伤纠纷向民事案件的转化，同时避免了矛盾的升级，受伤家属群体上访事件的发生启示、领导重视是前提镇党委、政府的重视和支持是解决群众合理诉求的前提，在整个案件处理过程中，镇领导对案件给予了充分的重视和关注，为解决问题指明道路

1、切实维护农民工权益是根本近年来随着新型城镇化的推进，由于建筑领域的监管滞后，时常发生拖欠农民工工资或农民工受伤案件，农民工是相对弱势群体，维护2农民工权益是基层政府的应尽职责，只要我们常怀着爱民之心、为民解忧、为民服务的感情，才能真正在群众心目中树立良好形象，才能从根本上构建和谐、快速启动突发信访问题的应急机制，及时调处是关键我镇制定了突发性信访问题的应急预案，无论问题大小，发生后立即启动应急机制，成立组织早调查，早处置3是关键、依法调处是原则该问题的成功调处，依法办案是保证，我镇聘请律师参与调查，将《工伤条例》作为参照指导，贯穿调处全过程，依法依规调处

4、思想教育疏导是保证该问题的调处，主要领导及工作组对双方进行耐心细致的思想教育疏导工作，保证了张某某家属的思想稳定，工程开发商的积极配合确保了5案件顺利成功调处第四篇医疗损害赔偿案件审判问题研究（张伟）医疗损害赔偿案件审判问题研究作者张伟发布时间内容提要本文主要探讨医疗损害赔偿案件审判方面的四个问题⒈医疗损害赔偿案2003-10-23113803------------------件的界定，包括医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故赔偿纠纷⒉医疗损害赔偿案件的法律适用⒊医疗事故损害赔偿责任构成要件主体是医疗机构及其医务人员主观上医疗机构及其医务人员必须有过失医疗机构及其医务人员必须有⑪违规行为客观造成患者人身损害医疗机构及其医务人员的行为与人身损害⑫⑬结果具有因果关系⒋医疗损害赔偿案件归责原则过错推定原则⑭⑮目前，法院所受理的医疗纠纷案件占民事案件的比例越来越高，医疗纠纷已成为社会热点问题之一这类纠纷大多数是患者认为医疗机构及其工作人员的医疗行为不当，造成了自己身体上的伤害，要求赔偿因而与医疗机构发生的本文拟就人民法院审理该类案件中，所遇到的有关问题加以探讨，以期对该类案件审判工作有所作用

一、医疗损害赔偿案件的界定对于医疗损害赔偿案件问题，医务界、司法界和民法理论界长期以来一直存有争议，并形成事故论和过错论两个不同的观点事故论者强调患者必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动“”“”司法赔偿程序的前置条件过错论者认为，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果国务院年月日发布的《医疗事故处理条例》似乎采纳了事故论的观点，该《条

①例》第条第二款规定不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任因此，有些2002414“”人，特别是医务界认为，只有构成医疗事故的，人民法院才能作为医疗损害赔偿案件49“”受理；不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，人民法院当然就不能作为医疗损害赔偿案件受理这种理解，在理论上和实践上是都是错误的最高人民法院副院长黄松有在年月日召开的全国民事审判工作会议上，明确指出人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的2003326“关系，要正确理解《医疗事故处理条例》第四十九条第二款关于不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任的规定对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能“够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据”民法通则第一百零六条第二款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益在这里，最高司法机关，充分支持了过错论的观点因此，医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成”

②“医疗事故，但依照法律规定，医疗机构应当承担责任的，非事故性医疗损害”

（一）医疗事故根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故这一概念，同原《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）规定的本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的1“医疗事故概念的界定相比，有了很大的变化”、重新界定了医疗事故的主体《办法》规定的医疗事故主体为医务人员，《条例》规定的是医疗机构及其医务人1员这一变化的意义在于，确认医疗事故责任的基本性质是替代责任，而不是一般“”“侵权责任凡是医务人员受聘于医疗机构，在执行职务的时候过失造成医疗事故，承”担赔偿责任的主体，应当是其所在的医疗机构，而不是医务人员个人构成医疗事故，患者直接向医疗机构请求赔偿，而不是向医务人员请求只有个体行医的医生造成医疗事故，才不是这种替代责任、扩大了医疗事故的范围原《办法》中将医疗事故界定在诊疗护理过程中，直接造成病员死亡、残废、组织器官2损伤导致功能障碍的范围之内新的《条例》将诊疗护理过程中改为医疗活动中，不再限于诊疗护理过程中同时，医疗事故不限于直接造成病员死亡、残废、组织器“”“”官损伤导致功能障碍的事故，而是扩大为给患者人身造成损害的所有情况把原来的医疗差错纳入到了医疗事故的范围之内就是说，凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害都属于医疗事故、主张医疗行为的违法性，以违背法律、法规和规章、规范作为判断违法性的标准新《条例》在对医疗事故概念的界定中，用了很多文字来规定医疗事故中医疗行为的3违法性，这就是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规这一点，原《办法》是没有规定的医疗行为的违法性，是客观衡量医疗行为的“标准医疗机构的行为具有违法性，就是有了构成医疗事故的可能性这里规定的违”法性，分为三个层次，一是国家法律；二是行政法规；三是部门规章和规范、常规在这里应当强调的是，医疗行为违反了保护自然人合法权利的法律，是医疗行为违法性的主要之点

（二）非事故性医疗损害在医疗活动中对患者造成损害，但构不成医疗事故的，通常称之为非事故性医疗损害从审判实践看，这种非事故性医疗损害大致有以下几种类型、医疗过程中的故意行为根据《条例》规定，医疗事故只能是过失行为，故意行为造成的患者人身损害不构成1医疗事故对于医务人员故意行为造成患者人身损害的，从医务人员的角度来说，显然是一种违法行为，医务人员应当对其行为负责，构成刑事上的伤害的，还要承担刑事责任但同时也应看到，患者到医疗机构就医，是与医疗机构形成的一种医疗服务合同关系，医务人员的行为应当是一种职务行为，故医疗机构应对其工作人员在行使职务过程中给患者造成的损害承担责任也就是说，医务人员故意给患者造成人身损害的，虽不构成医疗事故，但医疗机构并不能免责、医疗机构中非法行医行为根据《条例》第６１条规定非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑2律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼在实践“中，一些医疗机构为了经济利益，招收不具备执业医师资格的人从事执业医师工”作，或者把一些科室承包给不具备执业资格的人经营，或者聘用一些不具备执业资2格的所谓名人到医院坐诊，从而在医疗活动中给患者造成人身损害的，医疗机构应当对此承担赔偿责任“”３、对于在医疗活动中给患者造成人身损害，但不能认定医疗机构存在过错，从而构不成医疗事故，但根据有关法律规定，属于医疗机构应当承担责任的情况，医疗机构应当承担责任如在医疗过程中因医疗器械质量问题造成的人身损害、医疗机构与医疗器械生产厂家共同进行的手术过程中非因医务人员的原因给患者造成的损害等在这种情况下，能否认定医疗机构存在过错，《条例》中并未明确，在实践中这种认定也是相当困难的但是，患者的身体确定受到损害，根据《民法通则》等民事法律规定，医疗机构应对此向患者承担责任医疗机构承担责任后，可以向有关责任人追偿４、其他医疗损害行为根据《条例》的规定，医疗事故是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故也就是说，对没有违反上述法律、法规、规范、规章的不能认定为医疗事故但是在某些情况下，虽没违反上述规定，但医务人员明显存在过错的，虽不构成医疗事故，但不等于医疗机构不承担责任比如，医务人员已经认识到采取常规措施难以避免不良后果的出现，并且有能力采取更进一步的措施，但医务人员未采取更进一步的措施，从而导致不良后果出现的，在这种情况下，即使不认定为医疗事故，医疗机构亦应承担责任

二、医疗损害赔偿案件的法律适用问题在上一个问题中，所提到的最高人民法院副院长黄松有在年月日召开的全国民事审判会议上强调指出的人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿2003326案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系所指的就是如何解决审理医疗损“害赔偿案件的法律适用问题下面就医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿”案件分别作以探讨

（一）医疗事故损害赔偿案件的法律适用问题《条例》是专门就医疗事故的认定、处理、鉴定和赔偿制定的行政法规，当然适用于医疗事故纠纷的处理但是，该条例仅是一部行政法规，仅是人民法院审理该类案件的一个依据，而不是唯一依据，而且其内容不得与有关的法律规定相抵触医疗事故损害赔偿纠纷是典型的侵权纠纷，这里所指的相关法律主要指的侵权行为法，包括《民法通则》等民事法律，以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷的司法解释而这些侵权行为法是上位法，《条例》是下位法，前者的效力要高于后者的效力，两者发生冲突，当然要优先适用前者在审判实践中，主要表现为如下几个问题上、医疗事故由谁最终认定根据《条例》第条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报1告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故20技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定但是，如何界定鉴定书的性质它是不是具有法律上的效力法院是否必须作为判决的最终依据，法院是否有权进行实质性的评判它还是仅作为证据的一种，其认定，是否由法院来作决定这些问题都是审判实践中要解决的问题年月日开始实施的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四3条第200241

（八）项规定因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任这就为医疗纠纷的处理规定了过“错推定和因果关系的推定原则，同时最高人民法院关于处理医疗事故的诸多司法解”释也并不因《医疗事故处理条例》的出台而失效从法理上，最高人民法院对处理医疗纠纷的司法解释是关于民事诉讼程序的规定，其效力显然要比行政法规高因此，医疗事故鉴定，按其法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，可依据审判实践经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法

③性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信对确需进行重新鉴定的，法院可按《条例》，从专家库中随机抽取专家组进行鉴定同时，如果受害人证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定法论也可直接认定侵权责任成立２、事故鉴定是否是诉讼的前置程序《条例》第条规定非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼这是不61“是包含有属于医疗事故范畴的，必须先由卫生行政部门处理并进行事故鉴定而不能”直接向人民法院起诉呢医疗事故的行政处理和事故鉴定均是行政处理方式，而不具有司法性质，是由行政部门解决还是寻求司法救济，是当事人的权利，在任何情况下，当事人都有权不经行政处理而直接向人民法院起诉当事人如果以医疗损害赔偿纠纷为由提起民事诉讼，无论当事人是否持有医疗事故鉴定，也无论当事人是否对医疗事故鉴定结论存“”有异议，只要符合民事诉讼法第条的规定，人民法院均可直接按民事案件受理并且，人民法院也完全可以根据有关法律规定作出裁判，而没有必要以行政处理108和事故鉴定结论作为前提、不构成医疗事故医疗机构是否承担责任对于这一问题，在谈医疗损害赔偿案件的界定时，已作论述，在此不再赘述关键3一点就是，《医疗事故处理条例》第条第款规定的不属于医疗事故的，医疗机“”构不承担赔偿责任不是医疗机构的免责条款，对于不属于医疗事故的，只要符合492“其他法律责任要件，医疗机构仍应承担责任”、医疗损害的赔偿标准问题4《医疗事故处理条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害标准低，与法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较多如《条例》第五十条就患者的误工费规定为患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，而收入高于医疗事故发生“地上年度职工年平均工资倍以上的，按照倍计算而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十三条则规定，误工赔33”偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算而国家赔偿法第二十七条还规定，赔偿因误工减少收入的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的倍再比如《条例》规定精神损害抚慰金按医疗事故发生地居民年平均生活费计算造成患者死亡的，赔偿45年限最长不超过年；造成患者残废的，赔偿年限最长不超过年《最高人民法院“关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第63”

（八）项规定死亡补偿费按照当地平均生活费计算，补偿年对七十岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年国家赔偿法规定死亡赔“20偿金和丧葬费的总额为上年度职工平均工资的倍残废赔偿金、部分丧失劳动能”“力的，最高额为国家上年度平均工资的倍全部丧失劳动能力的，最高额为国家20上年度平均工资的倍这样，在司法实践中就出现了究竟是按《条例》的赔偿标10准，还是执行有关最高人民法院司法解释中规定的民事赔偿标准对此，中国人民大20”学杨立新教授认为年最高法院关于精神损害赔偿解释第十条规定，法律、行政法规对残废赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定据“2001‘此，精神损害抚慰金的赔偿标准应执行《医疗事故处理条例》这样的原则不应仅适’用于精神损害抚慰金的赔偿，而是应适用于医疗事故的全部赔偿我同意这一观点，因为医疗行为有一定的特殊性，《条例》中对医疗机构民事责任的确定已经考虑”

④到了这些特殊性因而，在赔偿标准上作了一些限定在司法审判实践中应适用《条例》的较低赔偿标准，是可以理解的

（二）非事故性医疗侵权损害赔偿案件的法律适用对非事故性医疗侵权损害，在法律处理上是不适用《医疗事故处理条例》的，只能根据相关侵权行为法律来处理对于涉及医疗机构是否有过错、行为与结果是否存在因果关系等问题，则要根据相关医疗法规规章的规定、医疗行为的特点等所体现的权利义务关系认定

三、医疗损害赔偿责任的构成要件按照中国民法学界的通常理论，一般侵权赔偿责任的构成要件为、损害事实的存在、行为具有违法性

1、因果关系

2、行为人主观上有过错医疗损害行为是一种特殊的民事侵权行为，其构成要件3当然应符合以上四个要件但是，由于医疗行为的特殊性，医疗损害赔偿责任的构成4

⑤要件又不完全同于一般侵权损害赔偿责任的构成要件，具有其特殊性，有必要作以详细的探讨在医疗损害赔偿案件中，其中主要是因医疗事故所引起的损害赔偿纠纷，并且医疗事故损害赔偿纠纷在该类案件中具有较大的代表性因此，主要讨论一下医疗事故损害赔偿责任的构成要件根据《条例》第条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，过失造成患者人身损害2的事故根据这一规定，笔者认为，医疗事故损害赔偿的构成要件如下

（一）主体是医疗机构及其医务人员这是对医疗损害主体的特殊要求，即其行为人必须具有特殊身份，那就是必须是医疗机构或者其他医务人员如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成损害赔偿，但并非医疗损害赔偿将医疗机构作为医疗事故的主体体现了事故主体与责任主体一致的原则从审判实践看，医疗机构承担责任主要包括如下几种情况医疗机构所属的医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构应当承担民事赔偿责任；到某医疗机构⑪临时坐诊的医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构不得以医护人员⑫不是本单位人员推脱责任；医疗机构临时聘请的外单位专家或其他医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构应当承担责任；医疗机构因医疗设备⑬5故障等原因给患者造成损害的，医疗机构不能免责⑭

（二）医疗机构及其医务人员必须有过失从民法理论上，过失包括疏忽和懈怠行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠疏忽和懈怠，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反因此，民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽和懈怠在这里，过失，就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽和懈怠对于行为人应负的注意

⑥义务，在民法理论上确立了如下三个不同标准普通人的注意应与处理自己事务为同一注意善良管理人的注意这样，从程度上分为三个层次，以普通人的⑪⑫注意为最低，以与处理自己事务为同一注意为中，以善良管理人的注意为最高，与此⑬相适应，违反这三种注意业务，构成三种过失重大过失违反普通人的注意义务，为重大过失如果行为人仅用一般人的注意，即可预见之，而竟怠于注意不为相⑪当准备，就存在重大过失具体轻过失是指违反应与处理自己事务为同一注意的义务如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种注意，即存在具体轻过失⑫抽象轻过失是指违反善良管理人的注意义务这种过失是抽象的，不依行为人的主⑬观意志为标准，而以客观上应不应当做到为标准因而，这种注意的义务最高，其未尽注意义务的过失则为抽象过失对于医疗机构和医务人员所负的注意义务，显然应是善良管理人的注意义务，因为在医疗活动中他们是专家因此，在医疗损害赔偿纠纷中，判断医疗机构及其医务人员是否存在过失，应采用善良管理人的注意义务标准，亦称专家过失标准从审判实践看，医疗活动中的过失主要表现如下、医疗机构的过失表现一般认为，过失是自然人的一种心理表现，单位不具有人所具有的心理活动，因而难1以认定主观过失这种认识是不全面的虽然大多数情况下，医疗事故都是由于具体的医务人员的行为导致的，但也有例外情况一般地说，医疗机构的过失有以下表现医院管理混乱、规章制度不健全；医疗设备陈旧、缺乏维护；缺乏基本医疗护理条件；⑪⑫⑬对疑难病症未认真组织会诊，草率结论等、医务人员的过失表现⑭误诊误诊可能因疏忽导致，也可因懈怠所致，某些情况下，医务人员技术水平不2高，也是导致误诊的因素但是，由于医务工作与患者生命健康密切相关，以医务人⑪员技术水平来确定过失是不适当的，因而上述情况下的误诊均应认定为有过失但同时也应认识到，医疗工作是一项极为复杂、技术性极强的工作，在诊疗护理过程中的不确定因素很多，我们也不能把所有误诊一律归为过失如因特殊的个体差异、现有技术条件难以发现或缺乏检查治疗手段的新型病症等原因导致的误诊就不应认定为有过失不负责任，违反规程；对病史采集、病员检查处理漫不经心，草率马虎；擅离职守，延误诊治或抢救；⑫遇到不能胜任的技术操作，既无请示，也不请人帮助，一味蛮干；擅自做无指⑬⑭征有禁忌的手术和检查等6⑮⑯

（三）医疗机构及其医务人员必须有违规行为所谓违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也不能按医疗事故处理在这里还有一点必须注意，《条例》中规定违规行为必须是医疗活动中的违规行为，对是否限于职务行为没有提及笔者认为，如果医务人员以个人名义、在医疗机构规定的职责范围以外从事医疗活动过程中因违规造成患者人身损害的，不应认定为医疗事故责任由该医务人员自己承担

（四）必须有人身损害的后果发生这里所说的损害后果，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果虽然医疗事故的后果往往不限于人身损害，如患者及其近亲属的财产权的损害；对病人及其近亲属的精神损害；对患者的名誉权、隐私权的损害等等，但这些都是在确定赔偿问题上才有意义，对是否构成医疗事故则不产生影响《条例》同原《办法》相比，对损害结果不再要求须达到一定严重程度，《办法》规定，构成医疗事故必须是导致功能障碍，《条例》规定医疗事故是过失造成患者人身损害也就是说，凡是违法、违章医疗行为的过失造成患者人身损害的事故，都属于“”“医疗事故这里人身损害应包括下述内容”、死亡、健康损害1健康损害应当包括两个方面内容一是组成人的身体的躯干、肢、组织及器官受到损2害使其正常功能不能得到发挥的二是虽然表面上并未使患者的肢体、器官受到损坏，但却致其功能出现障碍如大脑受药物刺激造成的精神障碍、身体损害一些虽未影响到患者肢体、组织和器官的功能，但确对身体器官、组织有一定损害，3给患者造成身体痛苦或精神痛苦的如刀伤及其留下的疤痕，虽对患者健康没造成太多影响，但身体毕竟造成损伤，使其遭受身体痛苦，留下的疤痕有损形象应注意的是，身体损害不仅包括组织、器官等，人体的毛发、指、趾甲等也是人体的组成部分对于诸如因过失致头发脱落等损害的，也应认定为造成人身损害

（五）医疗机构及其医务人员的行为与人身损害后果必须有因果关系因果关系原本是一个哲学概念引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系在这里所探讨的是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系由于因果关系的复杂化和多样化，在理论上，如何确定因果关系，有多种学说在我国民法理论和司法实务界，主要有如下两种一是，必然因果关系说该学说认为，作为构成民事责任要件的因果关系，就是指违法行为与损害事实之间所存在的前因后果的联系按照马克思列宁主义的哲学观点，它是各种自然现象和各种社会现象相互之间所存在的内在的合乎规律的客观联系在客观现象中，作为原因的现象只是那种对结果发生起着决定作用，并与结果之间有着内在必然的本质联系的现象这种学说，表面符合唯物辩证法，实际上是形而上学依唯物辩证法，客观事实的必然联系，即客观规律，是可以认知的但这

⑦种认识有待于整个人类的实践活动，而人类的实践活动是不断发展的历史过程要求法官处理每一个具体案件，均能准确掌握其必然性因果关系，恰恰是违背唯物辩证法的亦违背法律之本质二是，相当因果关系说（又称适当条件说）该学说认为，某一事实仅于现实情形发生某种结果，尚不能就认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系确定行为与结果之间有无因果关系，要依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间有因果关系这一学说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识水平，在追求所谓客观的本质的必然联系，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形

⑧存在可能性因此，梁慧星教授指出毫无疑问，作为一种法律学说，相当因果关系“”说是科学的，而必然因果关系说是不科学的“原《办法》第条规定本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员”

⑨诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的事故特2“别强调直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍中的直接二字就”是强调医护人员的医疗活动与导致患者功能障碍损害后果之间，必须具有直接必然“”“”因果关系在这里，显然是采纳了必然因果关系说的观点在《条例》的医疗事故概念中，删除了直接的表述，实际上是否定必然因果关系学说而为适用相当因果关“”系创造了基础条件因此，在审判实践中，应当根据相当因果关系的理论，判定医“”“”疗机构及其医务人员的行为同患者所受到的人身损害是否具有因果关系在具体的“”司法实践中可采用如下方法来认定因果关系根据事件发生的先后顺序认定作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前，因此只有先于结果出现的现象⑪才可能成为原因凡是后于结果发生的现象，都不可能成为原因，因而应排除在因果关系认定范围之外根据事件的客观性来认定作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此，加害人的心理状态或受害人的主观臆断等均不能成为原因根据⑫必要条件规则来认定所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现⑬象的必要条件根据实质要素的补充检验来认定如果一行为是违法行为，实际上也足以引起损害结果的发生，那么它就是引起损害结果的原因⑭其他非医疗事故损害赔偿责任的构成要件，可按照侵权法规定的人身侵权损害赔偿构成要件，予以认定

四、医疗损害赔偿案件的归责原则民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则8所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应⑩否承担民事责任的归责原则所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则在这里要特别说明的是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定亦称为过错推定原则它是适用过错责任原则的一种方法它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第

（八）项规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任这就明确规定了对医疗损害赔偿案“件应适用过错推定原则”在医疗损害赔偿责任中适用过错责任原则时，应特别注意的问题，就是举证责任适用过错推定原则，在举证责任上实行举证责任倒置，并不是所有的举证责任都要由医疗机构承担《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第

（八）项规定的只是部分举证责任倒置，即医疗机构对是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系等负有举证责任患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，否则，患方将承担败诉后果注释孙山《医疗过错别把包袱甩给患者》中国法院网（），《学者论坛》

①姚欢庆著《年司法考试教程民法》www.xiexiebang.com

2002.

6.17中国法制出版社年版，第页王利明主编《中国民法案例与学理研

⑤2003究侵权行为篇》200393—94

⑥法律出版社年版，第页—郑立、王作堂主编《民法学》，北京大学出版社版，第页前引第199863页

⑦1994535

⑧⑥梁慧星《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评析》，《法学研52—53究》年第期，第页

⑨王利明主编《民法学》，中央广播电视大学出版社版，第页（作1989447者单位山东省平邑县人民法院）⑩1995525—526来源中国法院网9编辑陈思第五篇关于商事审判若干疑难问题的思考关于商事审判若干疑难问题的思考（最高人民法院民二庭庭长宋晓明）发表时间阅读次数所属分类合同类参考文件与案例指导2010-10-25185300128最高人民法院民二庭庭长宋晓明编者按近日，最高人民法院在济南召开了全国法院商事审判工作会议，听取了各地法院对当前商事审判工作机制和商事法律适用的意见针对各地法院反映的一些商法理解和适用中的常见、疑难问题，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在会议总结时作了解答本报对其中部分内容予以刊载，以利更好地指导商事审判实践近年来，人民法院商事审判工作主动服务经济社会发展大局，依法能动调节经济关系，各方面都取得了长足的发展最高人民法院民二庭高度重视对市场经济法律规则和商事法律实践的研究及探索，密切结合审判工作实际，加强对疑难问题的调研和探讨，取得了较好的成效现对审判实践中的如下常见问题作一个梳理和归纳，并提供一些初步的意见

一、公司对外担保效力判断的思考公司对外担保的程序和效力，实践中存在不同认识在此我介绍一下我们目前的基本思路首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照公司法第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效而既然公“司法第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要”求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于合同法第五十条规定的知道或者应当知道，所以该担保应当无效而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制“”规范我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力

二、需经批准、登记才生效的合同相关问题的分析合同法第四十四条第二款规定法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定在这里，批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件，在理解“时应当注意其一，这一规定为强制性规范，当事人不得通过约定变更或排除该规定”的适用只要法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效，当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效其二，该款是对合同生效要件进行规定，不符该款的合同不生效应将这里登记与不动产物权变动时所需的登记区分开来，不动产物权转让时未经登记的，只是物权不发生变动，该转让合同仍然是生效的其三，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规其四，法律、行政法规虽未明确规定批准、登记合同才生效的，但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的，未经批准或登记，合同也属未生效合同未生效情形下法律责任的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理我院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第八条规定了两种责任方式，即判决当事人办理有关手续和赔偿损失在判决当事人办理有关手续时应注意以下几点第一，应根据案件的具体情况，在可以继续办理批准和登记等手续的情形下，才能判令相对人办理相关手续，完备法定生效要件；第二，法院应当依据相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续而且，应判令相对人办理相关手续，不应判令审批或登记机关办理审批或登记手续这涉及到司法权的边界问题，需要特别注意还应注意的是，如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效，当事人未办理相应手续的，可以认定该条款未生效，而非整个合同未生效如果当事人对该条款约定了违约责任，在不履行约定义务时，义务人应承担违约责任

三、具有强制执行效力的公证债权文书涉诉问题的探讨具有强制执行效力的公证债权文书的范围确定以及能否再据此提起诉讼的问题，涉及到公证程序和诉讼程序的衔接民事诉讼法第二百一十四条规定具有强制执行效力的公证债权文书为申请强制执行的依据我院法释号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题的〔2008〕17批复》（以下简称《批复》）也对相关问题进行了规定结合征求到的我院有关部门的意见，我们认为第一，在认定具有强制执行效力的公证债权文书时应严格把握认定标准，不能做扩大解释首先，该债权文书必须以给付为内容其次，必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺对没有给付内容或没有载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，不得适用该《批复》对是否为载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，应注意结合当事人的公证申请书、进行公证时的谈话笔录等进行综合认定对不具有强制执行效力的公证债权文书，当事人因对其发生争议提起诉讼的，法院应当受理第二，在当事人能否提起诉讼的问题上，司法实践中还存有争议，需要进一步研究解决其一，《批复》中规定的公证债权文书确有错误需要明确，尤其是如何协调当事人对该公证债权文书内容有争议和该公证债权文书确有错误的关系而且，公证债“”权文书确有错误时，是否必须全部经法院的执行机构裁定不予执行后才可以向法院起诉其二，申请执行期限经过后，债权人起诉时法院应否受理的问题，目前存有两种观点一种观点认为，应严格依据《批复》的规定，只有公证债权文书确有错误，法院裁定不予执行时法院才应受理另一种观点认为，《批复》制定的初衷是为了简化程序而非否定当事人的实体权利，从有利于债权人的角度看，即使其未在申请执行期间内申请执行，也不应认定当事人放弃了诉讼权利因此，该期间经过后债权人提起诉讼的，人民法院应予受理否则，债权人本为保护自己的债权申请办理了具有强制执行效力的公证，最终却因此丧失诉讼权利，这是不合理的其三，申请强制执行期间经过后当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成协议的，一方依据该协议向法院提起诉讼法院应否受理的问题也存在两种观点一种观点认为，应认定该公证债权文书重新恢复了强制执行效力，当事人可以向法院申请强制执行但不能向法院提起诉讼另一种观点认为，应参照最高人民法院民立他字第号《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限〔2001〕34后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》规定的精神，视为当事人之间形成了新的民事法律关系，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理这些意见如何取舍，需要我们进一步研究

四、调解结案的商事案件再审启动方式的思考按照民事诉讼法第一百七十七条的规定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，可以依职权进行再审程序；法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误并需要再审的，应提交审判委员会讨论决定该条赋予了上级法院和本级法院院长依职权提起再审的权力，但是，这里规定的可以再审的对象仅仅是判决、裁定，不包括调解书，所以严格从字面理解，上级法院或本级法院院长（审判委员会）不能对已经发生法律效力的民事调解书依职权提起再审“”这并不意味着只要当事人在诉讼中达成了调解书，就不能对该案件进行再审实践中，案件当事人间的调解可能是手拉手调解，即当事人间希望通过调解达到案件之外的其他目的，而该目的会损害第三人利益或社会公共利益比如在第三人损害“”公司利益时，为了防止公司日后向自己要求赔偿，该第三人让公司某股东提起股东代表诉讼，然后在诉讼中与该股东进行调解，达成调解协议，调解书中载明公司免除该第三人的责任此时表面上当事人达成了调解协议，但实际上损害了公司的利益这类调解书的效力应予否定在法律程序上，应依照民事诉讼法第一百八十二条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议“的内容违反法律的，可以申请再审经人民法院审查属实的，应当再审的规定，在作为当事人的公司（原告或第三人）申请再审时，法院发现违反当事人意思或违法损”害当事人利益的，应当进行再审但是，应当明确，这里的再审仍然是依当事人的申请而启动在当事人不申请再审，但调解书确有可能损害他人利益或社会公共利益时，上级法院或本级法院院长能否依职权提起再审，需要立法来释明

五、涉行政机关赔偿责任的商事案件审理中的问题市场经济的深入发展使得市场主体间的关系日益复杂这一趋势体现在司法层面上，就是无论是在市场主体间的法律关系还是在利益的救济方式上，都存在着竞合、连带、不真正连带、补充等特点，法院对当事人利益的界定和保护往往需要考虑多种法律因素另一方面，政府作为市场经济的监管者和服务者，也越来越深地参与到经济活动中来，行政机关的监管行为、服务行为如果对民商事主体产生损害，应依法承担相应的法律责任法院如何认识这些责任性质、如何设定责任顺序、如何分配责任大小将是需要特别研究的课题目前，法院在审理案件时，时常遇到民事诉讼与行政诉讼相交叉的问题，比如在请求撤销房屋错误登记的行政诉讼中，法院能否直接对当事人的善意取得进行认定再如，物权法第二十一条规定当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任因登记错误，给他人造成损害“的，登记机构应当承担赔偿责任登记机构承担赔偿责任后，可以向造成登记错误的人追偿我们认为这一条是比较典型的商事责任与行政赔偿责任交叉的例子，对登记错误这一事实，真正的权利人既可以向提供虚假材料的商主体追究责任，也可以”向承担登记职能的行政机关要求赔偿对这些责任间的程序设计及协调方式，目前我国程序法上尚无明确规定，各地法院对此问题的认识和做法也不完全统一目前我们正在起草制定《关于审理民商事纠纷案件涉及行政行为和行政诉讼案件适用法律问题的规定》，对上述问题进行梳理并作出相对统一的规定在制定过程中我们发现这类问题比较复杂，涉及的重大问题较多，我们也希望大家能够献计献策。