浅论知识产权侵权责任归责原则

浅论知识产权侵权责任归责原则权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障在审判知识产权侵权案件中，对行为人侵权行为的认定，是行为人承担民事“责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之”“”一但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见因此，对此问题的论述便颇有价值

一、学术界主要观点过错责任说此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任理由是知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知

1.识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则无过错责任说有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第条第款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必

2.45须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知2识产权归责体系也应该适用无过错责任过错责任与过错推定责任二元归责说有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命这

3.种归责体系的具体运行模式是法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他有权选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失在这种情况下，即适用过错责任原则同时，权利人也可以放弃这“”种举证的权利，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错在这种情况下，即适用过错推定责任“”无过错责任和过错推定责任二元归责说还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民

4.事责任范畴在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则无过错责任及过错责任协调说有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是一刀切地否认前

5.者或后者“”通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则

二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究侵权意图是指侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失在年前起草的《民法通则》时，中国的物权法研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法“”1986通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法“”时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了因此，那种认为《民法通则》中的一切规定，应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的我国《民法通则》中的侵权行为法条款第条第款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任同时我们参考“”1061“世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第条规”定任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害1382赔偿责任《德国民法典》第条规定因故意或者过失不法侵害他人生命、身“体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”823“认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）损害及过错（或过”失）作为损害赔偿责任的要件而我国《民法通则》却把损害及过错作为一切民“”“”事责任的要件也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害“”;“”“”人有过错但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的主观过错或受损害人的实际损失，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿“制或盗版的事实大陆法系的日本，其现行《著作权法》第条第（）项项中，规”“”定了直接侵权属无过错责任，在项中，规定了间接侵权属过错责任日本版权学1131a者也认为在受侵害人要求停止侵害时，只要有侵权事实即可，不需要具备主观条b件如故意或过失作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、“新加坡、新西兰等国家的版权法，在划分过错责任与无过错责任上，从没有一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任，而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错“”责任区别开来，至于美国，版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的许多美国知识产权法学家曾指出，在知识产权领域，要证明被告侵权，原告并不需要证明其有过错只有在间接侵权的情况下，过错的有无才与判决有关也就是说，无论侵“权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生”“”了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权早在年，美国最高法院就指出根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的1931“

三、知识产权侵权归责原则的合理构架”对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则严格责任的具体运行模式为只要行为侵犯了;他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性理由如下严格责任原则能够克服过错责任原则的不足知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有过错，如果真正在知

1.识产权领域实行全面的过错责任原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义而严格责任原则免去了受害人证“”明侵害人过错的负担，恰好能够克服过错责任原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益“”严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求

2.严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念，只是形式上的比较性的概念严格责任的归责基础，不是严格，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围我们知道，知识产权并不是一项单“”一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而成的权利束同时，知识产权又属于一人对万人的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识“”产权权利人与社会公众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终处于动态之中试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制度的要求过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不同认识由于主观

3.的东西在实践中是很难判断的，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么“采用过错推定的方式来确认过错，要么采用客观标准来衡量过错，在很多情况”下，采用的实际上都是严格责任从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无“”“”可厚非的采用严格责任原则可以避开主观过错与客观过错，以及过错推定与无过错责任等无谓的概念争议

4.“”“”“”“”“理论界对于主观过错与客观过错，以及过错推定与无过错责任的争议很多”有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的版本但不管怎“”“”“”“”样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定这样，只要一个严格责任原则，“”就可以解决所有的问题“”严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得

5.了良好的社会效果和社会效益合同法上严格责任这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功移植，无疑为我们全面认识和引进严格责任“”确立了典范“”“”另外，两大法系的日益融合，也为严格责任在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础“”第二篇医疗侵权的归责原则探析【摘要】国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险作业如航空业采用无过失原则外，对其它服务业很少有采用在英、美等国判例中，分专门职业人员之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度对医师的责任应以过错责任为原则对混合医疗中因药品或.医疗器械的原因造成的损害，医师应承担替代责任对医师无过失患者造成的损害，可借鉴相关国家的制度，建立无过失补偿制度【关键词】医疗侵权；严格责任；过失责任；无过失补偿【中图分类号】【文献标识码】d913【文章编号】a（）1007—9297200602—0103—06，discussionofimputationprincipleohmedicaltort.lido_ping.guangdongmedicalcol~ge【】guangdongdongguan523808abstractinforeigncountries.theprincipleofnofaultcompensationisrarelyappliedtoserviceindu，stryinvolvingmedicalserviceexceptforhighlydangerousjobsuchasaerialworking.intheusaanduk，，，medicalbehaviorliabilitycanbedividedintotwo oneisforprofessionalsservicetheotherisforcommercialtransactionbothofwhicharefurtherlydividedintopuremedical，behaviorliabilityandmixedliability.doctorsliabilityshouldfollowfaultliabilityprinciple，，however fordamagesduetomedicineormedicalmaterialsinmixedmedicalbehaviordoctorshouldtakevicariousliability.anofauitcompensationsvstemshouldbesetuptodealwiththedamagestopatientwhendoctorhasnofaultaccordingtoothercountriesexperience【】.，，keywords近年来，医疗技术得到了长足的发展特别是医medicaltort strictliabilityfaultliability.nofaultcompensation学物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉.足于更广泛的人体生命领域以前的许多不治之症现在都找到了有效的治疗手段然而，医疗行为是一.种多风险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和机能的致害因素，新技术本身就具有高度危险性加上人类对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突.出的问题医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医疗现象的出现原有的医疗侵权法体系不能有效保护患者权利，一些国家开始采用无过失责任据此有人【作者简介李大平（），男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师；现任职于广东医学院东莞校区；主要研究医事法学]1970-；tel+86—769—83760068e-mail lidaping1@

163.com主张我国也应采取无过失责任原则，对此问题本文将·104·主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法进行探讨

一、国外关于医疗等服务业责任的规定就国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险作业如航空业采用无过失原则外，对其他服务业也很少有采用欧盟理事会在年通过关于产品瑕疵责任指令，但该指令明白指明只限于商品责任欧共体1998年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其1987责任范围限于产品，并不包括服务欧盟执委会于年月通过《瑕疵服务责任指199012令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵服务所造成的损害，与欧共体产品责任指令作相同规范，亦采取无过失责任制度但是考虑大多会员国中，除某些特殊行业之外仍然以提供服务的经营者有过失为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的.反弹，而后放弃无过失责任计划，而采用举证责任倒置在其第一条原则中规定提供服务之人因故意或过失于提供服务时对于他人的健康以及身体的完整.性或对于包含服务对象的动产或不动产的完全性所加的损害负赔偿责任证明故意或过失不存在的责.任由提供服务的人负担对故意或过失的判断，应以.提供服务的人的行为在通常而且可预见条件下是否.确保正当可期待的安全性来考虑.即便是在美国这样对于消费者保护高度重视的国家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有巴西和我国台湾在巴西《消费者保护法》第条规定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务17的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任由于巴西立法技术较不发达，无太大的借鉴意义最值得讨论的是我国台湾的《消费者保护法》关于服务业的规范依台湾《消费者保护法》第条规定从事设计生产制造.商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品7或服务无安全或卫生上的危险企业经营违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时应负连带赔偿责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻.其赔偿责任该两条立法将所有服务业一并纳人无过错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈法律与医学杂志年第卷（第期）由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部2006132服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀疑

二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归责原则在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度

（一）商业上交易性医疗行为的责任商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责任

1.在美国案，由于医师的判断错误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致clarkv.gibbons

①患者因无麻醉而受到重大伤害患者因此控告整形医师和麻醉医师加州法院的法官主张适用无.过失责任他认为一个公开科以责任而不必任何过tobfiner失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦.方可容许社会合理发展必要的原理原则也惟有在此种制度下才能保证不可预料的意外事件不会由无助者负担而可由最能分散此等危险的人士，也就是实.际发生过失的医疗人员负责而无过失责任，不但可以鼓励医病和解亦可防止因发现医师有过失而导致该医师名誉声望受损的不利影响因此，他认为在..医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因果关系法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无意义的认定但大多数法官持反对观点后以过失责..任而判决商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的责任

2.所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任商业上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例是美国案本案被告为美容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏newarklv.gimblesinc

②导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任陪.审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供而非商品买卖，因而被告只就过失行为负责.该案上诉法院反对陪审团的见解认为本案被告美容院使用发型定型液之来源为被告知悉亦仅被告.，（）转引于冯震宇，《论服务业无过失责任之争.议》【，《中原财经法学》，（）

①426p.2d52558ca

1.rptr.1251967，，，（）jj20014法律与医学杂志年第卷（第期）

②102n.j.super.279246a.2d.11afd54n.j.585258a.2d6971969知悉该产品的使用说明被告经营商业有利润，亦可2006l32对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型定型液的危险应由被告承担新泽西最高法院维持上诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任不大相同医疗费用单纯系为支付医师的服务，医师使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医..师的服务成为商业上之交易反之，美容院乃从事商业活动对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢侈品并非属专门职业之服务其使用的商品，亦为费.用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并.不相同

（二）医师专业职业服务行为的责任医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行为

1.在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不负担无过失责任英国法院认为医疗服务仅负担保护消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因其违反注意义务而负责是否尽注意义务，应依据行使该特殊技术的一般技术人员的标准来衡量在英国年之案中原告为铁路工人并有个子女，被告外科医师为其进行1986thakev.maurice.

①输精管结扎手术，结果手术失败法院认为在医学领.5域所有事物均不确定医师并没担保其进行的输精管结扎手术必定使病人无生育能力其仅保证以合理的.注意义务与技术进行手术，从而判决该医师不承担责.任在美国，如同英国对于专业医疗服务人员并没科以严格责任主要理由有二首先，专业人员的服务行为以服务为主要内容而非买卖；其次医师所提供的服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过.失责任的任何理由更为重要在美国的一系列判例中都持相同的观点在案原告之夫在进行肺部组织切片检查时发生心脏血管阻塞，原告依美国侵权行hovenv.kelble

②为法整篇第节项之严格要求责任请求赔偿原告主张，若一位具有丰富知识在设备良好的医院工作402a的医师，能避免原告不幸结果时则本案被告虽已尽合理的注意义务原告仍可请求赔偿法院认为采取原.告的主张，将使医疗行为的职业标准，达到该专门职·105·业实际上无人能及的最高要求本案法院认为医疗服务与商品交易不同，医疗与其他专业服务经常具有实验性质非专业人员所能控制，亦欠缺结果的确定性与稳定性医疗服务对于社会系属绝对必要，人们必.须可以随时获取医疗服务，严格责任将增加医疗服务的成本超出许多消费者的支付能力，使医疗服务获得不易且科以严格责任将阻碍新的医疗技术的发展在日本著名的事件中患者服用.制药所制造的整肠剂一段时间后发生亚急性脊髓、smon.

⑧ciba视神经病变，受害人达十多万人日本全国有所地.方裁判所共有名受害者起诉各地判决中亦有23提及医师处方，提到医师的责任，各地判决皆认为医

4141.师除非被证明有过失否则不负责任事实上在美国早期的判例中仍然有少数案例试图科以医师无过失责任在一案中，.患者因医师未能检测出青光眼而控告眼科医师虽hellingv.carey然该被告医师抗辩其已遵照眼科医师的执业标准进

④行检查青光眼并不是未满岁患者的必要检查项目法院认为，检测青光眼的检查方法十分简单，费用.4o低廉，而且无副作用可以及早发现患者的病情故医师虽无过失，但仍要负责在共同意见书中进一步指..出在被告投保的情况下，被告在财务上处于更能负责的地位在这种情况下，无过失责任即可发挥一种补偿功能医师专业职业服务行为中的混合医疗行为的责任

2.英美相关的判例不仅对单纯的医疗行为中并不判决医师承担无过失责任，而且对医师在进行医疗行为时因为医疗器械和药物的原因引起的损害亦不承担责任就医师使用医疗器械致患者受到伤害的案件中在美国实务上以案最为著名本.案是美国实务上将医疗专业服务排除产品严格责任nagribev.krasnica

⑤的代表性判决该案的事实是，本案被告牙医为原告进行牙齿矫治时，用皮下注射方式进行麻醉不料注射针断裂，嵌在原告咽喉部被告相信针头必有瑕疵.同时被告亦无法确定该针头究竟购买于哪个厂商本.转引于陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》，《台大法学论丛》，，（）

①1986]1aller497，（）转引于陈总富，《消保法有关服务责任之ij]2001331规定在实务上之适用与评析》，《台大法

②79wis.2d444256n.w.2d3791997学论丛》，，（）lj1吴建梁，《医师与病患医疗关系之法律分析》】2001331，东吴法律研究所硕士论文，第页

⑧[j，、（）转引于《冯震宇论服务业无过失责任之争122议》『，《中原财经法学》，（83wash.2d514519p2d9811974，，（），j]2001，（）41

⑨magarinev.krasnica94n.j.super.228227a.2d5391967allirmed53n_j.259250a.2d

1291969.案中原告并不以传统过失诉讼，而是要求被告负担产·106·品严格责任严格责任是否适用于该医师，成为本案的焦点本案判决原告败诉，其主要理由是（）该瑕疵不是被告所造成且被告对于该瑕疵并不比原告更有能力1去发现；（）被告医师并没将该针头置于市场促销；（）零售商与患者的关系是基于物品，而医师与患者的关23系则是基于专业服务及技术；（）本案医师并不能控制产品的瑕疵；（）就分配风险而言，医师相对于生产厂4家处于较弱小地位5在一案中，原告在被告医院进行下颚修补手术，事后原告gafazzv.cetralmedicalhealthservicesinc.发现被告植入原告下颚之装置有瑕疵，原告以《美国

①侵权法》整篇第节第项严格责任起诉法院认为，医师植入病人下颚的装置为治疗过程所必要的附921属物，在提供医疗服务过程中扮演特殊角色与电影院中贩卖糖果，顾客可以选择是否买并不相同患者.进入医院并非在于购买药品、绷带、碘酒等，而在于获得医疗过程，以获得健康并以大致同上案相同的理由判决原告败诉以上是由于医疗器械适用所造成的损害对药物所造成的损害英、美、日等法院亦持大致相同的观点在一案中，原告的母亲在怀孕期间凭医师的处方向被告购买另一被告制mushyv.e.r.squidsonsinc.

②造的安胎药，原告于岁时发现有癌症症状，乃主张被告依严格责任负赔偿责任法院并不采纳理由有13三（）对药剂师采取严格责任，不符合大众利益，以.低成本取得处方药的利益，显然高于个人以严格责任1获得赔偿的利益；（）采取严格责任，药剂师可能因避免责任而拒绝调配处方药，使处方药不易获得因而对2病人造成伤害药剂师因顾虑药品瑕疵可能被诉将选用老牌药品制造商的昂贵药品，以求将来被诉时，.得以求偿；（）更重要的是，开处方的医师对药品的瑕疵无需负责，对必须依医师处方调配药物的药剂师反3而科以严格责任显然不公平由上判例可见，对于商业上的交易性医疗行为的责任中，对单纯的医疗行为产生的损害，美国判例对其责任大多采用过失责任，而对由混合医疗行为中由药品或器械产生的损害，则对医师采用无过失责任原则对专业医疗服务而言，无论是单纯医疗行为造成的损害，还是混合医疗行为药物或器械造成的损害，法律与医学杂志年第卷（第期）各法院仅要求医师尽到合理的注意义务，无过失即无2006132责任原因是医疗行为的不确定性，采无过错责任增加医疗成本，医疗服务的必不可少性等方面应当指出的是在早期美国法院尽管有少数法院认为医疗行为应适用无过失责任，但此种见解并没得.到其他法院的支持事实上在美国判例上不仅对专业医疗服务坚持适用过失责任，而且对商业上交易性质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等适用无过失责任的案例也甚为少见而在英国对商业上交易性质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等，则大多追究无过错责任事实上，包括对医疗服务科以无过失责任等，乃关系重大的一种政策问题，涉及社会整体资源运用与责任的分担问题，在国外往往涉及社会资源之有效分配问题亦于法律经济攸关，故国外政策往往系以法律经济分析的角度分析得失利弊我国台湾自其《消费者保护法》实施以来，对服务业一律科以无过失

③责任引起较大反响，特别是肩难产案判决后纷纷要求对其做出限制解释，将医疗服务无过失责任排除在.外台湾肩难产案原告主张其母自年月起到被告医院就诊由郑医师进行产前检查并于同年.

④19836月日由郑医师接生，产下原告原告父母不久发..现原告右手不能活动，经诊断为右肩神经损伤，系属1o5肩难产就被告是否有过失，台湾大学医学院意见书认为肩难产在科学上有时不可预测台湾卫生署医事审议委员会亦表态，现代医学认为肩难产是个不“”可预知、无法完全预防的紧急状况本案肩难产后，医师处理过程符合目前医学的认知台北地方法⋯⋯院判决认为本案医师在医疗过程中并无应注意而不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依《消费者.保护法》第条第项，减轻被告十分之一之赔偿责任此案判决后，台湾医学界、法学界学者纷纷发表论73文表示不同见解，大多对此案判决提出不同意见

三、我国对医师责任应采取的态度根据以上比较法考查，世界各国鲜有追究医师无过错责任的立法例笔者认为，对医师医疗服务的归责原则应以过失为归责原则，其理由如下医疗行为、治疗过程，充满了不确定性并非医

1..师所能完全控制特别是各种精密复杂医疗器械、各种新药相继投入使用，效果有待临床验证，医师对其陈总富《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》【，《台大法学论丛》，，（）期

①j]，，（）2001331冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【】

②40ca

1.3d672710p.2d247221ca

1.rptr.

4471985.，《中原财经法学》，（）

③j台湾台北地方法院民事判决，年，第号，20014法律与医学杂志年第卷（第期）

④19965125www.baidu.com.也有一个熟悉的过程采用无过错责任，实质是用医2006l32学标准来衡量整个医师的过失这在我国地区差别巨大、上下级医疗机构医疗水平差异巨大的情况下极不可能，也极不公平医学科学将因严格责任而丧失发展的基础和空间医疗行为是一种高风险的复杂技术行为，具有侵袭性，其本身蕴涵着对机体的致害因素采用无过

2.错责任原则使患者的自然病情发展同医疗损害无法区别对医师来说等同于结果责任采用无过错责任原则，不考虑医师的过错，仅因因果关系的存在而认.定责任这样就使医师的责任承担失去了道德的可非难性，实际上可能会纵容医师违反其注意义务.采无过错责任制度，不是在于行为的可归责性，而在于风险的承担和损害的分配如果通过医疗

3.保险来分担，必定要增加一般患者的医疗费用，在我国人均收入较低的情况下，必然会使更多的患者难以获得医疗服务，这不符合全民医疗的目的采用无过错责任很可能像目前的台湾，使众多保险公司不开展这项业务，从而使医疗机构不能够通过保险分散风险就危险分担而言，医师固然在医疗中获得了一定的利益，某种意义上来讲，患者获得了更大的健康利益医师的许多冒险医疗行为根本上是为了患者的利益患者享有利益时，也应承担医疗技术本身的风险.医疗责任过重，将促使医师采取防卫性医疗措.施，增加就医成本，医师采取的许多医疗措施往往不

4.是为了病人利益而是为了避免诉讼而进行无谓的.诊疗措施..采用过失责任原则由于患者通常缺乏医学知识，无法证明医师的医疗过失，难以获得赔偿而采用

5..举证责任倒置、过错推定、因果关系推定以及专家鉴定等方法，更有利于保护患者过失推定原则兼采过失责任和无过失责任之长，既体现了医师承担责任的道德上的可非难性，又减轻了受害人的举证责任兼顾了医患双方的利益我国最高人民法院在司法解释.中也肯定了医疗损害过错推定原则和因果关系举证倒置原则对于商业交易性的医疗行为亦应当采用过错责任原则因为健康是个发展的概念，现代人追求身

6..心健康，对美的追求相当自然，其本身就是健康的一部分现今医疗机构均有口腔美容、皮肤美容等专科有些美容手术本身同专门的医疗手术难以区分如口.腔牙齿的矫形如采用无过错原则会抑制这种医疗行.为的开展，使相当多的人接受不到这类医疗服务当·107·然对那些医疗广告、包医包治的行为应对其科以担保责任其实，大多数包医包治的医疗广告都属于欺诈行为，没有保护的必要在混合医疗中，因医疗器械或药品造成的损害是不是依美国等通例，医师只承担过错责任，而不负无过错责任呢笔者认为，医师在这样的情况下不应承担无过错责任只对自己的过错负责但医师对医疗行为中因药品器械造成的损害应承担替代责任，理由.如下第一，医师此时同商品销售商处于类似地位零售商构成产品生产和上市企业整体的一部分零售商因贩卖而获利而医师因使用器械、药品而间接获利，科以销售商替代责任的法理同样适用于医师.第二，我国同发达国家医疗机构有着相当的不同在我国大多医疗机构仍然以药养医，大多从药品销售直接获利是实质上的零售商特别是从药品中收取回扣的现象相当普通，严重侵害了患者的利益，.此时不让其承担责任，实在于理不容第

三、从风险分配上而言替代责任不等于无过失责任，此时医师只是替代生产厂家先承担责任后向.生产厂家追偿这样有利于医疗机构在购进药品、器械时保持足够的谨慎，可有效制止从非法渠道购药现.象医疗机构相对于患者更有能力也有义务在损害发生后及时找到相应的生产厂家以便及时找到最终责任人.第四，医疗行为不借助于器械和药品的情况相当少，一旦损害发生，往往很难判断是医师技术原因还是药品、器械原因所造成的损害，如常见的输液反应，一旦发生，究竟是液体本身的原因，还是药物配伍上的原因引起，一般患者难以认识此时最好的解决办法是让患者一并就损害提起诉讼，由医师自己来证明是何种原因引起，且相对于患者来说医师或医疗机构对抗生产厂家的能力要强得多第五，事实上对前文美国一案，许多学者认为该判决有误在该案不同意见书中，其他法官认magrine为牙科医师应如其他企业一般自行负责法院拒绝对被害者提供补偿，就如同补助那些创造危险的活动，其结果反而使受害者单独承受损失，欲使其他人获利在以后的案等判例中并没有得到完全遵循

①newarkl

四、建立无过失补偿制度医师的过失责任制度有利于医疗事业的发展但患者因医师没有违反其注意义务而造成的损害由患.转引于冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》，《中原财经法学》，（）

①53n.j.at

240.a.2dat74620014者个人承担，也不尽合理，且患者寻求司法救济成本·108·巨大，因此，有主张以行政上的无过失补偿制度，以弥补司法救济的不足无过失补偿制度是指由政府的行政力量介入，以强制保险或成立补偿基金的形式，对遭受医疗伤害的患者，在一定条件下不需证明医疗行为者的过失，即能迅速地得到一定金额的补偿目前世界上比较成.

①熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新西兰的全民意外伤害补偿制度、芬兰的病人伤害保险制度以及美国的因生产所致新生儿脑神经伤害补偿制度美国前总统克林顿在年初次viriniastated竞选时，其首要的政策主张就是改革美国的健康保险1993制度他的健康保险制度以哈佛大学教授为主的研究成果《企业无过失严格补偿制度》为主要paulweiler内容，但由于遭到美国医师公会的反对而未能通过这些无过失补偿制度虽然名称不同，但其内容大体相同（）医疗伤害理赔不以过失为要件；（）只赔偿因医疗引起的伤害，而不是患者疾病的自然发展12法律与医学杂志年第卷（第期）如瑞典的病人赔偿保险制度类型化种可获得赔偿2006132之医疗伤害、真正的医疗伤害、因错误诊断所生的医5疗伤害、意外伤害、感染伤害和通常疾病所生之不合理的严重结果；（）只赔偿重大伤害，不赔偿轻微的伤害；（）与其他相关的社会保险相配合，扩大损益相

②3抵之范围病人不应当从社会保险中重复得利，故还4因为社会救助、老人医疗保险、贫民医疗保险以及劳灾补偿所支出之费用，均应从赔偿范围中扣除之；（）就补偿基金的筹备方面多以强制保险的方式

⑧这些无过失补偿制度对我国建立相应的制度不5无借鉴意义不过由于无过失补偿制度损害赔偿责任分散，个人责任减轻，如此可能反而会使医师降低其注意义务为此我国可考虑先建立医师没有违反其注意义务时对患者造成的损害补偿制度对医师违反其注意义务的责任可先由医师所在医疗机构承担，也可由医师所在医疗机构通过购买责任保险的方式来承担由于医疗责任保险刚刚开始，推行无过失补偿制度要保持足够的谨慎（收稿一修回）第三篇民事责任归责原则总结民事责任归责原则过错原则，无过错原则，严格责2005—1o282006—03—06任原则之间的关系过错责任是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围依据的责任我国一般侵权行为责任即采用过错责任在过错责任原则下，应以侵害人主观上对于侵害行为具有过错为要件，无过错无责任但是，在某些法定情形下，如果由受害方负担举证责任，会导致显失公平，此时法律实行过错推定，即由加害方举证自己无过错，否则推定其有过错过错推定并非独立的归责原则，而是过错原则的一种特殊形式，只能适用在法律规定的情形下《侵权责任法》中，适用过错推定责任的情形，包括如下四种第条，关于校方对于无行为能力人的校园侵害责任；第条，关于医疗机构在一些法定情形下的医疗损害责任；第38条，关于动物园对于其饲养动物的侵权责任的规定；第条（除去第58条），关于物件损害责任的全部规定8185~9186无过错责任是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任，即不以侵害人主观过错为要件因此，无过错责任与过错责任在构成要件上的唯一的区别就是前者不需要行为人具备主观上的过错，而对于其他三个构成要件，即损害事实的客观存在、侵害行为、侵害行为与损害事实间的因果关系，这三个要件都是同样要求的我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则，通常把适用在合同法上的无过错责任称之为严格责任原则但是严格归责原则与无过错责任原则并不只是区别在适用类型上，在免责方面，两者也有所不同，即严格责任原则只能通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下才能获得免责；而无过错原则还可以在某些法定情形下（如受害人故意、第三人的原因等）得以免责因此，在侵权责任法上，无过错责任原则实际上又可以分成两类，一类是绝对无过错责任（即严格责任），指在受害人具有故意、重大过失时，侵害人也不得免责；另一类是相对无过错责任，即侵害人可以在符合受害人具有故意、重大过失时也可以免责绝对无过错责任在《侵权责任法》上只体现在第、条，即未对动物采取安全措施造成他人损害的和禁止饲养的危险动物造成他7人损害的，在这两条下，不管受害人有无过错，动物饲养人或者管理人都应承担侵权980责任除了上述两条，《侵权责任法》规定的无过错责任都属于相对无过错责任，具体列举如下第条，监护人就被监护人侵权承担的责任；第条，用人单位就工作人员职务侵权承担的责任；第

3234、条，接受个人劳务方就提供劳务方的劳务侵权承担的责任；第条，生产者、销售者对受害人的产品责任以及生产者的最终责任；第条，机动车侵害非343541~43机动车的交通事故责任；第条（以及整个第章），环境污染责任；第条（以及48整个第章），高度危险作业责任；第条（（以及整个第章，除去动物园的动物65869侵权），饲养动物侵权责任；第条，物件倒塌损害责任97810适用在合同法上无过错责任原则，即严格责任原则，在合同法总则中有了明确的规86定，该原则是合同责任的主要归责原则而在无效合同中，也有适用过错责任原则第四篇浅析中小学校园侵权的学校责任性质及归责原则收稿日期作者简介孙仲波（），男，安徽怀远人，安徽财经大学法学院民商法专业研究2009-12-10生，主要从事财产权研究1968-浅析中小学校园侵权的学校责任性质及归责原则孙仲波（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠）摘要文章通过对中小学校园侵权基本内涵的论述，从法律角度分析学校与学生的232000关系，认为学校和学生之间是一种复合型教育法律关系，中小学校对学生承担教育、管理和保护义务，并在中小学校园侵权中承担过错责任关键词中小学校园侵权法律关系过错责任中图分类号文献标识码文章编号（）增刊近年;;来，中小学校园侵权事件明显增多，因此而d913a1672-62192009-0290-03引起的人身伤害赔偿纠纷呈逐年上升趋势，已影响到学校正常的教育教学秩序，并且越来越受到社会及传媒的关注正确认识这类事件的性质，合情合理地确定归责原则，准确及时妥善处理好纠纷，对维护学生和学校的合法权益，保障学校的正常教育教学秩序，具有重要意义

一、中小学校园侵权的基本内涵何为中小学校园侵权就中小学校园侵权的概念，我国现有的法律法规1·也没有具体界定一直以来，人们无一例外地都是以学生伤害事故或对学生的侵权行为代替校园侵权行为理论界对校园侵权的研究非常丰富，现将有关的观点概述如下中国人民大学教授杨立新在《人身损害赔偿》一书中认为，学生伤害事故是指中小学校在校学生以及幼儿园在读儿童在学校或幼儿园就读期“间，参加学校或幼儿园组织的教育教学活动中，受到人身伤害或死亡，以及对他人造成人身伤害或死亡，学校应当承担相应赔偿责任的事故北京师范大学教授劳凯声在《中小学学生伤害事故及责任归结”

[1]问题研究》中指出，学校事故是指在学校及其他教育机构内，以及虽在学校及其他教育机构之外，但是在学校及其他教育机构组织的活动中发生的，由于学校、教师的疏忽没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，从而导致学生人身伤害的事件最高人民法院副院长黄松有在《侵权法司法解释实例释解》中所

[2]给的定义是，所谓校园侵权，是指在学校实施的教育活动或学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教学设施、生活设施内所发生的在校生人身权损害通过以上学者对校园侵权行为含义的分析，把中

[3]小学校园侵权的概念作如下的定义中小学校园侵权是指学校在其实施的教育教学活动和组织的校外教学活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内，由于过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害在校学生及其他个人合法权益，依法应当承担损害赔偿等民事责任的不法行为中小学校园侵权的特征一般情况下，该类侵权主要发生在中小学的未成2·年学生身上中小学校园侵权既是一个时间概念，也是一个空间概念，不能把二者割裂开来其具有以下几个特征（）从受伤害的主体来看，必须是在校学生这里的在校学生是指在中小学和幼儿园在读的1未成年学生和儿童，不包括大学生，因为其不是义务教育的对象（）从侵权时间来看，其侵权行为必须发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间（）从侵权地点来看，2其侵权行为必须发生3在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的地域范围内（）从侵权方式来看，大部分表现为不作4为的方式，在少数情况下表现为作为的方式，如教师对学生实施违法的体罚中小学校园侵权的构成要件290中小学校园侵权构成要件是指构成校园侵权行3·为所必须具备的基本要素的总和校园侵权行为是民事侵权行为之一种，它除了须符合一般民事侵权行为的一般构成要件，即损害后果、因果关系、违法性、过失和责任能力之外，还须同时具备如下要素

[4]一是主体要素校园侵权行为的主体要素包括侵权行为人和被侵权行为人两个方面校园侵权不仅仅指学生受到的伤害，还要包括学生在校期间给他人造成的人身伤害这两方面的人身伤害，都是属于校园侵权的范围二是时空要素所谓时空要素就是指对校园侵权行为在时间和空间上的特定要求须学生在校期间发生人身伤害，或者学生在校期间致害他人，这两个方面缺一不可三是职责要素职责要素是指校园侵权行为的发生须与校方的教育、管理和保护职责有关联具言之，即校方对于侵权行为人、被侵权人之其一或二者于侵权行为发生时负有教育、管理和保护职责反之，如果校方对于侵权行为人和被侵权人均无上述法定义务，那么它也不属于校园侵权的范畴

二、中小学校园侵权中学校民事责任的性质根据侵权法有损害即有赔偿的原则，学校应对其侵权行为造成的损害承担民事责任，但学校承担民“”事责任的性质即学校与学生之间的关系是什么，学界历来颇有争议，综合各家观点，大致有以下四种一是监护关系论，又分两种其一是认为学校的监护权由家长转移取得，该观点认为，父母虽是其未成年子女的法定监护人，但在教育教学活动期间，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间建立了事实上的监护关系其二是认为学校的监护权是自然取得的，即在监护人将学生送到学校之后，学校自动取得对未成年学生的监护权二是准行政关系论该观点认为，义务教育阶段是一种国家主导的行为，其经费设施主要由国家承担，学校承担的是一种社会责任，类似于行政管理三是特殊民事关系论该观点首先认为学校与学生都是平等的民事主体，只是由于中小学教育以国家承担教育经费，对学生的赔偿在某种意义上类似于国家赔偿因此，学校与学生之间的民事关系有别于一般的民事关系四是教育、管理和保护关系论此观点认为学校的首要责任是教书育人，培养学生德、智、体、美、劳全面发展，依据有关法律对未成年学生承担教育保护责任第二种和第三种观点由于支持者甚少，属非主流观点，在此不作讨论关于监护关系论，两种观点难以成立首先，学校和监护人之间没有书面的或者口头的委托监护合同，任何一方都无法证明这种合同的现实存在其次，监护人在将监护责任委托给学校时并未支付任何对价，特别在义务教育条件下，学校没;有义务接受这种无对价的委托再次，监护权作为涉及未成年人健康成长的重要权利，应由谁行使关系重大，只是基于《民法通则》的明确规定才取得自然取得的观点既不符合监护权的特征，也与法不合因为，根据《民法通则》，监护权的原始取得只能有两种方式法定和法定机关指定根据教育部制定的《学生伤害事故处理办法》第条第款的规定，学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学72“校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外由此可见，监护论缺乏依据”目前，被各界所广泛接受的是第四种观点它也得到我国相关法律法规的肯定一些学者根据《教育法》、《义务教育法》等的规定，认为学校与未成年学生之间的法律关系是教育、管理和保护关系笔者也持这一主张学校与学生间的这种教育、管理和保护关系，不是依据民法产生的民事法律关系，也不是依据行政法产生的行政法律关系，而是依据教育法产生的一种教育法律关系这是一种独特类型的法律关系，有学者将其视为准教育行政法律关系，以区别于学校与教育行政机关之间的纯粹的教育行政关系笔者认为，此种说法不妥就学校对学生的管理关系来说，具有教育行政关系的某些属性但是，就学校对学生的教育和保护关系而言，并不能为准教育行政关系所涵盖并且，管理关系也不是这种法律关系的核心内容，因为管理和保护都是为教育服务的，教育关系是核心教育、管理和保护法律关系是学校在对学生进行教育、管理和保护过程中形成的法律关系，教育、管理和保护构成这一法律关系的基本内容学校对学生有教育、管理和保护的职权和职责，学生有接受教育、管理的义务和享有受到保护的权利从以上分析可以看出，学校对义务教育阶段的学生承担的是一种教育保护责任因此他们之间的法律关系应认定为教育、管理、保护关系

三、中小学校园侵权中学校民事责任的归责原则确立了学校与学生之间是法定的教育、管理与保护关系的统一，就可由此确定学校对在校学生的义291务根据我国《教育法》、《未成年人保护法》及相关规章，学校对在校学生行使教育、管理和保护权利的同时，也负有相应的义务学校的主要义务应当是采取安全防范措施，确保整个教学活动的顺利进行而且该安全义务是法律、法规规定的学校在教育、教学活动和管理过程中应当加以预见和注意的方面如果学校违反了该义务，就有过错，无论是故意、疏忽大意或者过于自信，都应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任因此，笔者认为学校在校园侵权中只承担过错责任，应当根据过错责任原则来进行处理所谓过错责任原则，是指当事人以过错的存在为前提而承担民事责任的归责原则其基本含义一是有过错，就要承担责任无过错，则不承担责任二是有多大的过错，就要承担多大的责任对学校在过错情况下才承;担民事责任，我们可从有关法律上找到依据年

[5]月日施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第2004条规定在幼儿园、学校51160生活、学习的无民事行为能力或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿对于学校来说，分析学校是否有过错，应当从实际情况出发，具体分析首先应从学校的职责方面看，如学校在履行教育管理职责中有不当之处，且这不当之处是造成损害的原因，学校就应承担过错责任其次要看学校是否尽了相当注意义务所谓相当注意义务，即根据通常预见水平和能力，应当预见潜在危险或应认识到危险结果的义务如果学校应当预见而没有注意或没有采取避免危害结果的措施，就是未尽相当注意义务如果学校尽了相当注意义务，就可以免责《学生伤害事故处理办法》规定了种过错情形，具有很强的操作性总之，对中小学校12园侵权中学校责任有关问题进行深入广泛的探讨，确定学校与学生的法律关系、学校承担侵权责任的归责原则，才能更加适当地解决学生人身损害赔偿问题，做到既有利于保护受害学生的合法权益，又能够避免因此给学校带来的不良影响，从而有力地促进教育事业的健康发展参考文献杨立新，朱呈义，蔡颖雯，等人身损害赔偿北京人民法院出版社，劳凯声中小学学生伤害事故及责任归结问题研究北京师范大学学报（社会科

[1].[j].

2004.

230.学版），，（）

[2].[j].黄松有侵权法司法解释实例释解北京人民法院出版社，

20042.张俊浩民法学原理北京中国政法大学出版社，

[3].[m].

2006.

90.张文军校园伤害赔偿案件归责原则的适用经济与法，，

[4].[m].

1997.825~

833.（）

[5].[j].2003第五篇医疗侵权行为的归责原则与责任承担摘要本文提出了医疗侵权的主要表

2.现，分析了医疗侵权的归责原则医疗侵权不应当适用公平责任原则医疗侵权具有特殊性，在一定情况下应当适用惩罚性陪偿关键词医疗侵权归责原则公平责任惩罚性赔偿医患纠纷已经成为社会广泛关注的话题，患者及其家属争取权益的方式时常变得过激，近几年患者家属砍人事件层出不穷医院的暴利，以及没有得到改善的看病难、看病贵问题，使得白衣天使的形象不再高大一些患者在利益受到侵权时首先想到的不是用法律捍卫权益，而是将事态闹得严重以获得广泛关注，这也从侧面反映了我国相关法律的不健全医疗侵权行为应当得到更多重视

一、医疗侵权的主要表现

（一）隐私权隐私是《侵权责任法》第条规定的民事权益《侵权责任法》第条规定了医疗机构对患者隐私的保密义务医疗机构及其义务人员应当对患者的隐私保密泄露患262者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任我国医疗资源分布不均，而患者数量的庞大，使得医院难以较好的保护患者的隐私例如，患者在看病的同时，后面跟着在排队的其他患者，那么他的病情就会被他人知道实名的化验单放在领取处让患者自行领取，可能让他人得知患者身体状况的隐私医院在为单位员工体检时，并未经当事人同意将个人的体检报告直接出具给单位，侵犯当事人的隐私医院一般都会有实习生，有时医生会把患者作为教学工具，让患者的身体暴露在实习生面前，构成对患者隐私权的侵犯，由此引发的纠纷为数不少

（二）生命权、健康权《侵权责任法》第条规定的民事权益中，包括生命权、健康权医院在诊疗活动中对患者健康的损害多是由于过失造成医疗事故、医疗错误《民法通则》第条规2定侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补119助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人的必要的生活费等费用这一规定也适用于医疗过程中对患者生命健康权的损害由于患者及其家属缺乏专业知识，时常在医院使用了正常的医疗手段进行救治的情况下认为病情恶化是医院的过错造成的，导致医患之间的误解，进而产生医患纠纷医院与患者相比处于强势的地位，对于经过医疗事故技术鉴定的医疗事故，在法院的相关判决中多是支持患者的诉讼请求，由医院向患者支付高额的赔偿金

二、医疗损害责任的归责原则

（一）无过错责任原则无过错责任原则，指行为人的行为导致损害结果的发生，无论其主管是否有过错，在法律有特别规定的情况下，都要承担侵权责任的归责原则我国《民法通则》第条第款规定没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任《侵权责任法》第条规定行为人损害他人民事权益，不论1063行为人是否有过错，法律规定应当承担责任的，依照其规定但是，在《侵权责任法》7第七章医疗损害责任中并没有规定无过错责任医疗是有风险的，患者的病情能否好转不仅取决于医生的医术与操作规范与否，也受患者自身的体质、年龄、心理状态等多方面因素的影响如果医疗领域适用无过错责任原则，即无论医院是否已经进行了科学合理的治疗，只要没有达到满意的医疗效果，医院就承担责任，这对医院是非常不公平的，会使得医院不堪重负羊毛出在羊身上，医院会将成本转嫁给患者，造成医疗费用的畸高同时，医疗手段本就对人体会有一定损害，若只要造成了损害就要赔偿是不可能的所以，医疗损害不应适用无过错责任原则，这是符合一般生活经验和历史传统的

（二）过错责任原则过错责任原则是指行为人的过错是侵权责任的必备要件的归责原则过错责任原则是在否定古代法中大的结果责任的基础上逐渐形成的《侵权责任法》第条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，确立了医疗损害责任的过错责任原则54在医疗领域适用过错责任原则，可以督促医生在行医过程中尽到必要的谨慎和注意义务，预防医疗损害的发生没有过错就不用承担责任，也可以减少医生行医的心理负担，不会谨小慎微而不敢使用某些医疗手段，导致患者病情的延误

（三）过错推定责任原则过错推定责任，是由被告举证证明自己没有过错，否则推定其有过错，需负侵权责任过错推定并不是独立的归责原则，仍以过错为承担责任的基础《侵权责任法》第条规定了过错推定的三种情形，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错58

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关医疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料这三种情形都是可以明显看出医院具有侵害患者的可能第一，医院违反相关法规规定的规范，依常理可以推出可能是因为医院没有按照规定操作导致了对患者的侵害第

二、第三，隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或销毁病历资料的行为，都让人产生医院故意毁灭相关证据的怀疑医疗纠纷的住院志、医嘱单、手术及麻醉记录等病历资料大多由医院所掌握，适用过错推定原则，将更多的举证责任加诸医院之上，对于医患双方来说是公平合理的

三、关于医疗损害责任归责原则与责任承担的思考

（一）医院与患者是否应当承担公平责任公平责任，是指双方当事人对损害结果的发生均无过错时，有人民法院根据公平的观念和具体情况，要求当事人分担损害后果的归责原则其基础是民法的公平原则公平责任的前提是双方都没有过错，且法律没有特别规定适用过错推定或无过错责任《侵权责任法》在第条、第条分别规定了过错责任原则与无过错责任原则，没有将公平责任当作与过错责任、无过错责任并列的侵权责任规责原则但是在第条6724规定受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失这并不是公平责任，而只是损失的分担笔者认为，医疗损害中不应当适用公平责任原则，也不应当按照《侵权责任法》第条的规定由双方分担损失病人及其家属决定去医院看病，就应当合理预见医疗可24能没有效果甚至导致患者死亡疾病不一定能得到治愈是就医这一民事行为合理的风险民法上的公平，是指民事主体间的利益平衡，它要求风险负担的平衡如果医院及医生尽到了自己的义务，没有过错，让医院承担患者的损失是显失公平的并且，医院也没有承担公平责任的经济实力

（二）医院的某些恶劣行为是否适用惩罚性赔偿惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能惩罚性赔偿是源于普通法系的制度，我国《侵权责任法》等法律也有惩罚性赔偿条款《侵权责任法》第规定明知产品存在缺陷仍然生产销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿我国的法律体系中还有另外四47处规定了惩罚性赔偿责任《消费者权益保护法》第条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第

49、、条，《食品安全法》第条，《合同法》第条第款8从这些条款中可以看出，目前我国的惩罚性赔偿限于产品、服务领域《侵权责任法》914961122第条也明确适用于明知产品存在缺陷而医疗是一种公共服务，并不是一种消费服务也就是说，我国目前在医疗损害中不能适用惩罚性赔偿在历史上，英美法系47的惩罚性赔偿适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、违反董事义务等领域我国惩罚性赔偿可以不仅限于消费领域，应当得到扩张笔者认为，在医疗损害领域可以引入惩罚性赔偿侵权责任的惩罚性赔偿的意义在于第一，通过惩罚性赔偿，在补偿被侵权人损失的基础上对于财产损失、精神痛苦、人身伤害进行赔偿，使得受害人能够更加接受判决、得到心理慰藉，起到定纷止争的作用第二，对社会危害性大的侵权行为起到惩罚作用，并杀一儆百，在社会上起到行为及价值观的导向作用在医疗过程中有些恶劣的行为令人发指例如，医生收受药厂、医疗器械厂商回扣而适用不合格的医疗用品造成人身损害；医生因患者给的红包不令其满意而疏忽对病人的治疗；故意开价高质劣的药物牟利，等等笔者认为，这些行为的社会危害性极大，对患者及家属造成的损害不是一般的赔偿可以弥补的，给予患者、家属超过自身损失的惩罚性赔偿，有利于防止医闹等过激行为影响正常的医疗秩序并且，受到医疗机构的侵权会使患者及其家属对社会产生不信赖感，医疗领域的不道德行为严重影响社会信心，应当以严厉的手段塑造正确的社会价值观同时，医疗极大地影响家庭的幸福和社会的稳定，医疗领域有过错的侵权行为应该受到更加严厉制裁，在这一行业形成威慑适用医疗损害惩罚性赔偿的条件可以有以下几点第一，医疗机构及其工作人员为某些特定的有巨大社会危害的行为这些行为可以根据实际在立法中加以明确，如前文所提到的索要红包、收受回扣、明知是缺陷医疗器械仍使用等等第二，医疗机构及其工作人员有过错第三，患者具有严重的损害后果，造成患者死亡、难以恢复健康损害或巨大的财产损失第四，损害事实与医疗机构的行为之间有因果关系如果患者的损害后果与医疗机构的特定行为并无因果关系，则不能适用惩罚性赔偿。