法本体价值论纲＿＿＿大话法价值

法本体价值论纲＿＿＿大话法价值法的本体价值论纲＿＿＿大话法的价值内容提要法的价值可以排序，必须排序因为法的本体价值是评价法的标准只有体现法的本体价值的法才是法法的价值划分为法的工具价值和法的本体价值法的工具价值的内容和排序由低到高依次是秩序、效率、自由、正义；法的本体价值的内容和排序由低到高则依次是稳定、公平、公正、人性稳定是基础性价值，人性则是终极性价值关键词法的价值法的工具价值法的本体价值法的本体价值论新自然法学归根到底是道德法学，也可以说是价值法学无论是实在法之上还有自然法或永恒正义也好，还是强调法的内在道德也罢，总之，新自然法学在对实在法“的实然的分析之外，更注重对其应然的评价，进而怀着对应然法的追求评价法的标”准，对法的价值的探讨，应是新自然法学的核心，而且是能够统领新自然法学语境下的法理学的全部内容一法的本体价值论想法的源起“”学过一门学科总想对所学的内容有个概括性的总结和评价例如《宪法学》的全部内“”容和收获可以用《人权宣言》中的一句话加以总结凡权利无保障和分权未实现的社会就没有宪法这同时也是评价宪法的真理性标准学完《民法》，归根到底是土地“问题笔者认为，人类享有的真正值得珍视的真正的财产中，只有一件是归民法调整”的那就是土地中国人的问题归根到底是农民问题，中国物的问题归根到底是土地问题，而农民问题归根到底还是土地问题如迁徒权这样一个宪法性权利，归根到底还是土地问题学完《民法学》，我找到了评价民法的金钥匙土地试问我国现行民法中关于土地问题哪里体现出半点近现代民法的影子私权神圣、契约自由、主体平等三大民法原则一概无从谈起我想，土地法不民法的民法就不是民法；中国现阶段根本不可能制订出一部真正意义上的民法典“”同样的思路，在法理学的视阈内，如何评价法呢能还是不能这是个问题善恶标准的界定是个老问题了博登海默在其《法理学法律哲学与法律方法》中指出“”古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场，即一个完全丧失或基本上丧失正义的规范制度不配被称为法律善恶标准问题是个老问题，也是个新问题，问题是“如何理解法的价值的真正内涵有的法理学教科书说，良法的内容体现在三个方面‘’”人民的意愿、阶级性与人民性的统

一、法律规范体系具有正义性请问依这种标准能够真正科学地来评价法吗法理学的任务和出路及其赖以生存的方法究竟在哪里法理学这门学科值不值得去研究、去热爱、去献出时间能否找到一个统领法理“”学体系的思路评价宪法和民法所采用的微积分的方法能否应用到法理学打碎了去分析，整体上去评价“”“二什么是法的本体价值论”我认为，法的价值是法理学的灵魂，是统领法理学体系的概念，就好比民法学中的“”民事法律关系，刑法学中的犯罪构成，贯穿学科始终“”“”法的价值是评价法的标准吗法的本体价值论的基本观点是只有体现法的本体价值的法才是法也就是说，法的本体价值才是评价法的标准“”通常所讲的法的价值实际上是法所促进的价值，是把法当作了工具无以名之，名之曰法的工具价值而法之所以具有工具性价值，是因为其自身就有价值，无以“”名之，名之曰法的本体价值法的本体价值论主要是基于这样一种划分“”自然正义“”“”正义自然的正义（天道的正义）人间正义法的工具价值自由人的自由效率国家的效率--------秩序社会的秩序--------法的价值--------人性公正法的本体价值公平连续而非朝令夕改稳定和谐而非自相矛盾平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体冷静、平和、温和而非歇斯底里注平等作为基本假设贯穿始终，没有单独参加排序；安全是秩序的应有之义“”笔者在一篇有关行政法律关系的客体的文章中曾提出过这样的观点把人当作“”“”物，是对人的不尊重的起点和终点同样，把法当作工具来促进别的什么东西的“”“价值的看法也是很危险的”“”关于本体价值和工具价值的含义，用两个比喻一是花瓶理论花瓶的本体价值在于它本身有美感，而不在于它摆在哪里；法的本“”“”体价值在于它本身有价值，而不在于它用在哪里“”“二是美女理论林黛玉的本体价值在于她是躺在书里，而不在于躺在床上；法的本”体价值在于它是写在纸上，而不是握在手里“”“”价值是客体对主体的效用，客体有哪些性状、属性、作用为主体所运用、珍视、欣赏和追求法的价值是指法作为一种规范体系或行为规则有哪些性状、属性、作用为人所运用、珍视、欣赏和追求法的工具价值是指法作为规范体系或行为规则有哪些作用为人所运用和追求法的本体价值是指法作为规范体系或行为规则有哪些性状、属性为人所珍视和欣赏和追求法的本体价值论是指一种旨在研究法的本体价值的内容及其排序并用以评价法的法理学理论和思维方法三法的本体价值的内容及其排序

（一）稳定稳定是法的本体价值中的基础性的价值至少包括以下四层含义连续而非朝令夕改；和谐而非自相矛盾；1平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体；2冷静、平和、温和而非歇斯底里3下面着重谈一下第三和第四层含义4所谓平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体这里是在牛顿力学中稳定状态的意义上使用稳定一词“”笔者认为符合牛顿第一运动定律的法才是法（法的本体价值论第一定理）“”“”（牛顿第一运动定律一切物体在不受外力作用下，保持匀速直线运动状态或静止状态）推论符合牛顿第二运动定律的法不是法（牛顿第二运动定律＝物体的加速度跟所受到的合外力成正比，跟质量成反比；加速度的方向和合外力的方向相同）f ma举例说明合外力不为零，有加速度的情况有两种加速直线运动和圆周运动区间为粗糙平面，，方向相反，合外力与物体的运动方向垂直合外力为零符合牛顿第一运动定律；在再审ab f=f fmm之前，之后为光滑平面，合外力为，就看读者自己的理解了加速度为a bf f起诉；宣判a法的本体价值论第一定理及其推论的应用最明显的例子是在程序法领域在没有a b对抗，合外力不为零，只有推动力而无阻力的程序（特别是刑侦）和执行程序不是真“”正意义上的法律程序再审，做着圆周运动合外力和加速度指向圆心合外力的组成极为复杂总之，再审程序非法所谓冷静、平和、温和而非歇斯底里这里，是在情绪稳定这一含义上运用稳定一词（但书的大量使用有一部分原“”因是立法者情绪不稳定我考虑稳定价值的这一层含义就是从读法条时追问但“”“”“”书的成因开始的）“”“”“情绪不稳定的法条举例”《婚姻法》第四条忠实义务“”这一条文表现出来的不稳定就象受苦受难的妇女王朔的小说《过把瘾就死》里有

①“”这样一个情节主人公杜梅把丈夫捆起来，脖子上架把菜刀说你到底爱不爱“”我在《婚姻法》的忠实义务这里，所谓法律的强制力可能就是杜梅的菜刀吧真“不知道在此处如何理解法是统治阶级的体现为了给情绪不稳定的立法打针安”“”定剂，《婚姻法解释》第三条说当事人仅以〈婚姻法〉第四条为依据提起诉讼的，人“”“”民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉有人从实用的角度看这条所谓忠实“义务，认为缺点在于不具操作性，我从本体价值论的欣赏角度来看这一条，就象”“吵架的小两口，极不严肃”“”《刑法》中的特别累犯和特殊再犯《刑法》总则第条两款已经把累犯制度规定的很清楚、很完整了，是冷静和平和

②“”的；第条特别累犯，规定犯国家安全罪的在任何时候再犯国家安全罪都是累65“”犯，显得情绪有点激动；分则中第条，关于毒品犯罪的特殊累犯或特殊再犯66“”则全然不顾总则的规定，完全是暴怒的发脾气的样子，丧失理智，歇斯底里了356“”“”《刑诉法》死刑复核程序《刑诉法》第条死刑由最高人民法院核准《刑诉解释》第条却有但书

③死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外这一但书不是99“”274“”普通意义上的除外但书，它从根本上改变了死刑复核权归中央的原则，就好像一“”“”个情绪不稳定的小皇帝一早醒来想作个勤政、慎刑的好皇帝，于是三复奏、五“”“”复奏，到了晚上，当皇上太累了光是死刑复核就管不过来，还管不管别的事了“”“”“”“明儿起不用向朕复奏了，向张公公、李公公他们复奏就行了”“

（二）公正与公平”法理学教材往往把公平、公正放在正义下边讲，并不作区分越是基础的概念越难下定义，不是用公平、公正来定义正义，就是用正义来定义公平、公正但我认为应该把公正和公平从正义中区分出来正义是法的工具价值，而且是法所促进的价值中最高位阶的价值（我当然赞成自由是基础性的终极性的价值、自由是最主要的价值的观点，因为这是以人类社会为前提的）正义划分为人间正义和自然正义“法，最终将不仅仅是人的法，而且还是自然的法刘海洋伤熊事件的背后是动物权”“”“”利的问题将来也许我们会有《禁止虐待动物条例》或者《接待外星生命暂行办法》“”所谓法法自然，人终将作为自然的一部分，把自己的自由置于自然的正义之下唐僧的正义论是超越人类社会的正义论调整人与人之间关系的法律规范的总和“”叫人法；调整妖与妖之间关系的法律规范的总和叫妖法；调整人与人之间、妖与妖之“”间以及人与妖之间关系的法律规范的总和叫人妖法人妖法的最高价值是正义既然有区分的必要，又没有下定义的本事，只好讲个故事了试图说明公平、公正与正义的区别------老虎和狗的故事一天，两只狗因争吃一摊屎发生争议，来找老虎评理老虎说这容易拿来一根方便筷从中间一分为二，不多不少，一狗一半趁“热呼吃去吧这是公平问题；又有一天，这两只狗因为争吃一块肉又发生争”“议，又来找老虎评理，老虎乐了嘿，小样儿你们俩也配吃肉归我啦这是”―――公正问题；这时，唐僧看见了，说观音姐姐，为什么狗就该吃屎老虎就配吃肉呢“”――是不是因为狗是狗他妈生的，虎是虎他妈生的这才是正义问题“现行法律中有损公平、公正评价的条款很多举例说明公正问题”――不当得利，利益收缴《民法通则》第条规定没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失方很好《民通意见》第192“条规定返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，利用不当得利所取得”131的其他利益，扣除劳务费用后，应当收缴老虎嘴脸“离婚财产，照顾女方《婚姻法》第条”法的本体价值论纲＿＿＿大话法的价值离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；239“协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决和第条比较一下离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给”予适当帮助，具体办法由双方协议；不成时，由人民法院判决可见，第条的女42“方权益似乎应为困难一方权益或弱势一方权益一方、另一方当然比男”39“方、女方公正因为所有的立法者不是男方，必是女方，不会是第三方第条”“”“”“”“”“的背后站着个曾离过婚的老太太”“”“”39婚姻问题，军人特权《刑法》第条有破坏军婚罪；《婚姻法》第条有离婚须经军人同意奇怪了，不是军功章里有我的一半，也有你的一半吗怎么就只许3259“”33“你常思念那个梦中的她，我就只能孟姜女，哭长城，千古绝唱唱到今有何法”“”理公正让位给了秩序“”“”――那么，生育权如何评价呢《人口与计划生育法》第条规定了公民有生育的权利，（公民，当然包括男公民）也有依法实行计划生育的义务夫妻双方在实行计“”17“划生育中负有共同的责任如何用法的价值来评价正式规定生育权的进步和对计”“划生育的异议呢稳定乎公平乎公正乎都否是人性法的本体价值中位于最高”“”位阶的是人性，只能是人性

（三）人性法的本体价值的最高境界在于体现人性法必须符合人的自然情感人性，是法的本体价值中的终极性的价值法在此与儒家思想等人类思想精华相通学完法理，我有一联法乃学问，深也好，浅也好，峰回路转终讲理；人非草木，对也罢，错也罢，柳暗花明总关情首尾四字便是横批法理人情“生育权、计划生育义务可以用人性价值来评价同样，探望权在立法技术上有”“”使用语言不符人性的嫌疑老子看儿子，探望乎尽管这已不是本文所要着力探讨“”“”“”的问题了“”新《婚姻法》总的来说是有了很大的进步但有的地方不稳定，有的地方不公平，还有的地方多少有点没人性以上涉及了一些部门法，那么，《法官法》、《律师法》这一部分如何用法的本体价值“”论来理解，来评价呢《司考教材》中法律伦理和法官、律师职业道德这一部分稳“定乎公平乎公正乎都否是人性”“”内心有良知的人能被触动、感动、感化法律的许多问题归根到底是从业人员的道德问题无论是立法、守法、司法、执法都必须考虑这个问题良知、良心使人自觉遵守是最高境界，而警戒则是低级的职业共同体的共同良知与从业人员的个人良心，这是人性问题学完这一部分，我又有一联伸张社会正义，志得意满之日，不忘一身正气；维护法律尊严，功成名就之时，依旧两袖清风横批难能可贵“然而，还是有一些地方是法的本体价值论，甚至是法理学所无法解释、无法评价的”“”生活的丰富、人性的根源、命运的轮回，或许需要我们拥有超越法理学的宗教情怀在文章的最后，我想描述一下现行民法中最不人性、最不正义、最没天理的一幕《民法通则》第条第一款无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人17“

（一）配偶；

（二）父母；

（三）成年子女；

（四）其他近亲属；

（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的《民诉意见》第条无民事行为能力人”157“的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决可以设想一下这一幕人间悲剧妻子疯掉了，丈夫起诉离婚，岳父母已过世，成年儿子作为法定代理人与父亲对簿公堂，争论财”产、照顾、护理等事宜这一幕还有法理好讲吗儿子现在的义务源于父亲先前的行为呀真是不知其可了是法律有问题吗是法理有问题吗还是人有问题好像都不是是因为人类因原罪而必然要受惩罚吗除了悲天悯人，我钟情的法理学让“”我无言以对“”以上，是笔者对法的价值问题的一些不成熟的想法因为不成熟，所以称为纲总的说来，是想找到一个评价法的标准，建立一个能够统领法理学体系的概念，试图能“”找到法理学的研究方法，回答法理学的任务、出路和方法在何方的问题当然，这些问题不是我的能力能够解决的；或许，法理学与哲学的分和与数学的合是个思路上的尝试“”“”。