电子证据调取技巧

电子证据调取技巧今年月日，《中华人民共和国电子签名法》开始实施，开创了我国电子证据专门立法的先河，也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程电子证据在我国还属41于较新的事物，为此，本人综合若干资料编撰此文，介绍电子证据的几个问题，供初学者入门

一、电子证据定义随着计算机和网络技术的普及，电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量“”出现，电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体在这些方面一旦发生纠纷或案件，相关的电子文件就成为重要的证据电子证据（）就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件电子文件electronicevidence（）定义为基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等“”载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件这个定义表述了电electronicrecords“子文件的三个基本特征数字化的存在形式；不固定依附特定的载体；可以”“多次原样复制”

①②③电子文件可以分为）字处理文件通过文字处理系统形成的文件，由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼“”1容（如和），使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起，构成了字处理文件的基本要素）图形处理文word wps件由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据，通过图形人们可以2直观地了解非连续性数据间的关系，使得复杂的信息变得生动明晰）数据库文件由若干原始数据记录所组成的文件数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记3录以及按照指令输出结果，它具有很高的信息价值，但只有经过整理汇总之后，才具有实际的用途和价值）程序文件计算机进行人机交流的工具，软件就是由若干个程序文件组成的）影、音、像文件即通常所说的多媒体文件，通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录45入等综合编辑而成“”信息技术的发展，使文件趋向形式的多元化，往往在一种文件形式中又包含其他文件形式的链接功能，这就是超文本或复合文本文件复合文本文件通过作者定义的链接，使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览当这些电子文件在诉讼中作为证据使用时就是电子证据，例如在电子商务中的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票等；电子证据的证据形式还包括电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等

二、电子证据的法律定位对于电子证据的法律定位，即它归属于哪一类证据，法学界尚在讨论，主要观点有如“”下四种第

一、认为电子证据应当归属于视听资料理由是电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，其使用的存储介质（电磁介质）、再现载体（电子设备）以及表现形式（文“”字、声音和图象的结合）均与视听资料的特点相同因此可以对视听资料进行扩张式解释来涵盖电子证据“”“”“第

二、认为电子证据应归属于书证理由是根据《中华人民共和国合同法》第”条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据“”11交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，已经将数据电文这一典型“的电子证据形式纳入了书面形式范围，实际上已经在立法上明确了电子证据的法”“”律地位若将电子证据归入视听资料一类，将直接影响电子交易的效率或者信任“”程度“”第

三、有学者认为，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，而是独立存在的一种新的证据类型，应当作为单独序列证据理由如下）电子证据与书证在性质上有着巨大的区别从载体看，书证中的文字、符号、图形等直接存在于可见载体之上并能直观地显示；而电子证据则以模拟和数字信号形式a存在于磁性载体之上，不经过一定的技术手段不能直接显现两者的储存方式与再现方式都有区别从特性看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现；而电子证据易被删改和复制，且不留痕迹、难以恢复因此，书证具有较强的证明力，一般可作为原始的、直接的证据使用；而电子证据证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用）电子证据与视听资料在内涵和外延上不能重合视听资料是通过影像和声音表现、以视觉和听觉来直接感知的其中声音是通过单一媒体来表现的，影像既有单一b媒体形式，也有复合媒体形式而电子证据则具有多媒体性质，这是其他视听资料所不具备的特点从这点来看，视听资料不能涵盖电子证据，而电子证据却可以包容视听资料）建议以电子证据取代视听资料，与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列，作为一种独立证据系列理由诉讼法将证据分为七类，把视听资料c与书证、物证等证据并列，是因为当时对电子证据认识有限；随着对电子证据的深入认识，它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点，理应有其独立的位置，以适应时代发展和现代法学的需要，加强电子证据的法律地位，促进电子证据的科学、规范使用第

四、还有学者认为，不能将电子证据简单地归入哪一类证据，电子证据只是证据的表现形式，我国诉讼法规定的七类证据都有可能以电子证据的形式出现；如电子书证（电子合同）、电子物证（如侵入计算机系统犯罪时留下的痕迹）、电子笔录等

三、电子证据的特性“”作为一类新型的证据，电子证据具有自身的几个基本特性“”、技术依赖性电子证据的形成与存在必须依赖于现代电子技术设备和技术手段而实现；电子证据的调取与再现也必须借助一定的技术设备、通过一定的技术手段来1实现、形式复合性电子证据更多地表现为多媒体形式，集文本、影像、声音等多种形式于一身，在信息的表达上更为丰富、生动

2、储存与传递的隐蔽性电子证据以电磁等形式存在于介质之上，它占位和传递的实体是电磁波和二进位数据编码，肉眼无法直接感受这些无形的信号，只有经专门3的设备和技术才能显示为肉眼可见的形态、易于变造性保存于磁性介质上的电子证据是可擦写的数据，在存储、传输和使用过程中，极易遭到截取、篡改、删除等破坏，且可不留痕迹（有人称此为脆弱4性）“正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改，给证据的审查、认定带来难度，所以一般”认为其证明力相对低下而且对于电子证据来说，原件不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，案件当事人提交的只能是复制品，是“”传来证据这也影响到电子证据的证明力

四、电子证据证明力的认定“”我国诉讼法规定，任何证据都必须经过查证属实，才能作为认定事实（定案）的根据“”提交法庭的电子证据是否具有证明力，同样要经过调查后才能认定从证据学原理来讲，某一证据要保证其真实可靠，必须在其运行的各个环节都有辅助证据加以证明，即构成证据锁链一般来说，电子证据需要审查的环节包括以下几个方面审查电子证据的生成环节电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的；生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制；系统的维护和调试是否处于正常状态；

①生成电子证据的程序是否可靠；人工录入电子证据时，录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性，所以在认证时应一一加以分析判断审查电子证据的存储环节存储电子证据的方法是否科学；存储电子证据的介质是否可靠；存储电子证据的人员是否公正、独立；存储电子证据时是否加密；所存储

②的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等审查电子证据的传送环节经过网络传递、输送的电子证据，其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变，从而降低电子证据的证明力因此认证时要调查分析

③传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠；传递电子证据的中间人（如网络运营商等）是否公正；电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可“能被非法截获等”审查电子证据的收集环节电子证据是由谁收集的，收集证据者与案件有无利害关系；收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定；收集、提取电子证据的方

④法（如备份、打印输出等）是否科学、可靠；收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正，所采用的方法是否科学可靠等等电子证据是否被删改过法官可以指派或聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实，则是实践

⑤中可行的捷径所以，事先公证无疑是最有效的措施；北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》规定用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者“经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力以上的审查实际包含了对电子证据完整性的认定”完整性（）是考察电子证据证明力的一个特殊指标完整性共有两层意义一是电子证据本身的完整性，指数据内容保持完整和末予改动（不包括不影响内容integrality完整性的一些必要的技术添加）；二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性，主要表现为第一，记录该数据的系统必须处于正常的运行状态；第二，在正常运行状态下，系统对相关过程必须有完整的记录；第三，该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关，前者是为了保证后者而设置的一项标准从理论上讲，电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的，如果一味强调举证方必须证明其真实可靠，有时是过于苛求的；因此对电子证据可靠性的认定可以转向对相关否定因素的排除，如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障，应当推定其真实可靠，除非另有相反的证据电子证据的证明力认定是电子证据认证的核心，对于电子证据证明力高低的比较，学者们一般认为

（一）经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据；

（二）在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据；

（三）由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方（如服务商、服务中心）保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小isp edi（笔者对此不完全赞同，我认为中立方保存的证据最客观，当事人双方提供的证据都应当受到质疑）

五、电子证据的收集与检验

（一）收集电子证据的基本程序“”当不涉及专门的计算机检查与维护技术时，侦察和司法人员可以采取简单的取证方式首先由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据；然后由取证人员确认该文件及该文件的形成时间，采用打印或拷贝的方式予以提取固定如现场打印文件时，取证人员必须监督打印过程，防止计算机操作人员在打印过程中修改文件如采用拷贝方式取证，取证人员应当自备计算机，拷贝后，将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查在查找证据过程中，如遇技术问题，应及时邀请专家予以协助无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查（取证）笔录笔录主要包括案由；参加检查的人员姓名及职务；检查的简要过程（检查时间、检查地点及检查顺序等）；检查中出现的问题及解决方法；取证方式及取证份数，注明

①②③数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）；参与检查的人员签名

④⑤对于涉及计算机技术问题的复杂情况取证，需要专业技术人员协助进行电子证据的

⑥收集和固定一般是先由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁；与此同时，侦查人员应当进行现场访问询问计算机是否设置密码及密码的组成，使用的软件及软件的来源，谁负责软件的维护、调整，对软件作过哪些修改，计算机的日常管理情况，是否出现过故障（如病毒感染等）及如何解决的，案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置，有无备份等检查时，应当注意对隐蔽文件的查找有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备份文件与原文件是否一致然后按照前述方法打印和拷贝计算机文件，固定电子证据固定证据后，制作检查笔录除前述检查笔录的内容外，对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录考虑到计算机操作人员可能不提供密码，计算机专家应当携带解密工具；对可能需要进行数据测试的，专家应当携带事相应的测试软件；必要时，可以对整个取证及软件测试过程进行录像收集和固定电子证据时应当把握如下二点及时封存设备由于电子证据容易损毁，在侦查和诉讼活动中应当及时封存储有电子文件的硬盘、软盘或为了防止意外，可以将整个存储器拆卸下来，然后

①聘请专门人员对数据进行还原处理另外还可借助一种专门设备，在公证员或中立cdrom.的证人监督下对目标存储器进行镜像复制，从而解决对大型网络公司或专业数据公司进行证据封存将危害多数人的合法权益和数据安全的问题证据收集应当根据电子证据种类的不同，采取不同的方式进行收集，不能千篇一律譬如收集电子邮件，除对当事人的计算机留存和下载的电子邮件进行收集外，还

②应该向电子邮件服务器提供商收集证据，电子邮件服务器一般都如实记录了电子邮件的内容以及收发和提取日期时间我国《互联网信息服务管理办法》规定从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者“域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息记录备份的保存时间为日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供，违者将受”行政处罚这为司法机关收集案件线索和证据提供了保障60

（二）电子证据的检验电子证据检验的目的主要在于认定作为证据使用的电子文件的原始性和真实性目前，电子证据检验的方法主要有利用专门的仪器、设备，通过运行特定的程序对电子证据的形成过程进行检查及验证包括对形成和存储电子文件的技术设备的质量和性能的可靠性检查，和对电

①子证据的形成过程进行技术检验利用技术设备对电子证据所反映的内容真伪进行鉴别作为电子证据的数据以电信号代码形式贮存于计算机各级存贮介质中，输出的数据和信息多以不可直接读取

②的形式出现，必须用相应的电子设备和技术方法方可被反映、被感知如上两项检验应当聘请有关专家进行检验或指导利用证据间的逻辑关系来判明电子证据的原始与真实性结合整个案情进行综合分析，运用多种或多个证据之间存在的逻辑关系，进行推理判断；作为电子证据的信

③息和数据，与其他证据之间是否一致，与案件发生的时间、地点、原因、结果等有无联系与矛盾，从而认定电子证据的原始性和内容形式的真实性

六、电子证据的公证保全由于互联网上的内容可以随时间推移而不断变更，利用互联网进行的违法犯罪案“”件，例如互联网上的侵犯著作权案、造谣诽谤案、利用互联网泄露国家机密、煽动民族仇恨等，必须及时下载相关证据，并且为了证明真实性，应当通过公证将证据予以保全一般是在公证员亲自在场监督的情况下，从电脑上下载作为证据的电子文件，由公证处进行公证，并应当采取录像手段保留下载的全过程；最好同时请专家或借助专门技术保存与该文件相关的电子信息第二篇调取证据申请书调取证据申请书申请人李秀恒，男，年月日出生，汉族，退休职工住大庆市龙凤区龙华路室1932215被申请人大庆市龙凤区龙凤镇铁东村民委员会法定代表人朱振海职务村委会主46-15-4-301任所在地龙凤区铁东村申请事项、调取龙凤国土局王海涛现场测量的数据及土坑的照片等现场勘察资料1申请理由该证据能充分证明现场勘察的土坑照片系原告承包的亩土地未建完的大棚地址故申请法院调取60申请人年月日民事起诉状2012424原告李秀恒，男，年月日出生，汉族，退休职工住大庆市龙凤区龙华路室1932215身份证号46-15-4-301被告大庆市龙凤区龙凤镇铁东村民委员会230603193202150057法定代表人朱振海职务村委会主任所在地龙凤镇铁东村被告刘国金，男，岁，汉族，大庆市龙凤区路桥公司工人，住大庆市龙凤区诉讼请求

52、判令二被告赔偿原告损失万元、二被告承担本案诉讼费用110事实与理由2年月被告铁东村委员会与原告单位原市建一公司签订亩土地建设型高效节能温室的合同合同期限为年合同生效后，原告单位将承包的土地转包199846043给原告经营做为单位的蔬菜基地亩土地先建栋温室大棚，一栋猪舍，还剩下30亩土地，仍由原告经管理、收益至合同期满剩下亩土地续建栋大棚605年月份被告铁东村委员会派Ｄ推土机两台、翻斗车台，将原告经营未30306建完的栋大棚基础拦腰切断卖土，并把已建好的看护房全部拆掉致使原告的20004804栋大棚的基础变成米深的沟，无法建设大棚，被告的行为无异侵犯了原告的合66法权益，故诉至法院请求判令被告赔偿原告未履行完合同的年可得利益

1.5起诉人28年月日第三篇调取证据申请书调取证据申请书2012424申请人，女，汉族，年月日出生，身份证号，住**19***********************申请事项***************请求法院依法向民政与劳动保障所调取（查询）、的婚姻登记记录、核实其二人是否存在婚姻关系*************事实与理由在本案一审阶段时，民政局主任曾经陈述过按照民政部下发的《婚姻登记工作规范》、《民政部关于加强婚姻登记信息化建设的通知》（民函号）的要求，上****级指示年底所有的婚姻登记信息均应将纸质历史数据补录工作完成，但在该

[2013]183案件进入二审之后，经申请人向民政局查询仍无法查到上诉人与原审被告*******婚姻登记纪录，由于上诉人提供的结婚证复印件存在重大缺陷，没有编号，那么**********该结婚登记是否存在及婚姻关系是否持续至本案起诉之日对本案的审理至关重要***故申请人特根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款、第十七条之规定，特申请贵院予以调取收集综上，请贵院批准申请人的调取证据申请此致市中级人民法院申请人***年月日第四篇调取证据申请书调取证据申请书平顶山市中级人民法院我们诉、房地产开发有限公司联建合同部分无效一案，鉴于该联建合同所涉土地均未办理宅基地使用权证，及村所涉联建开发的土地均没有办理过宅基地使xx xx用权证的情况，根据《最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见》第条，xx《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条，特申请法院就未办证的原“”73因向土地管理部门调取有关证据17此致敬礼申请人x年月日x第五篇调取证据申请书调取证据申请书2012x x人民法院诉一案，为查明本案事实，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，×××申请贵院依法调取，用以证明请求贵院予以批准，谢谢××××××申请人××××××（盖章）年月日××××××。