建设工程疑难问题讲课稿6[1].11简要版[小编]

建设工程疑难问题讲课稿简要版小编整理第一篇建设工程疑难问题（讲课稿）简要版建设工程审判疑难问题6

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一、建设工程案件的裁判方法6

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11、归入法、法律关系分析法1

二、建设工程案件疑难问题2

（一）关于合同效力、建设工程施工合同无效的情形有哪些（）合同效力应当主动审查（）无效情形包括

11、未取得资质或者超越资质；

2、借用资质；

1、必须招标而未招标或中标无效；

2、转包；

3、违法分包；

4、缺少建设工程规划许可证和建设用地规划许可证；

5、低于成本价中标；

6、法律、行政法规规定的其他情形7注意8继续适用年建设工程司法解释第条的规定，不适用建设工程司法解释

（二）征求意见稿——20051无论发包人对挂靠是否明知，只要存在挂靠事实，合同均无效、未取得四证而签订的建设工程施工合同的效力如何认定——发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设2“”工程施工合同，应认定为无效但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门1予以竣工核实的，可以认定有效发包人未取得建设用地使用权证或者建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力、商品房未经招投标的合同效力如何认定建设商品房不招标，不影响合同效力《招标投标法》第条授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定必须招投3标的具体范围和规模标准3国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（年号令）第条规定商品住宅包括经济适用住房属于《招标投标法》第条规定的关系社会公20003共利益、公众安全的公用事业项目的范围第条规定省、自治区、直辖市人民政33府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩10小本规定确定的必须招标的范围江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（年第号文）第条仅规定经济适用房、职工集资房属于关系社会公共利益、公众安全的200448公用事业项目的范围，不包括商品房4“”“、工程性质属于必须招投标的项目但未达到规模标准的合同效力如何认定”工程属于必须进行招投标的项目范围，但未达到规定的规模标准的，没有进行招投4标的，建设工程施工合同不应认定为无效合同国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（年号令）第条规定施工单项合同估算价在万元以上的，或者项目总投资额在万元20003以上的，必须进行招标72003000江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（年第号文）第条仅规定施工单项合同估算价在万元以上或者建筑面积在平方200448米以上的，或者总投资额在万元以上的，必须招标

81002000、低于成本价中标合同的效力如何认定（）低于成本价中标的合同无效2000（）对于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据，综合建筑市场社会平均51成本予以判断2（）发包人要求参照合同约定的价款结算的，法院应予支持、转包、违法分包、挂靠如何认定3根据年住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处6管理办法（试行）》的规定予以认定

32014、如何认定内部承包协议及其效力建筑施工企业的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或7者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同当事人以内部承包合同的承包人无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持、建设工程施工合同无效，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同8约定支付工程价款、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同中的哪些条款可以参照合同约定9违约责任系建立在合同有效的基础上，故在合同无效的情形下，违约条款不应继续适用对于工程造价、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等约定，因与工程结算直接关联，可以参照合同约定处理、建设工程施工合同因三无工程导致无效后，工程价款如何结算对于三无工程应当区分是否竣工验收合格如果工程已经竣工验收合格或者修10“”复后竣工验收合格，工程质量不存在问题，可以参照合同约定支付工程价款4“”如果工程未经竣工验收合格，应当对承包方投入人工费、机械费、材料费等实际损失，结合双方当事人的过错进行分担、关于收缴管理费问题（）对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分11包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第条的规定，属于违法所得，不应予以1保护，应当予以收缴13（）对于约定的管理费，因尚未实际发生，对此不属于收缴的对象（）出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，应根据其实际参2与管理情况而作不同对待出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于3分包人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量，原则上管理费比例在工程价款的之间未实际提供管理服务的，对该请求不予支持5%-10%（）人民法院应慎重运用收缴措施和民事制裁措施法院在审理中查明建设单位或承包单位存在转包、违法分包、挂靠等违法行为的，应当在裁判文书中依法对相关事4实、法律性质和效力作出认定，并在裁判文书作出后向工程所在地的建设主管部门提出司法建议，移送相关证据或违法线索

5、挂靠人与被挂靠人的责任问题（）借用房地产开发资质，被借用企业对借用人欠付的工程款应否承担连带责任12对于借用资质的，建设工程施工合同无效基于违法行为，被借用企业与借用人应承1担连带责任（）实际施工人和被挂靠企业对工程质量应否承担连带责任实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设2工程出现质量问题，发包人主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，应予支持、中标通知书的性质如何认定招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立13招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，中标人请求招标人赔偿履行后可获得的利益等损失的，予以支持、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当14事人对欠付的工程款承担连带责任的，法院应予支持6

（二）关于实际施工人问题、合同相对性突破的限度对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉1讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《建设工程司法解释》第条第款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任

262、实际施工人如何界定对实际施工人的认定主要考察三个方面2一是应审查是否存在实际施工行为，包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为二是应审查是否参与合同的签订与履行三是应审查是否存在投资或收款行为、对于施工队、班组能否认定为实际施工人属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定3为实际施工、实际施工人的权利能否及于配套施工的人基础工程的配套工程，如架子工程（脚手架），其合同内容与普通的建设工程存在4较大差异，其性质应认定为租赁或承揽合同，不应将其纳入建设工程施工合同的范7畴，实际施工人的权利不能及于配套施工的人、对于层层转包情形是否存在多个实际施工人只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不5能认定为实际施工人、发包人与承包人之间约定仲裁条款，实际施工人起诉发包人是否受仲裁条款的约束6实际施工人向发包人主张权利源于对承包人权利的承继，应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束、实际施工人以与其有合同关系的转包人、违法分包人为被告提起诉讼不追加发包人，发包人以承包人为被告提起另案诉讼不追加实际施工人，如何处理7为查清案件事实，避免上下手之间结算结果的矛盾，无论在哪一手结算时，宜将相关的主体追加为当事人，以完整地查清事实当事人不追加的，法院可向当事人释明、如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时，如何判令发包方承担责任在审理涉及实际施工人工程款纠纷时，原则上仍应首先坚持合同相对性，由与实8际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款如发包人与承包人就工程款已经8或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任、在层层转包中，实际施工人要求所有转包人均承担责任，对此应否支持因建设工程施工合同无效，所有转包人基于违法行为承担连带责任

9、发包人对实际施工人清偿的效力如何认定承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施10工人支付的部分进行抵扣的，法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外

（三）关于建设工程价款优先受偿权的问题、建设工程价款优先受偿权的性质是什么建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定法定抵押权

1、建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，同时保证人为发包人的工程2欠款向承包人提供保证的，此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任

9、合同无效后是否享有建设工程价款优先受偿权建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以主张工程价款优先受偿权

3、建设工程施工合同解除的，是否享有优先受偿权优先受偿权依附于工程款债权，合同解除的不影响优先受偿权

4、实际施工人是否享有优先受偿权实际施工人在总承包人或者转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工5程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权、关于建设工程价款优先受偿权的起算点问题建设工程价款优先受偿权从债权应受清偿时起算

6、建设工程价款优先受偿权的行使方式（）同时或单独提起优先受偿权确认之诉（）提起实现担保物权程序

71、建设工程价款优先受偿权能否通过调解书确认不能通过民事调解书予以确认

2、承包人能否预先约定放弃优先受偿权当事人预先约定放弃优先受偿权的，应认8定无效

9、工程款债权转让的，优先受偿权是否一并转让优先受偿权随工程款债权一并转让

10、优先受偿权的范围如何确定承包人的优先受偿权的范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支11付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用未用于建设工程的借款以及承包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围、优先受偿权的客体是否包括土地使用权承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持

12、装饰装修合同的承包人是否享有优先受偿权勘察人、设计人是否享有优先受偿权13装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿的，可予以支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持、建设工程不宜折价、拍卖的情形（）修复后的建设工程经竣工验收不合格（）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及141其他社会公益设施211（）建设工程属于军事建筑3（）建设工程属于设备安装等附属工程（）消费者购买承包人承建的商品房，并已经支付全部或者大部分房款的4

（四）关于表见代理的认定问题

5、项目经理以承包人名义对外借款的效力如何认定具有行政隶属关系的项目经理对外借款的，构成职务行为，债权人要求承包人承担民事责任的，应予支持1不具有行政隶属关系的项目经理对外借款的，一般由项目经理个人承担，如果债权人能够举证证明项目经理将借款实际用于工程的，则应由施工企业承担付款责任、项目经理以承包人名义对外购买材料、租赁设备的效力如何认定具有行政隶属关系的项目经理以承包人名义对外购买材料、租赁设备订立合同的，2构成职务行为，债权人要求承包人承担民事责任的，应予支持不具有行政隶属关系的项目经理以承包人名义对外购买材料、租赁设备订立合同的，债权人要求承包人承担民事责任的，应由其对表见代理承担举证责任、善意无过失如何判断在建设工程领域，出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失3（）合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的（）权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的12（）缔约时间在工程竣工结算之后的（）项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性（）相对人知道或应当知道存在3非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的

45、如何认定项目部印章的法律效力建筑企业认可项目部印章对外订立合同的，项目部印章的效力按企业公章或合同专4用章的效力处理建筑企业对项目部印章不予认可的，权利人应举证证明该枚印章由该单位持有并在其他具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有缔约或结算效力、技术章、材料收讫章和资料专用章的效力加盖技术章、材料收讫章和资料专用章签订的合同，施工人一般不承担责任相对人5依表见代理主张权利的，应当举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业之间存在某种事实上或者法律上关联的事实和理由

13、私刻、盗用的印章6行为人私刻印章的，如果未认定构成犯罪，可继续按照民事程序处理企业不能证明确有伪造、变造事实的，构成表见代理行为人使用盗用的印章签订合同的，一般不认定为表见代理企业不能证明确有盗用事实的，构成表见代理

（五）关于黑白合同问题、强制招投标的合同必须招投标的建设工程，当事人以实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同1实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据、自主招投标的合同非必须招投标的项目，经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标2合同实质性内容不一致的，以中标合同作为工程价款的结算依据、自主备案的合同非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，3承、发包双方签订的施工合同必须备案当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同应当以实际履行的合同作为工程价款的结算根据

14、未按中标通知书订立施工合同，在先签订的施工合同的效力在非必须招标的项目，在先签订合同被事后的招投标合同所取代，在先签订的合同4发生了变更、变更中标合同实质性内容如何判断（）招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实5质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化1的，应认定为变更中标合同实质性内容（）中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容2（）建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价3款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容、备案的中标合同与招投标文件不一致时工程价款如何结算当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价6款、工期、工程项目性质不一致，且无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况15发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，应予支持合同另有约定的除外、多份合同无效后如何结算工程价款当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应7当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款

（六）工程款结算、开工日期如何认定（）合同有约定的，依照合同约定1（）合同没有约定或约定不明，完成开工准备工作后，开工日期为监理人发出的开工1通知中载明的开工日期2（）不具备开工条件的，以开工条件成就时作为开工日期但当事人同意起算工期的，依照双方约定确定开工日期3（）监理人发出的开工通知、施工人提交的开工报告扥关于开工日期记载与实际开工日期不一致的，以实际开工日期为开工日期164（）无法查明实际开工日期的，应当依次考虑开工通知、开工报告、合同约定、开工许可证上载明的时间，并结合是否具备开工条件等事实，确定工期起算时间

5、工期顺延如何认定当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确2认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，可予支持当事人约定，承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理、审计结论的效力如何认定由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部3门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，法院应予支持合同约定以审计机关出具的审计意见或者财政评审机构出具的评审意见作为工程价款结算依据的，承包人有证据证明存在下列情形的，不能作为认定工程价款的结算依据（）鉴定程序严重违法的；（）鉴定结论明显依据不足的；（）经过质证认定不能作为工程价款认定依据的其他情形12317上述意见，可以通过补充签订、重新质证或者补充质证的，不予重新鉴定、固定价合同如何结算建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工4程价款的，不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，应予支持，当事人另有约定的除外、材差如何处理发包人与承包人虽在合同中约定工程款按固定总价或固定单价结算，但在实际履行5中由于发包方的原因导致工程延期施工，其间建筑材料大幅波动，承包人根据《江苏省建设厅关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》要求调整材差的，应予支持、发包人拖延结算的如何处理建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不6予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，法院应予支持建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，法院不予支持

18、半拉子工程的工程款结算，是否应当按照合同约定下浮按照同样定额标准计算出已完工程款、根据施工图算出未完工程款，计算两者比例，7“”再在固定价中按比例计算约定按固定价结算，但缺乏计算基础的，可按定额结算、建设工程施工合同无效，实际施工人请求参照转包人、违法分包人与发包人之间的合同约定结算工程款，如何处理8不予支持，除非合同另有约定、单体工程竣工验收，整体工程尚未竣工验收的，如何处理承包人只承包单位工程并经竣工验收合格，请求支付相应工程价款，发包人主张整9个建设项目没有经过竣工验收，拒绝支付工程款的，不予支持但当事人另有约定的除外、如何认定工程签证当事人在合同中对签证人员和签证时间及形式有明确约定的，应根据约定确定签证10的有效性合同约定以外人员的签证，如符合表见代理的，视为有效签证虽未按合同约定的时间和形式签证，但有证据表明对方事后认可的，也视为有效签证、以房抵工程款问题19在建设工程施工合同领域，发包人与承包人在工程款到期后约定以房抵工程款，对11该抵债协议如何认定其效力以房抵工程款协议有效但对需符合两个条件一是承包人的优先受偿权能够行使，即不存在优先受偿权消灭的情形二是所抵房屋应包括在所建工程范围之内、基于工程款转化的欠款处理问题在建设工程施工过程中，承发包双方结算，出具书面借据确认欠付债务，借据确认的12债务与实际的债务往往存在一定的差别，有的甚至包括高额利息，事后债权人依据欠条起诉，债务人或担保人以基础关系提出抗辩，对此是否应按工程款法律关系审理双方达成的欠条系双方意思表示一致的体现，一般应认可其效力如果原告能够提供证据足以对欠款关系真实性产生合理怀疑的，则应由被告进一步举证欠款形成的合意及合理性，被告无法举证的，应按基础的工程款法律关系审理、施工资料有瑕疵如何处理建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定13机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外

20、工程款利息的起算如何认定发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件发包人在合同约定的审核结算14期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，法院应予支持

（七）合同解除纠纷的处理、诉讼中解除合同的后续处理及时办理工程移交和证据保全，明确拖延办理工程移交的法律后果，最大限度减少1损失、因承包人违约而解除合同，发包人主张重新发包的差价损失的，是否支持由发包人举证，对合理损失予以支持2

（八）工程质量纠纷的处理、质量异议属于抗辩还是反诉（）承包人请求发包人给付工程价款案件中，发包人以工程质量不合格或者不符合1合同约定为由主张付款不成就，或者减少工程价款的，应作为抗辩处理1（）发包人主张承包人承担建设工程质量违约赔偿责任的，应作为反诉处理（）质量反诉可以合并审理的，应当合并审理

2、发包人以工程质量抗辩工程价款给付的如何处理建设工程经竣工验收合格或者213未经竣工验收但发包人擅自使用后，发包人又以工程质量不合格为由主张付款条件2不成就的，法院不予支持发包人主张减少工程价款的，亦不予支持但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构质量不合格的除外、工程质量鉴定的提起条件建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质3量提出异议并要求对工程进行鉴定的，法院不予支持建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，法院应予支持、违反建设工程质量标准的处理（）当事人约定的质量标准高于国家强制标准，发包人最终验收或鉴定后，建设工程4的质量无法达到约定标准，但已符合国家安全使用标准的，经承包人返工修复仍无1法达标或者无法修复的，除合同另有约定外，发包人可以要求减少工程价款（）建设工程经验收或鉴定后，工程缺陷经修缮后即可正常使用的，发包人可以通知承包人返工修缮，承包人拒绝返工修缮的，发包人可以减价增收工程，并可主张222损害赔偿（）建设工程经验收或鉴定后，工程缺陷经修缮后仍无法达到安全使用标准，或者无法进行修复的，发包人可以拒绝接收工程，主张解除合同，要求返还已付的工程款并3赔偿损失、因工程质量问题购房人能否直接要求承包人承担责任根据《合同法》第条规定可以5282

（九）关于违约责任、如何认定窝工损失1因发包人因素导致工期迟延而产生的损害，应认定发包人违约，应赔偿承包人的窝工损失并承担违约责任；非因双方因素导致工期迟延，而导致的窝工损害，应当根据公平原则合理补偿给承包人；双方都存在迟延的情况下，原则上只能要求工期顺延，不能主张窝工损失、承包人未履行工期顺延签证程序能否主张工期顺延及窝工损失承包人未取得工程顺延的签证确认，但提供的工程联系单、工期延长报审表等证据2证明其在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期延期，或者发包人的上述行为确实影响施工进度的，法院可以合理支持工期顺延的请求、关于工程款未定情形下逾期付款违约金问题在合同同时约定工程款金额确定方23式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确3定时，承包人能否以超过约定给付期限主张逾期违约金双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据因此，工程款结算金额不明时，除因发包人的原因导致逾期结算工程款外，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金、关于建设工程施工合同解除后能否主张违约责任的问题除当事人另有约定外，解除合同后仍可主张违约责任

4、发包人擅自变更的责任发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令5施工，由此造成发包人损失的，由发包人自行承担；造成第三人损失的，由发包人与承包人承担连带责任、违约金如何调整建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人6处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由不能，除非合同明确约定724

（十）关于保修责任问题、保修责任承担的前提1在工程质量存在问题，除属于地基基础和主体结构工程外，发包人应当先履行通知程序，根据保修条款的约定要求承包人承担瑕疵担保责任，发包人不能直接根据鉴定得出修复造价而主张只有在承包人拒绝修复或修复不能的情况下，发包人才能主张损害赔偿但如果承发包双方矛盾已经非常激化，发包人多次通知承包人进行整改，承包人一直没有整改到位，承包人继续履行修复责任已不可能，此时应允许发包人要求承包人赔偿修复责任，而非必须继续由承包人整改发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行通知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决承包人修复已无必要对于修复费用可以参照由承包人自行修复所需费用进行认定，对所需的材料费、机械费等合理支出予以支持、关于保修质量保证金实践中发包人往往预先扣留一定的质保金作为保修费用，在工程竣工后承包人2主张工程款，发包人能否主张扣留相应的质保金25发包人在一定期限内扣留一定比例的质保金作为对保修费用的预留，应当根据合同的约定处理合同有约定的，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为允许合同对质保金预留未有约定的，发包人不得扣留，只能向施工方另行主张修复责任、约定保修期限低于法定期限的效力建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规3定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，应予支持

十一、工程鉴定、诉前鉴定的效力如何认定当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉1讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外、诉前结算的效力如何认定当事人在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中，一方当事人申2请对工程造价进行鉴定的，不予支持26人民法院根据当事人申请对工程造价或工程质量进行鉴定的，人民法院应当充分听取双方意见后根据合同约定及案件事实情况明确鉴定事项和鉴定要求必要时可咨询专业机构或人员当事人对鉴定所依据的资料的真实性、合法性、关联性提出异议的，人民法院应当组织质证后进行认定、鉴定人资格及出庭问题法院应当委托有鉴定资质的机构进行鉴定鉴定机构应当委派有鉴定资格的人员参3加鉴定法院审核鉴定人是否具有鉴定资格，应当注重审核以下几个方面（）鉴定人应当取得工程质量或工程造价鉴定的业务许可文件；（）按照行业主管部门规定，鉴定人实1行资质等级管理模式的，鉴定人资质等级应当等于或者大于鉴定事项所需资质；（）2主管部门规定特定专业鉴定事项，如水利工程、民航、信息产业等，需要特定资质3的，鉴定人应当具备相应资质；（）造价工程师等鉴定人员应当通过全国统一执业资格考试并取得执业注册证书4鉴定机构必须指派有鉴定资格且参加鉴定的人员出庭，并回答当事人对鉴定结论的质询原审法院委托鉴定后，当事人在二审、申请再审及再审阶段对鉴定结论有异议的，鉴定人也须到庭接受质询

27、法院委托鉴定中司法权的行使法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件的4需要，确定委托鉴定的事项和范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据、二审需要鉴定的如何处理当事人在二审中申请重新鉴定或补充鉴定，二审人民法院认为确有必要的，应当发5回原审法院重新审理、对鉴定报告的如何审核认定（）法院有权对鉴定意见部分内容予以采信，其他部分不予采信6超出委托鉴定范围且超范围鉴定可以剥离的，对超范围鉴定不予采信不能剥离的，1应当要求鉴定单位补充鉴定鉴定单位不同意补充鉴定的，对鉴定意见不予采信鉴定人对合同效力、当事人过错责任承担比例、违约责任承担、损失赔偿数额等应由审判权审理范围作出的鉴定结论，不予采信（）送检材料应当由法庭组织质证未经质证的，原则上对鉴定结论不予采信对于送检前未质证的送检材料，有条件的情况下，法院可以通过法庭主持补充质证、2当事人补送材料、鉴定人出庭答疑、委托专家专项审核、补充鉴定等方式弥补，在鉴定中充分保护当事人的诉权28（）鉴定人经法院通知拒不出庭作证，导致鉴定结论未予采信，法院在裁判文书中可以不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由3第二篇治理工程建设领域突出问题专项工作讲课稿治理工程建设领域突出问题专29项工作讲稿（年月日）市纪委副书记、监察局局长韩有堂20098月日，全国工程建设领域突出问题专项治理工作电视电话会议在北京召开此次开展工程建设领域专项治理工作主要内容是以政府投资和使用国有资金特别是818扩大内需项目为重点，认真查找和纠正项目决策、城乡规划审批、土地审批和出让、工程招标投标、物资采购和资金管理使用、工程建设实施和工程质量管理等重点部位和关键环节存在的突出问题加大办案力度，严肃查处国家工作人员特别是领导干部利用职权违规插手干预工程建设以谋取私利等案件充分发挥市场配臵资源的作用，加快工程建设市场体系建设，强化市场监管和执法，建立健全工程建设健康有序发展的长效机制下面，就此专项治理工作，我从几个方面分析一下项目应进大厅的不进大厅，或将审批权委托给下属机构，导致权力异化，出现审批权-1力部门化、部门权力个人化、个人权力私有化，为一些人搞暗箱操作和权钱交易大开方便之门、

（二）招标投标环节存在严重的违规操作现象工程建设的招标投标环节，是腐败现象的易发和多发部位年，国家统计局对广东省问卷调查表明，目前党风廉政建设和反腐败工作比较突出的几个问题中，工程建设招投标占第一位从十七大以2008来广东立案查处的案件来看，涉及工程建设领域里的案件占；涉及的地厅级干部占，县处级干部占具体违规操作现象体现在以下几个阶段

14.8%、招标阶段一是规避招标，指定施工队伍一些公路建设单位为了自身利益规避

31.3%

31.7%招标，将应该公开招标的建设工程项目邀请招标，指定施工队伍直接发包二是虚假1招标，明招暗定如先内定好承包单位，而后象征性的进行招标，选择与自己有关系的施工队伍围标、陪标三是将项目化整为零，使之达不到法定的招标建设工程项目规模标准，把应公开招标的建设工程项目改为邀请招标或直接发包；或将必须依法公开招标的建设工程项目，仅在较小的范围内发布招标公告、评标阶段一是参与评标的委员们在一定程度上都是固定的，由于委员们的素质不同，存在着许多弊端，很容易产生权钱交易的不法行为因此，业主授意或者暗示2评委为意向投标单位打高分，左右评标结果，使评标工作失去了客观性，失去了公正性，使评标的工作质量大打折扣二是有的业主在招标信息发布前，已经同招标代“”理机构有过私下接触，达成一定的互利协议招标代理机构在编制资格预审文件，“”制定资格预审标准和办法时，往往会以业主意向投标人的实际情况为基础，或抬高标准，或降低条件，从而操纵评标的结果“”、定标阶段一是建设单位意向的投标单位未中标时，在办理手续及签订合同中设臵障碍，排斥中标人二是建设单位向中标单位提出不合理条件，如要求施工企业3“”垫资、压价，指定购买材料、设备等等，强迫中标单位私下承诺，在施工合同之外签订其它不平等条约三是强迫中标单位将部分工程转包给指定的施工队伍，或者将自己不够资质标准的队伍挂靠在中标施工企业，形成层层转包，违法分包“”好，用在最需要的地方但是从审计和检查的情况来看，违规使用的现象时有发生，-4有的在施工过程中改变工程设计增加预算；有的挪用工程款；有的资金管理失控、漏洞大，虚开乱支工程款；有的在资金分配使用过程中，增加中间环节，层层克扣，使施工企业苦不堪言；有的与会计师事务所等中介组织合谋增加预算项目中饱私囊

（六）用人环节上存在严重的任人唯亲现象工程建设管理职能部门大都位重、权大，有很大影响力，是很多人猎取的目标，特别是一些热点岗位更是一些人心目中“的聚宝盆，千方百计去争取，有的领导干部违背德才兼备的用人原则，凭亲疏、远”近、好恶用干部，任人唯亲，把自己的亲朋好友安插在这些部门或热点岗位，长期不轮岗不交流，形成利益团体和小圈子，容易发生违纪违法甚至是犯罪行为中国最高人民检察院和中国建设部年在北京联合公布全国建设系统起商业贿赂违法犯罪典型案例，在通报的起典型案例中，包括曾向原北京市交通局副局长、首200620发公司董事长兼党委书记毕玉玺行贿的北京市通州宋庄建筑公司及原法定代表人张20桂军单位行贿案等重白耗费大量人力、物力、财力和精力，有的花十几万甚至几十万承接不到工程是常有-6的事，因此一些施工企业根据工程标的大小，不惜花巨资攻关，这个过程中有的资金流入个人腰包，有的通过各种方法向手握大权的人行贿，有的则在材料供应过程中收取巨额回扣，使一些腐败分子从中捞取巨额好处

（三）腐败手段和方法具有极强的隐蔽性建设领域的腐败行为和不正之风不仅名目繁多，似乎还名正言顺，有很多潜规则，有的还披着合法外衣，行贿者的大多采取劳务费、业务介绍费、信息咨询费等名目行贿，受贿者有第三者在场不受，非熟人关系不受，无发票的礼品不受等有的以请对方考察为名，游山玩水、吃喝玩乐，搞一条龙服务，费用支出不入帐或以会议费、业务费等其他事由列支，由于贿赂行为大都是一对一的私下交易，有的甚至由第三者代收，有的搞期权行为，在位时不收，等到离职或退休后再收，查处的难度非常大，可谓上有政策，下有对策“”

（四）腐败行为具有群体性和共生性随着腐败的滋生和蔓延，腐败分子抵挡不住诱惑，一般逐步经历从廉洁、挡不住诱惑开始吃请、收受礼品、小额金-8段在同时发挥作用，就会给腐败分子以可乘之机，利用手中权力这根魔杖谋取私利有权的部门和人员凭借权力左右市场的取向，无权的单位和个人要想办事、办成“”事、快办事，只有运用经济手段买通关节，形成权和钱有机结合，成为滋生腐败和不正之风的主要根源“”“”“”

（三）工程建设领域容易引发贿赂案件的环节较多第一立项发展计划部门的立项批文，是工程建设中至关重要的环节，它直接关系到建设准备期各项工作的开展第二土地和规划土地出让、出租就是钱第三工程的招投标在招投标环节中，规避招标，暗箱操作等现象的背后，往往隐藏着犯罪第四项目法人（施工）项目法人在承揽工程项目时向有关人员行贿，或在搞违法分包，层层转包中收受贿赂第五建设单位（业主）建设单位向规划等有关部门行贿或在工程发包、工程款结算等环节收受贿赂这一问题带有一定的普遍性

（四）监督查处不力导致腐败分子存在侥幸心理党和国家十分重视腐败的监督查处，但是由于体制和制度的弊端，出现上级监督太远，同级监督太软，教育引导干部职工常修为政之德，常思贪欲之害，常怀律己之心，提高思想政治素-10质，增强抵御各种诱惑的免疫力，筑牢坚实的思想道德防线

（二）继续完善制度，建立规范的约束机制从源头上杜绝工程建设领域的各种不正之风和腐败现象，制度建设是关键，通过党纪、政纪、法规、法律的建立和完善把制度建设贯穿于预防和惩治腐败的各个环节，体现到工作的各个层面建立完善的约束机制，使腐败分子无机可乘，无空可钻，无藏身之地要建立科学的决策机制，全面推行党务、政务、企务、财务公开，明确工作人员责、权、利，有计划提高公务员及其他工作人员的工资福利待遇教育公务人员不想、不能、不敢伸手，筑牢坚固的“”“”“”制度防火墙

（三）继续强化监督，建立严格的管理机制不受监督的权力必然导致腐败惩治和预防腐败除了靠工作人员的自觉行动和制度的严格规范以外，关键是要发挥外部监督和内部监控机制的作用，不能把制度只说在嘴上、写在纸上、挂在墙上，要狠抓落实要建立完善的监督网络，建立党内监督，人大政协监督，社会舆论监督，人民群众监督体制要发挥纪检、监审，防止人为因素的干扰，筑牢坚固的市场净化器-12

（五）继续严惩腐败，建立查处的联动机制要继续发挥惩防腐败体系联席办公会议的作用和纪检、监察、检察、财政、审计等部门对工程建设项目招标投标、工程质量、财务管理、竣工验收等环节的监督作用，运用执法监察，专项检查，财务审计和群众举报等多种方式和手段，积极发现案件线索，对以权谋私，贪污受贿，营私舞弊等违法违规违纪行为严厉查处，制定案件的管辖及移送标准，应当移送的必须移送，否则要追究有关人员的责任，要通过案件的查处保护守法者，教育违纪者，打击犯罪者，架起反腐高压线，构建廉洁防火墙，筑牢坚固的法纪防线。