论审讯谋略与非法证据排除底线控制

论审讯谋略与非法证据排除底线控制审讯谋略刑事司法，尤其是其中的侦查活动，最基本的矛盾应当归结为有效性与合法性的矛盾为实现司法效益，有效追究控制犯罪，国家刑事司法机关，尤其是侦查机关必须采取各种为查明案情所需要的侦查手段鉴于被侦查对象的自保需要与反追究措施，还不可避免地需要采取限制妨碍其自由权利行使措施，甚至也采取某些包括欺诈因素的手段就如一位刑侦专家就刑事审讯策略所说的话审讯人员必须合法取得嫌疑人的供述，然而，审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术，这些策略和技“术建立在以下事实基础之上即绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现这种为实现侦查效益而采取的手段似乎各国相似前段时间，因写一篇关于审讯方”法的文章，查了一些资料美国刑事司法专家阿瑟奥布里等人所著《刑事审判》一书中关于美国刑事审讯中审讯方法的介绍，使人多少感到，号称法治严格的老美，原·s·来也用此等方法对付犯罪嫌疑人该书所列美国刑侦实践中的审讯方法包括直接的方法与间接的方法，激情刺激的方法与巧立名目的遁词诡计方法，每一种类又包括各种不同的具体方法正是由于刑事审讯具有对抗性特征，使审讯策略和技术不同于我们平常询问人的方式，也有别于法庭上的交叉询问这种特殊性的一个主要表现是谋略性，使用谋略，意味着在一定程度上允许使用欺骗，其主要功用是使嫌疑人认识到证据已经确凿，抵赖已无意义可以说，适度欺骗是刑事审讯的基本方法之一例如审讯人员对嫌疑人说你怎么还不交代证人都看见了，作证说得清清楚楚又如在共同犯罪案件审讯时称你还不交代你的同伙已经交代清楚了“”在审讯中适度应用欺骗等审讯谋略的合法性，各国刑事诉讼法虽然未作明确规定，“”但在司法实践中、在法院判例中却予以认可如美国最高法院在年对弗雷泽诉卡普案的裁决中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种方1969法，从而维持了定罪但在另一方面，采用某些侦查谋略以及对犯罪嫌疑人实施心理压力，又必须受到法制的制约，它本身不能超过一定的限度，而且还必须是以合理的方法实施，否则也将被视为违法如就审讯中的欺骗，在美国刑事诉讼中设了两个界限，一是道德界限即所谓不能造成对法庭良心的冲击例如，警察扮成牧师去听取嫌疑人忏悔，又如警察扮成律师去为嫌疑人提供法律帮助，即为不合法的欺骗二“”是真实性界限欺骗等侦审谋略的运用不致产生虚假证据由此可见，在犯罪审讯的特定情况下，为实行侦查效益不可避免地采用某些有别于一般询问的审讯方法但另一方面，为保护公民权利，维护法制，同时也为准确打击犯罪，防止冤枉无辜，又必须遵守法律程序对审讯手段的限制然而，有时合法与非法似乎只隔着一层薄纸偏过来一点是合法，偏过去一点就成了非法因此，有时办案像是在走钢丝悬如何协调有效性与合法性的冲突，有两点值得注意，一是将法律制度、司法程序规定——得尽可能的精密化和技术化，增加其可操作性二是要求刑事侦查人员提高素质，增强法律意识，把握操作技术，既能有效侦破案件追究犯罪，又能遵守法律程序，不致触犯侦查法制中的禁止性规定（收藏夹）下面可以加个意义非法证据排除底线控制新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，对于惩罚犯罪和保障人权有着积极的作用，对规范侦查行为和提高案件质量都将产生深远的影响一非法证据排除规则的基本含义新修订的刑事诉讼法对非法证据排除规则作出了比较详细而明确的规定新刑事诉讼法第条第款规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除收集541“物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除第款规定在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉;”2“意见、起诉决定和判决的依据所谓非法证据即凡是内含非法因素，包括获取手段、获取主体、证据内容、证据形式”和其他程序违法的证据非法证据排除与非法证据不同，在法律规定的例外情况下，或者在未违背法律明定的强制性规定或禁止性规定的情况下，部分证据不因具有一定非法性而丧失其可采性非法证据排除规则，是指经由非法程序或手段取得的证据，包括以刑讯逼供手段取得的口供和非法搜查扣押取得的实物证据等，不得被法庭采纳为定案根据的规则、非法言词证据从《证据规定》第条以及新刑事诉讼法第条来看，我国非法言词证据范围较广，包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述1154和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述、非法实物证据根据《证据规定》第条以及新刑事诉讼法第条，非法实物证据主要包括物证、书证等证据类型比如，侦查机关以布陷阱或引诱的方式取得证21454据，被引诱者本身并没有犯罪意图，只因禁不起侦查人员的引诱而实施了犯罪，这种侦查陷阱行为所获取的实物证据应予排除另外，新刑事诉讼法增加了严格规范技术侦查措施的规定，据此，依法采取技术侦查措施取得的实物证据是合法有效的二新刑事诉讼法对非法证据排除进行了明确规定，这对侦查过程中的取证工作提出更高的要求我们着重从以下几方面来应对，确保取证活动的合法性

（一）转变执法观念，坚持惩罚犯罪与保障人权并重长期以来，我国司法机关在刑事诉讼中所追求的最主要目标是发现和打击犯罪，由于对发现真相、惩罚犯罪的目的过于重视新刑事诉讼法将惩罚犯罪与保障人权、排除非法证据等规定写入法条，使长期以来受传统重刑主义思想影响的侦查人员，必须摒弃惩罚、打击罪犯为主的观念，真正树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，要求侦查人员在保障人权的前提下开展工作“”

（二）做好证据固定工作，严格执行全程同步录音录像规定最高人民检察院新发布的《刑事诉讼规则》，要求每一次讯问犯罪嫌疑人都要全程同步录音录像同步录音录像措施貌似为了证明非法取证行为，但实际上，却有利于规范自侦部门侦查人员取证活动，避免非法证据的产生实践中，自侦案件的突破往往是从犯罪嫌疑人的口供开始的，同步录音录像一方面能起到固定证据的作用另一方面，如果罪嫌疑人在庭审过程中提出受到刑讯逼供，可以调用全程同步录音录像资;料，来证实讯问过程的合法性此外，由于是在镜头下办案，可以促使侦查人员文明办案并提高讯问语言的规范性

（三）充分运用技术侦查手段，提高取证能力技术侦查手段，是指侦查人员利用现代科技手段秘密收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施技术侦查手段一般包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等新刑事诉讼法第条规定人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身148“权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行第条规定依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用随着科学技术水平的发展和信息化的”152“普及，职务犯罪日益呈现技术化、智能化，犯罪嫌疑人大多位高权重，办案中干扰„„”多，阻力大，侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出因此，检察机关在查办职务犯罪案件的过程中使用必要的技术侦查措施，有利于减少对犯罪嫌疑人口供的依赖，有利于及时掌握犯罪嫌疑人的行踪和心态，强化侦查控制，从根本上实现由供到证向由证到供的侦查模式转变三非法证据排除制度的意义“”“”新刑事诉讼法设制的非法证据排除制度，在保障人权和规范办案两方面具有重要的意义非法证据排除制度在价值上和结果上都否定了非法证据，削弱了侦查机关非法取证的积极性，从而减少了刑讯逼供、暴力、胁迫取证，对于保障犯罪嫌疑人和证人的生命、健康、自由等基本人权具有重要意义此外，非法证据排除制度也包括证据收集的原则，在指导侦查、规范取证、提高案件质量方面也有重要意义过去在实践中，非法证据排除制度没有发挥其应有的作用，主要是因为非法证据排除制度散乱分布在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等法律法规、司法解释中，法律位阶较低、内容也不成体系、缺乏操作性新刑事诉讼法以基本法律的形式确立了非法证据排除制度的地位，并全面系统的规定了非法证据排除制度的内容，非法证据排除制度必将充分体现其在保障人权和规范办案方面的意义和作用第二篇论非法证据排除规则论非法证据排除规则浙江工业大学杨燮蛟虞凯沂摘要非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和[]分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议关键词非法证据；非法证据排除规则；制度构建[]

一、非法证据排除规则的概念12

（一）非法证据的概念非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为不符合法定来“源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据还有学者认为，非法证据是指不符合法”“律规定的证据”内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定非法取得的证据是指在刑事诉讼1中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的“原则和程序的规定所收集的证据由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证2”据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为非法取得证据

（二）非法证据的分类“3”对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类收集或提供主体不合法的非法证据我国刑事诉讼法第条第款规定生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人若由

1.482“上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证”据取证程序不合法的非法证据这是一般意义上人们所理解的非法证据如刑事诉讼法第条中规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证

2.据若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据43“内容不合法的非法证据即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实”材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证

3.据我国刑事诉讼法第条第款也规定，证据是证明案件事实情况的一切事实421“表现形式不合法的非法证据刑事诉讼法第条第款列出了证据的七种表现”形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定

4.421结论，勘验、检查笔录，视听资料

（三）非法证据排除规则的含义非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据一定规则予以排除的统称也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机李学宽《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，年第期4何玉波《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，年第期李学登《证1219952据法之基本问题》，台湾教育部出版，年版，第页刘善春、毕玉谦、郑199963旭《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第页19822434关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据非法证据排除规则主要涉及非法证194据的证据能力，亦或说可采性问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材1料予以采纳，作为定案的根据非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为“”对被告人定罪的根据，是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题非法证据排除规则最早起源于美国，自从世纪问世以来，它在世界各国得以建5立，并受到本国高度重视在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分狭义的非20法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是毒树之果排除规则“”在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一有人认为过分强调人权就会放纵犯罪有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会;尊重人权所必须付出的代价非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化

二、非法证据排除规则的历史沿革

（一）威克斯规则的形成年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣“”1791言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式“保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证但;是年的一案改变了这一状况”在年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当1914weeksv.u.s性1914与其可采性无关，法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救6“济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任”刘善春、毕玉谦、郑旭《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第页大法官本杰明卡佐多的解释转引自美乔恩华尔兹《刑事证据大全》（第二版），56195何家弘等译，中国人民公安大学出版社年版，第页·[〕·r·年案首次承认非法证据排除规则该案中，申诉人是一个2004246速递公司的雇员他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第条警察21914weeksv.u.s weeks在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，217到的住所进行搜查没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现家钥匙，并以此打开了被告人的家门联邦警察进入家的房间，发现weeks weeks一些信件和装有彩票的信封，将其扣押在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交weeks weeks这些被扣押的信件作为证据使用在该案中，联邦最高法院裁决认为非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用大法官代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和7“”财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形mr.justiceday下获得的，不应当在审判中被采纳最高法院的意见还指出如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所“提供的保护，即声明免受此类非法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案合理隐8”私权（）的实施保障“正是由于一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除”legitimateexpectationofprivaey非法取得的证据非法证据排除规则正式确立由于案的重大影响，非法证weeks据排除规则又称为威克斯规则不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法weeks中该规则的适用范围进一步扩大“”

（二）非法自白排除规则的形成虽然在年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到年的一案，之后刁最终确立了非法自白排除规则年月日19661966凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌mirandav.arizona‘196333生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾警方调查发现米兰达和女50孩描述的强奸犯极为相似米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认两个小时后米兰达在书面供述上签字州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处一的监禁亚利桑那州最高法院也维持了原判案件最终上诉到联邦最高法院联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁2030决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔沃伦首席大法官为代表的多数派认为，米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保·“护没有上述权利告知，其供述不可采纳米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保9护的获得律师帮助权所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于，（），转引自刘晓丹主编《美国证“”据规则》，中国检查出版社年版，第页，7weekv.unitedstates232u.s.3831914（），转引自刘晓丹主编《美国证据规则》，中国检查出版社年版，第20031668weekv.unitedstates232u.s.383页19142003167，（），转引自刘晓丹主编《美国证据规则》，中国检查出版社年版，第页9weekv.unitedstates232u.s.38319142003184任意，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施这些措施包括四个方面如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持3“”沉默；

1.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；

2.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有

3.聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求

4.根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告你有权保持沉默如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；“l.;

2.你有权在审一讯时有律师在杨；如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师未宣告取得的证据不被采纳

3.由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则

4.”米兰达规则从宪法第五修正案反对强迫自证其罪和第六修正案获得律师帮助权出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能“”“”力和之前由法庭裁量自白是否属于非任意相比，年的米兰达案最终确立了取得程序违法这样一个非法自白排除标准因此在非法证据排除的历史上，米兰“”1966达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的“”正式确立

（三）毒树之果理论的形成毒树之果理论最终确立则是年一案年月日凌晨点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆威监视六个星期后，将其逮捕并发现”1963wongsunv.u.s1959642其持有毒品霍姆威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因托伊·是一家洗衣店老板早上点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃·斯大街号托伊的洗衣店阿尔顿王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣6服，托告诉其点才营业，要其到时再来王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦1733·探的身份，托伊立即关门并往卧室跑王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮8捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务公诉方提出托伊被捕时在卧室所做的口头陈述约翰交出的海洛因审前托伊未签名的供述一记

1.录王森的类似供述一记录被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的果实最终法;

2.;

3.庭认定托伊和王森有罪被告人一直上诉到联邦最高法院联邦最高法院法官裁定;

4.“”撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的;联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或派生使用强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现这就确立了第五条修“”正案排除规则的毒树之果原则事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格因为其禁止衍生使用是指禁止“”使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的“”证言使用

三、非法证据排除规则的价值分析

（一）有利于维护宪法的尊严现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的4痛苦非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺这显然与我国现行依法治国的理念是不相容的从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行“”为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实在美国，联邦最高法院在年案的判决中就以宪法为本，明确指出如信件及私人文件可因此（违法）扣押，及用以充作被告不利之1914weesk证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可言上述“判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来虽然排除10”非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施

（二）有利于维护人的尊严二四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了国家尊重和保障人权，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会00生活的各个方面所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利“”或者待遇现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受到限制的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬“

（三）有利于维护司法尊严11”司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷正是认识到此点，美国联邦最高法院在案的审理时即明确地指出此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持weeks“宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗，法治斌《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司年版，第页锁正杰著《刑事程序10的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社年版，第页19825711亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为加拿大的矫正委员会也公开提出，

2002186.为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取5”“”得的证据不应被法院采用，法院应维持公正廉洁、双手纯洁的形象非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一“”“”

四、我国非法证据排除规则的构建

（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问可见，我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权，同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据第二种情形是，如果有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的，而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任

（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的裁量排除原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为“”妥其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如重大违法违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为手段恶劣、后果严重的违法行为，等等“”;

（三）对毒树之果，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定“”毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用作为衍生证据，毒树之果的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以“”法治斌《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，1五南图书出版公司年版，第一页212排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以1984263264利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进6行，不符合我国司法实际状况从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待毒树之果的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的毒树之果进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪具体有以下几种情形“”“”对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的毒树之果的证据能力，则将侵犯公民的基本权利对于这类毒树之果，应当否对它的证

1.“据能力如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这”“”些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危;

2.害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采;

3.纳由此获得的证据对于由毒树之果所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力;

4.“”参考文献李学宽《论刑事诉讼中的非法证据》《政法论坛》，（）何玉波《试论非法取得证据的可采性》《现代法学》，（）李学登《证据法之基本问题》

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[2].台湾教育部出版，刘善春毕玉谦郑旭《诉讼证据规则研究》中国法制出[j].

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[4]...[m].辑》五南图书出版公司一页.

[5].谢佳宏《非法证据排除规则比较研究》中国政法大学博士学位论文侯聪[m].

1984263264.《非法证据排除规则研究》华中师范大学硕士学位论文陈敏《论非法证据排除

[6].[d]..

[7].规则》湘潭大学硕士学位论文[d]..

[8].葛海军《论刑事诉讼中非法证据的证据能力》对外经济贸易大学在职法律硕士[d]..学位论文曹阳《浅谈非法证据排除规则》湘潭大学硕士学位论文

[9].[d].第三篇论我国刑事非法言词证据排除规则曾海滨论我国刑事非法言词证据排除规.

[10].[d]..则曾海滨（海南大学法学院，海南海口）摘要本文阐述了我国刑事非法言词证据排除的概况，指出了目前存在的问题从中国传统法律思想文化、体制、政治、570228经济等方面分析了形成当今现状的原因，论述了完善我国刑事非法言词证据排除规则的必要性，最后提出了我国刑事非法言词证据排除规则的立法构想关键词非法言词证据排除规则现状原因立法构想中图分类号Ｄ文献标识码Ａ文章编号（）;;;

925.2凡证据事实是通过人的陈述来反映、以语言形式表现的叫做言词证据刑事非法1671-5365200609-0041-03言词证据是指公安司法机关工作人员在违反法律规定的程序或通过其它不正当行为〔1〕获得的言词证据非法言词证据排除规则是指在刑事诉讼中由于言词证据的取得方式或程序及权限违法而导致其效力被排除，不能作为证据使用的规则在我国非法言词证据虽然在立法上加以了排除，但是在实践中至今还是一大顽症，因此很有必要对我国的非法言词证据排除规则进行探讨，提出具有操作性的非法言词证据排除规则，以保障人权，减少错案

一、我国刑事非法言词证据排除规则的现状《中华人民共和国宪法》第条规定中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护除国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依40“照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密《中华人民共和国刑事诉讼法》第条（年刑诉法为第条）规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪”4379嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据严禁刑讯逼供和以威胁、32“引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据从中我们可以看出宪法和刑事诉讼法都只是规定了不能非法收集证据，并没有规定非法证据是否不能作为证据使用在我”国的司法解释中关于非法证据的条款主要有年修订的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，该解释第条规定严禁以非1998法的方法收集证据凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的61“方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据以及最高人民检察院在年月日修订并于年月日发布了《人民检察院”刑事诉讼规则》，该《规则》第条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及199812161999118其他非法的方法获取供述第条规定不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗140“以及其他非法方法获取证言第条规定严禁以非法的方法收集证据以刑讯”160“逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人”265“证言，不能作为指控犯罪的证据最高人民检察院在年月日向全国各省、市、自治区的检察院发出《中华人民共和国最高人民检察院关于严禁将刑讯逼供”200112获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，要求坚决杜绝刑讯逼供现象的发生，彻底排除刑讯取得的证据，确保办案质量，保护当事“„„人的合法权益，维护司法公正要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据排除规则发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下余地„„从以上我们可以看出我国的司法解释已明确规定了非法言词证据应该排除，但是没有对防止非法取证和排除非法证据的程序作出规定„„”〔2〕

二、形成我国刑事非法言词证据排除规则现状的原因和完善的必要性

（一）形成我国非法言词证据排除现状的原因我国至今都未形成比较完整的非法证据排除规则，目前在立法上的非法证据排除规则也仅限于言词证据其原因主要有、中国传统法律思想文化的影响在中国几千年的传统法律思想文化中，刑讯逼供被赋予了合法化，而此观念也是深入人心，即使在今天老百姓还是普遍存在一种观1“”念犯罪嫌疑人该打就是部分公安执法人员也存在这种思想观念杀人偿命，欠债还钱、做了坏事会遭到恶报、以牙还牙的观念也是深深地烙在老百姓的心中，虽“然以牙还牙已经是个贬义词，但那种思想观念还是在老百姓的心”“”“”中生根、发芽、开花了传统儒家的礼教思想也起了一定的作用，虽然有些不合时宜“”的礼教已经被老百姓抛弃，但是忍、让至今还在发扬光大之忍、让是一种好的传统思想，但是我们不能说它与当今我国非法证据排除规则的现状完全没有关系，“”“”它使得在司法人员因非法证据办了错案时更多的老百姓是忍、让，而不是积极地争取自己的权利“”、体制的影响非法证据的排除主要靠法官进行，这要求法院能独立行使审判权，而我国法院并没有完全做到独立行使审判权在各级司法机关之上还有一个政法委员2会，负责公、检、法、司的工作，各级法院要服从政法委员会，而公安部门的主要领导往往是政法委员会成员，或是党政机关的常委，这种格局形成了本应是并行的公安机关与法院，实质上变成上下级的关系在此种情形下公安机关如果不同意排除非法获得的证据，法官们只能服从大局了特别是在个案上很容易受到干扰、政治因素的影响政治对法律的影响是深远的，对个别法律甚至是决定性的有的“”学者曾经说过有些法律的制定不是为了实施而是为了作秀颁布的法律还只是纸上3的法律，在实践中实施了的法律才是真的法律，而能否实施在很大程度上受到政治;的影响这些都说明了法律受制于政治，非法证据也不例外，在建国后的年间我国根本就没有非法证据的影子，文革时受政治的影响整个国家找不到法制踪影，直30到文革结束后的年制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》第条才规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，而当时的政治环境是文7932革已经结束，十一届三中全会之后，全国正处拔乱反正、改革开放刚刚起步时期，那么这个时候法律也就适应政治及当时形势的需要而产生在上个世纪年代后到现在我国经历了几次政治味很浓的严打，处于严打时往往对犯罪分子从快、从严80处理，此时根本谈不上非法证据的排除“”“”、经济发展、刑事犯罪状况的影响经济的发展决定了法律的发展，法律的发展反映经济的发展十一届三中全会后我经济进入发展的春天，而严禁刑讯逼供和以威4胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据的法律条文出现于改革开放第二年制“定的《中华人民共和国刑事诉讼法》中随着改革开放的进行，国民经济的快速稳定”的发展，老百姓权利意识的不断提高，自年后相继出现了非法获得的言词证据不得作为证据使用的司法解释刑事犯罪的状况也是影响法律的重要因素之一，1998在改革开放后的第五年开展了一场轰轰隆隆的严打，主要原因是我国刚刚开始改革开放，经济以较快的速度发展，各种各样的刑事犯罪活动比较猖獗国家为了打击“”犯罪开展了严打斗争，在严打时期公安人员甚至公开非法取证在随后的几场严打无一例外是在出现了犯罪活动高潮的情况下进行的，而每次的严打虽然有“”“”力打击了犯罪活动，但也造成了不少冤假错案，每一次都是对法制的破坏，不能非法“”“”收集证据更是抛到九宵云外、警察的素质及侦查技术的影响警察素质的高低与侦查技术也是影响要素之一，在我国现阶段警察的素质除了发达城市的警察外还普遍较低，有很多的退役或转业军5人，有不少是通过关系进入公安司法系统，甚至有些人是社会上的闲散人员很少是有经过公安院校培养的正规毕业生，缺乏相关的知识和技能侦查技术比较落后，而犯罪分子的作案手段越来越高明，公安司法人员往往又要面对上级及群众的压力从快破案以上两个原因导致在实践中刑讯逼供屡禁不绝，非法证据的排除也就成了一句空话

（二）完善我国非法言词证据排除规则的必要性首先，保障人权的需要非法获得的证据往往以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为后果非法证据排除规则的确立，旨在非法证据排除规则正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法收集证据的行为，体现人权保障价值理论其次，保证司法公正，减少错案的需要司法公正要求对法律一贯的、严格的、有规则的执〔3〕行，如果确立了一套可行的非法证据排除规则那么在很大程度上保证了司法公正同时非法证据排除规则可以减少错案的发生，如佘祥林案，正是由于公安机关的刑讯逼供，而又没有非法证据排除规则而导致了具有全国影响的错案最后，符合国际发展潮流联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》、年月联合国大会通过了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》、197512联合国在年月又制定了《禁止酷刑公约》，公约第条规定每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但19841215“这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据从联合国这几个公约我们可以看出国际上对非法证据排除的态度是十分明确的，为人权保障和反对非法证据提供”了法律基础世界各国也在积极地反对非法证据，并相继加入联合国反对非法证据的相关公约

三、完善我国刑事非法言词证据排除规则之构想鉴于我国的国情，中国的非法证据排除不可能像美国那么彻底，也不能继续维持现状，它应该不断完善直到比较彻底，这是一个漫长的过程因此本人认为在现阶段我们应该承认部分性质不是很严“”重的非法证据，作为非法证据排除规则之例外非法言词证据排除规则之构想主要涉及的问题主要有

（一）非法言词证据排除的范围传统刑讯逼供取得的口供，这是世界普遍认为需要排除的非法言词证据，主要原因是它通过赤裸裸的暴力从犯罪嫌疑人口中获得的证据，具有真实性也可能具有虚假性只有在犯罪嫌疑人是真正的犯罪人时才保证刑讯逼供获得的证据具有真实性如果犯罪嫌疑人不是真正的犯罪嫌疑人则可能由于他受不了酷刑而承认犯罪事实，这可能会造成错案，例如佘祥林案正如有的学者;所言刑讯逼供使强壮的罪犯无罪释放，而无辜的弱者遭受刑罚所以对刑期讯逼供“”的排除几乎没有异议的声音变相的刑讯逼讯取得的口供，这是目前我国实践中广泛存在的一个顽症现在传统的酷刑刑讯逼供在实践中比较少用，更多的是用高强度的灯光照射犯罪嫌疑人、不给饭吃、车轮战审讯、不给水喝、夏天曝晒太阳以及用皮鞭抽打等新型刑讯逼供，用这些方法获得的证据应该是非法证据的范围刑讯逼供得到口供之后侦查人员或检察人员在不使用刑讯逼供的方式下再次讯问时得到的口供，对于此种口供有的学者认为二次口供如果与刑讯逼供的口供完全一致则应当排除，如果不一致则二次口供中不同的部分可以不排除本人认为此种应该一律排除，因为犯罪嫌疑人因尝到了刑讯逼供的滋味惧怕再次受到毒打，会为了迎合〔4〕办案人员而虚假承认自己的犯罪事实当且仅当办案人员明确告诉犯罪嫌疑人第一“”次口供作废，不会再次刑讯逼供时才能作为证据使用犯罪嫌疑人在遭受刑讯逼供后又自愿供认犯罪事实的，应该不属于非法证据的范围在美国也称为污染中断原则，即毒树之果的例外如果犯罪嫌疑人真正属于发自内心的自愿坦白犯罪事实，且其承认犯罪事实没有受到先前刑讯逼供的影响，则应认定因犯罪嫌疑人出于自由意志的活动切断了原来的非法行为，使得后来的自愿供述不再具有非法性质对于因威胁而获得的口供，威胁的方式主要有如果你不说就关你的小号，不给饭吃，把你的家人也抓起来等等笔者认为以威胁的方式而获得的口供应该属于排除的范围，但是考虑到我国的现实性，对于以威胁方式获得的口供应该采纳因为如果犯罪嫌疑人不是真正的犯罪嫌疑人他应该不会承认没有的犯罪事实，中国有句古话不做亏心事，不怕鬼敲门但如果那些威胁变成了现实则“是变相的刑讯逼供，获得的口供属于排除的范围因欺骗而获得的言词证据，例如办”“”“”案人员对犯罪嫌疑人说同案人已经把你供出来了，如果你不把你的同伴供出来，这事都你一个人扛着、讲了我们就放你回家、我们已经查清你的犯罪事实，现“在给你一个坦白从宽的机会等等，笔者认为类似的欺骗应该属于办案人员与犯罪”“”“嫌疑人斗智，不能把通过此种方式获得的证据列入非法证据排除的范围，至少在目”前还不能把此类证据排除通过引诱的方式获得犯罪嫌疑人的供述也不能列入非法证据的范围，与其司法机关在实践中偷偷摸摸地干还不如在立法上明文规定通过引诱方式获得的证据有效引诱的方式没有对犯罪嫌疑人造成肉的伤害，与目前的刑讯逼供相比已是更文明的一种方式了

（二）提起排除非法言词证据的资格谁才有资格提起排除非法言词证据，我们认为只有被告人才有资格提出如果被告人没有提出来，则非法证据视可以作为证据使用这里涉及到两个问题，一是被告人对自己的非法口供提出排除使用二是对非法取得的证人证言、被害人陈述提出排除使用，原因是证人证言、被害人的陈述是对被告人;不利的，非法取得的证人证言、被害人陈述作为证据使用对被告人是显失公正的

（三）非法言词证据排除的举证责任关于非法言词证据排除的举证责任是由控诉方承担还是被告方承担，还是由双方共同承担，不同的学者有不同的意见本人认为鉴于被告人的地位，在审讯时完全处被动，处于审讯人员的严密监控之下，失去了人身自由，几乎没有证明的能力，因此如果让被告方承担举证责任是不公正的，应该由控方承担举证责任，如果控方不能证明自己是合法获得的言词证据则应该承担该排除该证据证明力的风险

（四）非法言词证据排除的证明标准非法言词证据排除的证明标准涉及到两个问题，一是控方证明合法获得言词证据所应达到的标准二是被告人提出非法证据排除应达到的证明标准对于第一个问题本人认为控方的证明标准应该达到能排除合理怀;疑的程度，主要原因是控方占据获得言词证据的主导地位，刑事案件本身的严肃性，关系到公民的基本人身权利等排除合理怀疑的标准也是与刑事证据的证明标准一致的关于第二个问题，本人认为被告人可以无条件地提出，之所以无条件主要是因为被告人在失去人身自由的前提下要取证几乎是不可能的

（五）审讯时防止非法取得证据的措施为了防范非法取证，在立法上应该对审讯犯罪嫌疑人作出一系列的规定，例如规定审讯犯罪嫌疑人时应该同步录相，允许律师通过闭路电视监控审讯的全过程以上两项规定肯定会给办案增加压力，会影响目前依靠变相刑讯逼供来保证的破案率，但前面我们已经提出了以威胁、引诱、欺骗等方式获得的证据合法有效，以此来弥补审讯人员的办案能力，这可以称作为走向全面非法证据排除规则的缓兵之计

（六）提出排除非法言词证据的时间和场合在法院开庭法官询问被告人是否申请回避时应当询问被告人是否申请非法证据排除，如果被告人申请非法证据排除则在法庭调查公诉方应该进行举证，在法庭辩论阶段控辩双方可以对该证据是否属于非法证据展开辩论参考文献陈光中刑事诉讼法Ｍ北京北京大学出版社，最高人民检察院关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知（高检发诉〔1〕.〔〕.

2002.

154.〔2〕字号）ＥＢｈｔｔｐｗｗｗｃｈｉｎａｃｏｕｒｔｏｒｇｆｌｗｋ，董华，范跃如论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立Ａ何家弘证据法学论坛（第四卷）Ｃ〔2001〕2〔〕...2001-01-

02.〔3〕.北京中国检查出版社，杨宇冠非法证据排除规则研究Ｍ北京中国〔〕..〔〕.人民公安大学出版社，

2002.

275.〔4〕.〔〕.第四篇论刑事诉讼中的非法证据排除论刑事诉讼中的非法证据排除

2002.

256.在我国司法实践中，有关于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的言词证据的行为屡禁不止，虽然我国有对于非法证据排除的规定，但我国没有统一的证据法，从总体上讲也没有成体系的证据的可采性规则，因此我国如何建立非法证据排除规则具有重要意义年月日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了刑事诉讼法修正案，该刑诉法吸收了两高三部关于非法证据排除规则规定的有2012314关司法解释，在本次的刑诉法修正案中重点完善了非法证据排除制度规则下面将“”“”结合本次刑诉修正案，对非法证据排除规则的范畴，程序，，原因，意义等方面予以论述

一、非法证据的概念及非法证据排除规则的含义非法证据，从广义上而言，是指证据内容，证据形式，收集或提供证据的主体或程序，方法不符合法律的规定，具体包括证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的人员不合法，以及收集或提供证据的程序、方法或手段不合法只要具备上述四种情形之一，即构成非法证据而狭议上的非法证据，是指司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据〈本文在探讨非法证据排除规则的问题时，采用的是狭议上的非法证据〉非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查与扣押取得的证据的排除的统称二非法证据排除的具体标准包括言词证据和实物证据，修改后的《刑事诉讼法》明确规定了非法证据排除的具体标准，法条第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除这说明，我国的非法证据包括证人证言、被害人陈述物证、书证可见对于非法获得的物证和书证是有限制排除的原则上，对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证，在予以补正或者作出合理解释后可以不排除但如果执法人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了公民的合法权益，由此获得的实物证据，应予排除因为我国司法人员的法治观念和法律素质还比较低，执法不是特别规范，如果将不符合法定程序收集的物证、书证通通予以排除，极有可能使罪犯逃脱法网，使正义无法得到伸张三非法证据排除的程序启动审查举证责任处理四对于非法证据应予排除的原因

（一）严重损害了司法机关的法律形象以违反法律的方法，如刑讯逼供等手段去进行侦查、收集证据、追诉犯罪，这就相当于以暴制暴，不符合刑事诉讼法中以事实为根据、以法律为准绳原则的要求，将会导致刑事诉讼程序丧失应有的客观公正性，这必将严重的损害国家司法机关的声誉，也不利于保障人权

（二）使司法办案人员在收集证据时的主观心理产生扭曲在刑事诉讼中，如果法律不规定采用暴力手段取得的证据是非法的应予排除，那么侦查人员在收集证据时，为了尽快破案，或为追求办案效率，可能会频繁的采用暴力逼取口供的方法这样如果长久下去，刑讯逼供就很有可能会成为侦查机关在收集证据时所普遍采用的一种潜规则这时，如果没有法律的有效规制，则必定会不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利

（三）运用非法证据来定罪，极有可能会导致冤假错案的发生近年来冤假错案频发，杜培武案、佘祥林案，赵作海案这些冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况通过媒体的报道可以发现，赵作海案中，不仅是他本人被刑讯逼供，连证人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的当事人也都遭受刑讯逼供解决刑讯逼供与违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生是很重要的死刑案件的特殊情况杜培武案、佘祥林案、赵作海案都是命案，它们都曾经在一审中被判死刑，只是由于种种原因，证据认定上没有达到法定的标准，后来才获改判死刑案件涉及公民的生命，一旦发生冤假错案，对司法的公信力和政府的威信造成极大的负面影响

二、对于确立非法证据排除规则的意义

（一）确立非法证据排除规则可以消除司法工作人员非法收集证据的心理动机，有利于司法机关严肃执法刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的一个重要原因就是将那些采用非法手段获得的证据（主要指口供）仍作为定案的根据，致使大部分侦查人员都将刑讯逼供作为快速破案的捷径，从近几年发生的一些案件就可以看出，刑讯方法逼取口供，已经成为一种普遍存在的现象，甚至成为侦查机关讯问的重要手段之一想要在以后诉讼程序中制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性，从而督促司法机关守法并依法办案

（二）确立非法证据排除规则，有利于彻底纠正违法行为非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的修改后的刑诉还规定了人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，以及法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序（修正案第十五条、第十八条）为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案增加规定了拘留、逮捕后及时送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度（修正案第二十八条、第三十一条、第四十条、第四十三条）

（三）确立非法证据排除规则，有利于切实保障诉讼参与人的权利非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的对公民个人权利重视程序等因素都是相关的该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步

（四）确立非法证据排除规则，是维护法制统一，实行依法治国，建设社会主义法制国家的要求我国《宪法》明确规定公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅我国刑事诉讼法又规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据这是法律对非法取证行为的明令禁止如果在实践中仍然允许非法取得的证据作为定案的依据，那么就会使宪法和法律的规定成了一纸空文，这必将严重的损害国家法治的统一和尊严我国之前一直未规定相应的非法证据排除规则，这也成为西方国家抨击我国人权保障不力的借口而现在我国刑事法律确立了非法证据排除规则，则是对西方国家批评我国人权保障的最强有力的回击同时，加强对公民人权的保障，还是建设社会主义法治国家的任务之一因此，确立非法证据排除规则，对实行依法治国具有重要的实践意义非法证据排除规则不仅可以反映我国对待人权的态度，而且也直接影响着我国在国际上的形象但它又是一把双刃剑，它一方面确实可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，遏制侦查人员的滥用职权，但另一方面排除的非法证据有时恰恰能够证明案“”件的真实情况如果适用非法证据排除规则可能会使真正的罪犯因为侦查人员的错误而逃避法律的制裁从法律自身来讲，没有任何一部法律规则是完美的它是为适应社会的发展而产生的，社会在不断发展，法律规则也是在不断的改革进步中的刑事法律作为治国安邦、维护社会稳定的工具，只有在尽可能完备且先进的情况下，才能更好的为建设社会主义和谐社会，维护社会长治久安服务非法证据排除规则的确立，对于保障公民的人身权利、约束司法机关的诉讼活动、树立司法权威、维护司法机关的声誉，都是具有非常重要的意义的，总体来讲，利大于弊第五篇浅谈《刑事诉讼法》与非法证据排除规则的适用浅谈《刑事诉讼法》与非法证据排除规则的适用来源中国论文下载中心作者叶丽媚编辑论文摘要新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，非法证据的范围指的是采studa121用非法收集的程序和方式取得的证据非法证据排除规则的适用主体具有广泛性1非法言词证据和实物证据适用的排除规则不同适用程序应当进一步的细化检察机关负有非法证据的结果责任，证明标准应当达到排除合理怀疑的程度犯罪嫌疑人、被告人一方负有非法证据的提出证据的责任，只需要到达合理怀疑的程度即可论文关键词非法证据排除适用证明新刑事诉讼法有个条文规定了非法证据排除规则，非别为第、、

650、

54、

55、条，这些条文构建了非法证据排除制度原来非法证据排除规则是在司法解56释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效5758力提升到了刑事诉讼法的层面同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下

一、非法证据的范围顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则新《刑事诉讼法》第条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁54等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正

二、非法证据排除规则的适用主体新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人刑诉法第条第款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据即检察官和542侦查人员也是非法证据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除

三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除即对于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除

四、非法证据排除规则的适用程序新《刑事诉讼法》第条第款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据第条542规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第条规定的以非法方法收集56证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查当事人及其辩护人、诉讼代理54人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论由检察机关做出决定犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是应该排除对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行

五、非法证据的证明责任新《刑事诉讼法》第条第款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除申请排除以非法方法收集的证据562的，应当提供相关线索或者材料第条第款规定，在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明这两条规定了非法571证据排除的证明责任即当事人一方有提出证据的责任，当事人提出该证据系非法方法收集的有关证据和线索，并不要求达到排除合理怀疑的程度，只需要达到产生怀疑即可，应当提供一定的证据和线索检察机关应当证明该证据并非非法方法收集，检察机关承担证明结果责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，应当采用同步录音录像、当时在场人员的证言、体检报告、侦查人员出庭作证等方式对该证据的合法性加以证明在这里需要说明的是非法证据所指的仅仅是侦查机关、检察机关所调取的证据，对于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的证据不属于非法证据排除的范畴

六、非法证据的证明标准新《刑事诉讼法》第条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除该条规定了非58法证据的证明标准即对于非法证据的证明，只要存在怀疑，不能排除存在非法收集54的可能的，就应当予以排除检察机关应当证明该证据系合法所得的证据，达到排除合理怀疑的程度犯罪嫌疑人、被告人一方对非法证据的证明标准只要达到合理怀疑的程度即可参考文献刘海萍馆员资源人及其培养中国图书馆学报，（）余胜图书馆之城建设的成效与发展思考深图通讯，（）

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