论正当防卫的特殊之处

论正当防卫的特殊之处作者吴玥出处北大法律信息网日期正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障公民合法权益的有力武器，对2008-11-18093715于国家起到了稳定防止犯罪的作用对于我们每个人来说，正当防卫起到了保护自己不受非法侵害，并指导我们积极与犯罪做斗争但是，在防止行为的过程中，要根据对自己所受的不法侵害的行为实际做出合理的正当防卫侵害行为发生时，情况总是十分紧急，尤其是当一些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，更使人们处于特别的危急、恐慌之中，此时进行正当防卫，如果过分地要求人们把握好防卫的限度、时间等条件是难以做到的，但如果超出了一定范围，就又会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪所以，刑法对此也做了一些规定，而且长期以来，在界定正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点本文主要以正当防卫、防卫过当两方面的情况来进行了一些阐述，探讨正当防卫的特殊性我国在年月日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法）第二十条明确规定为为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利1997314免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害“的，属于正当防卫，不负刑事责任正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗”争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为但是，法律赋予公民的这项权利也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如果使用不当反而会危害社会，转化成犯罪正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些和探讨，不当之处，敬请批评指正

一、正当防卫的基本概述正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任正当防卫是刑法中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度我国早在年《刑法》第条第款规定为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任1979171“年刑法第条虽然确立了正当防卫制度，但是规定得相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫行为的构成条件，尤其是必要限度上掌握过严，把一些正197917当防卫行为当作防卫过当处理，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害的利益，新刑法典对正当防卫作了重大修改新刑法第条第款规定正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对201“不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为两个概念比较，新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了国家，在被保护的对”象上增列了财产，在防卫对象上，明确规定为是不法侵害人这样，新刑法典关“”于正当防卫概念的规定，特别是几种情形的特殊防卫的规定，较年刑法典中“”“”的规定更趋全面，也更加完善“”1979

二、特殊正当防卫的特殊性

（一）特殊正当防卫的规定我国年修订的现行刑法典第条第款中规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵1997203“害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任这就是我们通常所说的特殊正当防卫根据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的如杀人、抢劫、强奸、绑架等暴”力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形侵害行为发生时，情况总是十分紧急，尤其是当一些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，更使人们处于特别的危急、恐慌之中，此时进行正当防卫，如果过分地要求人们把握好防卫的限度、时间等条件，是难以做到的因此，刑法第条第款规定了特殊的正当防卫，意在鼓励公民积极同不法行为作斗争，这种情况下造成不法侵害人伤亡的不负刑事责任正当防卫是203一种鼓励公民同不法侵害人作斗争的法律规范，在现代社会条件下，我们要多鼓励公民同不法侵害人作斗争，弘扬社会正义但是同时我们也要防止一些别有用心的人不正当地利用正当防卫，比如防卫挑唆、事后防卫、防卫不适时等因此要对防卫行为进行必要的限定特殊防卫权是一种无过当防卫，其行使更应该要受到严格的法律限制，即只能在法律规定的条件下才能实施，不得滥用

（二）特殊防卫权的立法背景我国年《刑法》第条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为可是司法机关对正当防卫及其限度条件的把握197917过严，在正当防卫案件中苛求正当防卫人，扭曲了正当防卫的法律形象，极大的挫伤了公民同不法侵害作斗争的积极性因此我们有必要放宽正当防卫的条件，于是在年刑法修订中有了特殊防卫权的出现

（三）特殊防卫权的适用范围1997“”由于特殊防卫权行使，防卫人在进行特殊防卫的过程中造成不法侵害人死亡的，防卫人不负刑事责任为防止特殊防卫权的滥用，现行刑法对对特殊防卫权的适用规定了严格的条件、适用对象根据现行刑法第条第款的规定，特殊防卫的对象是在行凶、杀人、抢劫、强1奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪范围内，可见这些暴力侵害行为203“实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态”下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责（）行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架含义辨析行凶所谓行凶有学者认为是故意实施的危及他人性命、健康的暴力犯罪行为1“”它作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀“”“”人、聚众斗殴等暴力犯罪行为；同时这些犯罪手段也触犯了相应的不同暴力犯罪罪名不过，我认为把行凶一词和杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名放在一起不妥行凶一般是指故意伤害或故意杀人的行为而现行刑法典第条第款行凶与杀“”“”“人并列，使人们在理解上容易产生歧异另外，从立法上规定特别防卫权的宗旨出”203“”“发，行凶必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则，不能进行特别防卫”因此行凶完全被其他严重危及人身安全的暴力犯罪所包含由此可见，现行刑法“”中关于行凶的规定未免多余，应当取消除明确规定的四种暴力犯罪以外，还应明“”“”确例举其他适用特别防卫的暴力犯罪“”杀人、抢劫、强奸、绑架这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集“”中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪首先，应当明确的是，杀人、抢劫、强奸、绑架是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第条的故“”意杀人罪；刑法第条规定的抢劫罪；刑法第条规定的强奸罪；刑法第232条的绑架罪从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身263236239安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受伤亡的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的伤亡同其自身可能遭受到的侵害“”结果具有相当性，并未超过必要限度在此，伤亡不等于过当，因为伤亡本身“”就是限度“”“”“”“”其次，杀人、抢劫、强奸、绑架应包括转化犯的形式所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按“”照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况分则中符合要求的转化犯主要有三种刑法第条第款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第条第款转化为强奸罪；刑法第条转化为抢劫罪需要指出的是，刑法第条第款抢238224122692672夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪笔者赞同包括说因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外“”（）其他严重危及人身安全的暴力犯罪的理解一般认为，其他严重危及人身安全的暴力犯罪不宜做扩大解释法律如此规定的2“”原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用列举和概括并用的立“”法模式，从而有利于司法裁量“”“”严重危及人身安全这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有严重危及人身安全的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用严重指出了程“”度，危及人身安全指出了限定条件进一步分析得出，危及是即将损及，尚未损“”“”及，生动地展现了一种紧迫的状态；人身安全的理解在学界基本达成一致，即包括“”“”生命权、健康权、性自由“”暴力犯罪这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造“”成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为暴力行为有很强的破坏“力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中判断是否为暴力犯罪要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定”“需要注意的是，此处暴力不包括以暴力相威胁，仅指外观上可见的暴力行为否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难”“”“综上，其他严重危及人身安全的暴力犯罪在程度、性质上同前面所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架是相同的”“”、适用时间“根据现行刑法典第条第款中规定，特殊防卫只能对正在进行行凶、杀人、抢2劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行这里的正在进行，只203”上述严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行的过程中如果这“种暴力犯罪已经结束，对之实施的行为既不是特殊防卫，也不是防卫过当，而是一种报复行为，应当根据其所具备的特征，以相应的一般犯罪或违法侵害论处、举证责任由特殊防卫案件的特殊性所决定，特殊防卫案件的举证责任也就是证明责任，应当3适用谁主张、谁举证的原则因为，现行刑事诉讼法第条规定；辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事”“35”责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益这里，证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，特殊防卫作为被告人无罪辩护的一种情况，当“然也应当适用上述法律规定而不能有所例外所以，对于特殊防卫案件，公安机关、司法机关为了查清案件的事实真相，当然要全面收集证据但被告人对自己所提出的特殊防卫主张，同样也应当承担相应的证明责任否则，被告人尽管提出自己的行为属于特殊防卫，但被告人既没有证据予以证明，公安机关以及司法机关也没有发现有关特殊防卫的事实材料的，就不能认定特殊防卫的成立，防卫人就应当对自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的法律责任

（四）我对特殊防卫的特殊性的几点个人认识下面是我对特殊防卫的特殊性的几点个人认识（）犯罪的种类特殊刑法条第三款规定了不法侵害的行为种类范围即行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪等几类严重刑事犯罪120（）防卫的结果特殊可以达到的程度是造成不法侵害人伤亡，即特殊正当防卫不存在防卫过当的情形2”“（）适用的条件特殊特殊正当防卫是针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行的一种无过当防卫，所以除要求具备一般正当防卫的条件外，还应注意以下几点3对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重危及人身安a全的暴力进行正当防卫，才没有防卫过当的问题；其中的行凶一般是指杀人与重伤b界限不明的暴力犯罪”“并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全事才适用上述规定例如，对于采取不会造成他人伤亡c的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等d（）免责的程度特殊尽管法条中说这类行为不属于防卫过当，不负刑事责任，但并未说无论什么情况下，只要犯罪嫌疑人实施以上规定的行为，都可以进行无过当4”“防卫在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的，不适用上述规定例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财产，乙进行防卫时已经制止了甲的抢劫行为，在这种情况下，乙不得继续防卫造成甲的伤亡，否则属于事后防卫，防卫人造成其死亡或其他严重后果的，根据我国刑法其应当承担相应的法律责”“任综上，刑法的该条规定对于弘扬社会正义，鼓励公民积极同犯罪分子作斗争，鼓励见义勇为的行为，具有积极的社会意义和法律意义但是防卫免责是有条件的，只有在满足了正当防卫的构成要件的基础上，才可以谈免责特殊防卫之所以特殊，不仅在于防卫结果的无过当，这种无过当是有严格的限制条件的，我们要关注进行特殊防卫的条件，尊重特殊防卫权的特殊性，不能滥用

三、防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为但是防卫的合法性又受着一定限度的制约防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害的，就是防卫过当就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的犯罪正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准”“防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征本人认为防卫过当的特征主要有、防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的1目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了、防卫过当的主观特征防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件认为2防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应、防卫过当是具有犯罪特征的行为防卫过当的行为，必然是危害的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为3应当负刑事责任、防卫过当的刑事责任对于防卫过当我国年刑法典第条第款明确规定防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免41997202除处罚我国刑法之所以这样规定是因为防卫过当是基于防卫而构成的犯罪，在防卫过当的情况下，防卫人主观上是为了保护合法权益免遭不法侵害，客观上所造成的损害中有一部分属于应该不法侵害人造成的伤害，不应由防卫人承担刑事责任，防卫人只对超过必要限度所造成的重大损害部分承担刑事责任由防卫过当的主客观因素所决定，防卫过当的社会危害性小，所以对防卫过当应当减轻或免除处罚，这充分体现了罪责刑相适应的刑法基本原则的要求有这样一个案例年月日，被告人陈某途经公交车站时，遇沈某等人向其催讨欠款，双方发生争执后沈某对陈某追打，陈某即摸出随身携带的扣于钥匙圈2005828上的水果刀边挥边逃，逃跑中遭沈某电话联系而来的王某、杨某等四人拦截王某对陈某拳打脚踢，陈某遂再次拿出水果刀边乱捅边逃，致使杨某左手臂被划伤，王某被刺两刀倒地陈某逃脱后向公安机关投案王某因心脏被刺抢救无效死亡此后，公诉机关对陈某提起公诉，附带民事诉讼原告人（王某的父母）要求陈某赔偿各项损失及他们晚年生活费、精神抚慰金法院一审认为，陈某在遭受正在进行的不法侵害时，实施正当防卫，因明显超过必要限度，造成被害人王某死亡，属防卫过当，依法应当承担故意伤害致人死亡的刑事责任，但应予以减轻或免除处罚陈某案发后自首，依法可从轻或减轻处罚陈某系累犯，依法应当从重处罚陈某正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害，依法应当承担适当的民事赔偿责任受害人王某对于损害的发生也有过错，依法可以减轻侵害人的民事责任遂判陈某犯故意伤害罪，处有期徒刑八年，并赔偿损失该案二审维持原判70%根据刑法第条第款规定处十年以上有期徒刑；陈某的犯罪行为是防卫过当，根据刑法第条第款规定，应当减轻或免除处罚；陈某案发后自首，根据刑法第2342条规定，可以从轻或者减轻处罚；陈某系累犯，根据刑法第条第一款规定应当202从重处罚笔者认为，一审法院决定对被告人陈某减轻处罚，判处有期徒刑八年，量6765刑与被告人陈某应承担的刑事责任是相适应的民法通则第条规定正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任被告人陈某128“„„因防卫过当，造成了被害人王某死亡的严重后果，被告人陈某对危害的后果应当承”担适当的民事责任民法通则第条规定受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任被害人王某对损害后果有过错，可以减轻侵害人的民131“事责任笔者认为由被告人陈某承担的民事赔偿责任是合法的”由于正当防卫要受到诸多条件的制约，很多公民往往不能有效制止不法侵害行为以70%保护自己的合法权益，为此，修订后的刑法第条第款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造203“成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任这种无限防卫权的确立，有利于公民同暴力侵害行为作斗争，同时对犯罪分子正具有更大威慑力，使之不敢”动辄使用暴力侵犯公民的合法权益但是公民也必须正确行使无限防卫权，决不能借行使无限防卫权为名，侵害应当受法律保护的合法权利如暴力侵害已结束或暴力侵害人自动中止暴力侵害或暴力侵害已被制服，则不能对之进行打击，否则要承担刑事责任正当防卫制度例来都是刑法和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了无限防卫权后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是它对犯罪人的合法权益“”带来一定的威胁同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是在中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实，而且如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们“的改良计划是正确的因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主”“旨，熔铸刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不”足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第条第款进一步明确化都是刑事法治的必然要求因为哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法203保护其合法权益的意识和勇气这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本（编“辑谭欢）”第二篇论正当防卫中的特殊情况论正当防卫中的特殊情况论文摘要正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用对与每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述本文还列举出了如逆防卫等的一些情况，是否合乎法律和道德的统一，问题如何解决有待于读者去思考关键词正当防卫防卫过当无限防卫正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨，不当之处，敬请批评指正一正当防卫的基本内容

（一）正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度我国年刑法典第条第款规定为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任1979

①171“年刑法第条虽然确立了正当防卫制度，但是规定得相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫行为的构成条件，尤其是必要限度上掌握过严，把一些正197917当防卫行为当作防卫过当处理，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害的利益，新刑法典对正当防卫作了修改新刑法典第条第款规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵

②201“害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任两个概念比较，新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了国家，在被保护的对象上增列了财产，在防卫对象上，明确规定为是不法侵害人这样，新刑法典关于正当防卫概念的规定，较年“”“”刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善“”1979

（二）正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件起因条件正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为1（）必须有不法侵害存在（）不法侵害并非仅限于犯罪行为不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为（）不法侵害必须是现实存在的至于不法侵害的程12度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为（）不法侵害通常应是3人所实施的4事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理时间条件正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态2对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点（）进入侵害现场说此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始（）着手说此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的着手，正当防卫在不法侵12害着手时进行的（）直接面临危险说此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益“”已经直接面临不法侵害的侵害危险具体包括两种情况一是不法侵害行为已经着3手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害（）综合说此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开4始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的对象条件正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能3力，并不影响正当防卫的成立对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击但在防卫手段上应有所节制主观条件正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害不是4出于上述目的，不能成立正当防卫因此，下列三种行为，不是正当防卫；防卫挑拨是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，1尔后借口防卫加害对方的行为相互的非法侵害行为是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为为保护非法利益而实行的防卫2限度条件指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害何3谓必要限度，有三种观点5（）基本相适应说认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应（）需要说认为所谓正当防卫的必要限1度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必2需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度（）相当说认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行3为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异二防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为但是防卫的合法性又受着一定限度的制约防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害的，就是防卫过当就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的犯罪正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准“”防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的

1.目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了防卫过当是有罪过的行为防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件

2.认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应防卫过当是具有犯罪特征的行为防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行3为应当负刑事责任有这样一个案例村民王与村民于系同村人，二人因日常琐事素有矛盾年月的一天傍晚，于饭后从自家走出，当他来到村头时，正好×××看见王赶着马车过来，于故意挑衅，漫骂王，王于是停下车来与其争论于19986×见王不服气，顿时恼火，自知身强体壮，将王打倒在地，并继续殴打王一边×××××××躲闪，一边从地上捡起块石头打向于，于被打倒在地这时王从地上爬起后，又×××××从地上拿起一块石头砸向躺在地上的于的头部，到致于当场死亡×××一审法院认为王与于在打架过程中，动用石头将于砸死，有故意伤害的动机，××后果严重，已成伤害致人死亡，故判处王有期徒刑事处分年二审法院认定的×××事实与一审法院一致，只是对王的行为性质与原审法院不同二审认为，王的行×14××为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处王有期徒刑事犯罪年，缓期年根据新刑法的规定，二审法院认定王的行为属于防卫过当是正确的因为于将王×23打倒在地，属于不法侵害，对此，王用石头砸于属于正当防卫但当王从地上爬×××起后，又用石头砸尚躺在地上的于时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的×××强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害所以，说王的行为属于×防卫过当，造成于死亡，因此王应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚×

三、其他防卫的特殊情况××

（一）假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任特别注意的是对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫“”

（二）事前防卫即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能先下手为强对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任“

（三）逆防卫”是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少

（四）无限防卫新刑法第条第三款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过20“当，不负刑事责任这是关于特定情况下的无限防卫的规定无限防卫是正当防卫的一种特殊状态刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪”采取防卫行为，确立了无限防卫原则这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义根据这一规定，只要是符合针对刑法第条第款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，203也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任四结论正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了无限防卫权后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是它对犯罪人的合法“”权益带来一定的威胁同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实，而且如果这个现象是病态的，我们就有科学的论“据，证明我们的改良计划是正确的因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪”“人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正”当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求因为哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气这一点看似微小，实际上却关乎法治“的根本注释《中华人民共和国刑法》（年月日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、年月日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自

①197971年月日起施行）197976《中华人民共和国刑法》（八届人大五次会议于年月日修订，自198011年月日起施行）文中称为新《刑法》参考文献

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19973141997、《刑法学》张明楷北京法律出版社年

101、《刑法基础论》杨春洗北京大学出版社年

11997、《正当防卫论》彭卫东武汉大学出版社年

21999、《刑法总论》陈兴良人民出版社年32001第三篇论文论正当防卫中的特殊情况目录42002一内容摘要第页二关键词第页三问题如-何解决有待思考第页四防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3卫而言第页五其他防卫的特殊情况第页六结论正当防卫制度„„„„„„„„„„„„„„3例来都是刑法理论和实务中的热点第页七注释第页八参„„5„„„„„„„„„„„„„„„7考文献第页„8„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9论正当防卫中的特殊情况„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9论文摘要正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用对于每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述关键词正当防卫防卫过当无限防卫正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用近年来，我国法界对正当防卫与防卫过当存在争议，那么它们两者有什么不同以及之间有什么联系呢，下面就这些问题进行阐述

一、正当防卫的存疑正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨正当防卫的基本内容

（一）正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度我国年刑法典第条第款规定为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任1979

①171“年刑法第条虽然确立了正当防卫制度，但是规定得相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫行为的构成条件，尤其是必要限度上掌握过严，把一些正197917当防卫行为当，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害的利益，新刑法典对正当防卫作了修改新刑法典第条第款规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵

②201“害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任两个概念比较，新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了国家，在被保护的对”象上增列了财产，在防卫对象上，明确规定为是不法侵害人这样，新刑法典关“”于正当防卫概念的规定，较年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善“”“”

（二）正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当1979防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件起因条件正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为、必须有不法侵害存在

1、不法侵害并非仅限于犯罪行为不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为

2、不法侵害必须是现实存在的至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为

3、不法侵害通常应是人所实施的事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，4属于假想防卫对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理时间条件正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点、进入侵害现场说此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始、着手说此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的着手，正当防卫在不法1侵害着手时进行的2“”、直接面临危险说此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险具体包括两种情况一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正3在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害、综合说此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应4认为不法侵害已经开始以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的对象条件正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击但在防卫手段上应有所节制主观条件正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害不是出于上述目的，不能成立正当防卫因此，下列三种行为，不是正当防卫；、防卫挑拨是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为

1、相互的非法侵害行为是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为

2、为保护非法利益而实行的防卫限度条件指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害何谓必要限度，有三种观点

3、基本相适应说认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应

1、需要说认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防2卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度、相当说认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异3

二、防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为但是防卫的合法性又受着一定限度的制约防卫超过了必要的限度，造成了罪正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真”地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了防卫过当是有罪过的行为防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当是具有犯罪特征的行为防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任有这样一个案例村民李与村民高系同村人，李乃村中无赖，向来无所事事、游手好闲年月的一天晚上，李酗酒后路经高家，进入高家蓄意滋×××××事，并大打出手将高打至鼻青脸肿，高顿时恼火，并反抗，随手抓起旁边木棍20019××××××乱挥一气，李不幸被击中头部，导致李当场死亡××××一审法院认为李与高在打架过程中，动用木棍将李打死，有故意伤害的动××××机，后果严重，已造成伤害致人死亡，故判处高有期徒刑事处分年二审法院××××××认定的事实与一审法院一致，只是对高的行为性质与原审法院不同二审认为，××14高的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害××罪从轻追究刑事责任，故判处高有期徒刑事犯罪年，缓期年××根据新刑法的规定，二审法院认定高的行为属于防卫过当是正确的因为李将××23高打倒在地，属于不法侵害，对此，高用木棍打李属于正当防卫但当高××××用木棍打向李时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当××××××××防卫的必要限度，造成了不应有的危害所以说高的行为属于防卫过当，造成李××死亡，因此高应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚××

三、其他防卫的特殊情况××××

（一）假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任特别注意的是对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫“”

（二）事前防卫即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能先下手为强对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任

（三）逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限“”度内所实施的防卫行为近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法少

（四）无限防卫新刑法第条第三款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，20“不属于防卫过当，不负刑事责任这是关于特定情况下的无限防卫的规定无限防卫是正当防卫的一种特殊状态刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪”采取防卫行为，确立了无限防卫原则这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义根据这一规定，只要是符合针对刑法第条第款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，203也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任特别是新刑法在正当防卫制度中增设了无限防卫权后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令“”人遗憾的是它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实，而且如果这个“现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的因此，着眼”“于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建”构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求因为哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气这“一点看似微小，实际上却关乎法治的根本注释”《中华人民共和国刑法》（年月日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、年月日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自

①197971年月日起施行）《中华人民共和国刑法》（八届人大五次会议于年197976月日修订，自年月日起施行）文中称为新《刑法》198011

②1997参考文献3141997101《刑法学》张明楷北京法律出版社年、《刑法基础论》杨春洗北京大学出版社年、《正当防卫论》彭卫东武汉大学出版社年、《刑法总论》陈兴良人民出1997版社年19992001第四篇论正当防卫附件一2002中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科法学专业毕业设计（论文）________________________广东广播电视大学毕业论文题目论防卫过当姓名李风雷学号专业法学入学时间071110750年指导教师及职称2007李文敬所在电大广东广播电视大学年月日目2009620录

一、正当防卫产生的原因

二、正当防卫的概念„„„„„„„„„„3

三、正当防卫的目的和意义„„„„„„„„„„„„4

（一）正当防卫的目的„„„„„„„„„„„„6„„„„„„„„„„„„„6

（二）正当防卫的意义

四、正当防卫的条件7

（一）正当防卫的主观条件„„„„„„„„„„„7

（二）防卫的针对性8

（三）防卫的适时性1

（四）防卫的对象1

（五）正当防卫成立的限度条件14

五、与正当防卫相关的两个问题16

（一）特殊防卫17

（二）防卫过当后记参考文献17论正当防卫192021内容摘要在我国刑法学界，对于正当防卫的成立是否需要主观条件即防卫意图，9曾经存在较大的争议，但经过二十多年来刑法理论的进一步发展和完善，防卫意图[]已成为正当防卫阻却违法性的主观的正当化要素正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性本文拟就刑法中的正当防卫谈对其产生的原因、概念、目的和意义、条件等的认识关键词正当防卫不法侵害特殊防卫防卫过当

一、正当防卫产生的原因[]正当防卫制度经历了漫长而曲折的演变过程，大概可以追溯到远古时代，人从动物进化而来，动物的防御或者反击的本能，在由之进化而来的人类身上得到自然的延续，但人类和动物的本能最大的差异是动物的本能不受任何理性的约束，人的防卫本能受大脑的控制和支配所以法国让雅克卢梭曾说在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于••一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍因此，禽兽虽在于对他有利的时候，也不会违背给它的规则，而人则往往虽对自己有害也会违背这种规则，这段话精辟概括了人与动物的防卫本能的区别可见，人类“的防卫本能不再是自发的，而逐渐具有了社会的属性它不仅受人类理性的支配，还要受到法律的制约当个人对外来的侵害进行抵御或反击的行为对社会有利时，立法者就赋予这种行为合法的性质，法律就承认这种权利，并保护这种权利；当立法者认为外来侵害进行抵御或反击的行为可能危害社会，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能忍受3侵害可见，防卫权由个人的防卫本能发展为整个社会意识所认可的权利，防卫行为由私人报复行为发展为合乎社会利益的法律行为，这种演变不能不说是一种质的飞跃从防卫权的演变的历史中可以发现，正当防卫制度的萌芽、产生、发展与人类社会法制的历史进程是一致的”在当代中国，法制社会还不健全，犯罪分子无时无处都在威胁着人们的财产与生命安全，我们不但要学会依靠法律，依靠广大政法干警，还要学会自卫所谓的自卫，就是要依靠每一位普通公民自身的力量，同犯罪分了作斗争，在同犯罪分了作斗争的过程中，难免会受伤或者是流血牺牲，同样，犯罪分了也会受到伤害，甚至是沉痛的代价在这种情况下，是让英雄们流血不流泪还是流血再流泪呢如果追究其刑事责任，势必会增长了犯罪分子的嚣张气焰如不追究其刑事责任，就必须让人明白，我国法律是如何保护这些人的，正当防卫就是最适合这种现象的法律原则正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在打击违法犯罪分子，鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥积极的作用因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的

二、正当防卫的概念根据我国法律规定，正当防卫已属于不当行为中的一种，是指为了使国家公共利益，个人或他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的个法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必4要限度的，不负刑事责任同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人，抢劫，强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤已的不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任，因此立法者为鼓励民众犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧新刑法第条第款明确地表述了正当防卫的概念，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不201“法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任该条款的规定较年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了国”家，在被保护利益的对象上增加了财产，同时在防卫的对象上，明确规定为不法1979“侵害人，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学”“”“因此对于正当防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法”权益有重要的现实意义和法律意义对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握.、正当防卫是法律赋予公民的一项权利任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要1的损害正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种不得已的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗5争的一种积极手段“”、正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励2正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度因此，公民在行使正当3防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利

三、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质

①以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为它可以充分说明是对不法侵害的一种反击正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容正当防卫从客观看，张世琦主编《中国新刑法个罪名例解》第二章量刑总原则辽宁出版社年版，第页

①4222003排除犯罪的事由造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实36质上没有社会危害性从主观上看，排除犯罪的事同，在日常生活意义上是行为人6故意的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失，相反，在许多情况下是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受侵害或者威“”胁所以，行为人主观上根本没有罪过，不能认为正当防卫等行为有刑法上的故意与过失

（二）正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动，可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器，特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别地规定这就有利于公民大胆地运用正当理由防卫的法律武器同不法侵害作斗争提供了有力的法律保障

四、正当防卫的条件认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善我们须从刑法的规定和刑法的规定和刑法的基本理论两方面着手分析归纳正当防卫成立的条件，任何一个正当防卫行为都可以用许多事实特征来表示，但并不是每个特征都是正当防卫合法条件的因素，只有那些对说明行为性质有决定意义的，对成立7正当防卫所必需的事实特征才是正当防合法条件的因素正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一，二个因素的综合只有这些因素的总和才能说明某种行为是不是正当防卫行为正当防卫成立的条件在正当防卫制度中占据着重要的地位，几乎正当防卫的所有问题都与正当防卫的合法条件紧密地联系在一起，只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度第

一、实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害这是正当防卫的主观条件正当防卫同样要求是一种主客观相统一的行为，只有具有防卫的意图，才能成立正当防卫，其防卫的目的必须是为了保卫国家的、公共的、本人的或者他人的合法权益简而言之，就是说行为人认识到不法侵害实际存在并且正在进行，认识到某种合法权益正在受到侵害或威胁，认识到自己的行为是针对侵害者本人并且是通过对侵害者本人造成一定损害的办法，来保护某种合法利益的就防卫的目的的正当性的具体内容说一般可以分为以下三类一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫二是保护本人的人身、财产或其他权利的自我防卫三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫现实生活中有些行为看起来像正当防卫，但因不具备正当防卫的主观条件而不能成立正当防卫如

8、防卫挑拨所谓防卫挑拨是指为了侵害对方，而故意挑逗对方向自己实施侵害，然后借口正当防卫以达到加害于对方的目的的行为侵害行为虽是侵害人实施的，1“”但却是防卫人故意制造的，因此其具有不法目的，也就不能进行正当防卫、相互斗殴相互斗殴是指双方都以侵害对方身体为目的进行的相互攻击的行“”为相互斗殴行为中，由于双方都具有不法侵害对方的目的，因而都不属于正当防2“”卫但有一点要注意的是在斗殴过程中也不是绝对排斥正当防卫，若出现或具备了正当防卫的条件，同样可以成立防卫如斗殴已经结束，一方已经逃走或求饶，而另一方继续加害，这就演变成一方对另一方的不法侵害，可以进行防卫、偶然防卫偶然防卫是指故意侵害他人合法权益的行为，却巧合了正当防卫的客观条件对于这种情况我们认为，虽然行为在形式上具备正当防卫的客观要件，但3“”行为人不符合主观条件，所以不认为是正当防卫例如黄某要杀白某，举枪射击，这时白某正要杀蓝某，而黄某并不知道有此事这种情况下黃某的杀人事件只是在客观上符合正当防卫的条件，但主观上其具有杀人的不法目的，不符合正当防卫的主观条件，因此不能判定为正当防卫第二，防卫的针对性实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、9紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫这是正当防卫的起因条件所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为而社会危害行为是指行为人

②主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为但是，再一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失例如年月日，被告人郭某（女）携其岁的女儿乘座马某（某运输公司司机）驾驶的公共汽车，与已醉洒的王某相邻而坐在行驶过程中，王某先2002101910后对郭某实施了拉衣角、戳等不轨行为为逃避王某的骚扰，郭某将其女儿放在原座位上，自己站到汽车的发动机盖旁王某又用手抚摸郭某女儿的大腿，郭某制止并与之发生争吵在争吵过程中，王某站起来将郭某推倒在发动机盖上，并顺势压在了郭某身上当时同车其他乘客无一人站出来制止鉴于此境况，马某将车靠在路边，将王某从郭某的身上拉开，并与郭某一块将王某向车门外拉王某在下车的时候因其反抗摔倒在路边石上，造成重伤对于马、郭二人行为的定性存有三种不同的意见第一种意见认为，马、郭二人构成故意伤害致人重伤罪第二种意见认为，马、郭二人的行为构成正当防卫，应当根据法律规定的正当防卫的情节予以高铭暄主编《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社年版，第页定罪量刑第三种意见认为，由于王某对郭某实施的是轻微的不法侵害，马、郭

②199327二人的制止行为不符合正当防卫的构成要件，故认定马、郭二人的行为不属正当防10卫同时认为，两被告的对造成王某重伤后果的主观犯罪故意不成立，构成了过失伤害致人重伤罪笔者同意第二种意见正当防卫是一种排除社会危害性的行为根据我国《刑法》的规定，正当防卫是为了国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且没有超过必要限度的损害行为正当防卫是国家赋予公民在紧急情况下为保护正当权益免受不法侵害而实施的私力救济权利，其目的是为了避免因客观原因而产生的权利保护的真空地带，而鼓励广大公民勇于适时地同违法犯罪行为作斗争本案中，王某在众目睽睽之下对郭某母女实施的猥亵行为的侵害程度尽管相对比较轻微，但已经足以侵犯了郭某母女的人格权和人身安全面对突如其来的不法侵害，尤其是在运行的公交车上，力量相对弱小的郭某母女不可能及时诉诸司法机关请求救助，而不对王某的行为予以制止就会使她们的权力一直处于被侵犯的状态，这显然与法律保护人权的宗旨相悖因此在当时的境况之下，制止王某的行为已经迫在眉睫，不必要也不允许等到这种不法侵害行为达到一定严重的程度

（一）、缺乏对不法侵害行为轻重的评价标准作为一种私力救济措施，应当具有很强的可操作性，并使一般的公民都能够熟练掌握而目前没有哪一条法律能够明确界定什么样的不法侵害是严重的，什么样的不法侵害是不严重的而事实上也很难制定一项标准准确界定如果过分强调侵害行为的程度，就会使得防卫人面对侵害而无所适从，影响该项制度11及时发挥作用

（二）、侵害行为的轻重程度因人而异侵害行为的轻重是相对而言，必须与被侵害人的具体情况结合起来进行判断如果郭某是一个身体比王某更强壮的男人的话，王某的行为可能算不上侵害，也不会造成实际的损害可对于郭某来说，王某的行为不仅足以使其人格受到侵害，而且直接使其身体受到了损害，而且其程度也正在不断加深如果说对王某一开始的拽、戳、摸等行为尚能忍受的话，后来王某径直将身体压在其身上的行为就很难要求郭某继续忍受，并且已经到了非排除不可的地“”“”“”步从这个角度来看，王某的这一些相对比较轻微的行为作用到郭某母女身上已经不再轻微“”

（三）、被侵权人无暇判断侵害行为的程度正当防卫一般是相对于突发性的不法侵害行为而实施的侵害行为往往是在很短的时间内突然产生的，相对人没有机会对该行为的轻重程度做出准确判断如果恣意强调不法侵害行为的强度，就得要求防卫人面对不法侵害必须及时做出准确判断，那样是不现实的，即使有评价标准也不可能实现本案中，面对王某的侵权行为，郭某和马某已经来不及对其行为进行客观细致地分析与论证，只能出于安全与权利保护的潜意识，对这种不知是轻是重（事实上也不可能确定其轻重程度）的侵权行为予以制止

（四）、不法侵害行为的自身也是相对的正在进行中的不法侵害行为的侵害程度会随着时间的推移而不断发生变化一个一开始看起来不是很严重的侵害行为会因为得不到及时的制止而发展成为侵害程度严重的侵害行为如果不允许对相对较轻的侵害行为实施正当防卫，在很多情况下会纵容不法侵害行为，酿成更加严重的后果在本案中，王某的侵害行为是从一开始的拽、戳、摸，最后发展到公然压在郭某身上，此时如果再不及时制止，王某就会一直将身体压在郭某身上，或者是这样“”“”“”的后果显然不是正当防卫这一法律制度所追求的„„因此，笔者认为，不法侵害行为只是正当防卫的起因条件，只要其存在，并已经对国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利造成了不应有的危害，就可以实施正当防卫予以排除或制止当然对于正当防卫行应把握适当的度，达到与不法侵害行为相当的标准，不能超过必要的限度本案中，王某持续的不法侵害行为“”成就了马、郭二人实施正当防卫的起因条件为了使郭某母女摆脱侵害，免受其骚扰，马、郭二人实施了向车外拉王某的行为，其本质意图就是为了排除正在进行的侵权行为当然，在这个过程中难免会对相对人的人身造成损害（事实上正当防卫正是通过侵害不法行为人的身体而实现的），但这也不能抹煞马、郭二人正当防卫的行为本质至于马、郭二人给王某造成的人身损害是对其正当防卫行为是否超过必要限度的考察指标，在此不做赘述第三，防卫的适时性实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进13行反击，给假想的侵害造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫假想防卫属于行

③为人认识的错误，不是故意犯罪有过失，则构成过失犯罪我国刑法第二十条第一款规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，正在进行一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经“”开始，尚未结束已经开始指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行“”侵害，已经威胁到被侵害人的安全例如一个人正拿刀对着某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对拿刀人即可进行正当防卫而且对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫但是，当预备行为本身又构成另一犯罪（如有为杀人而盗刀），则可以进行正当防卫此外，对为保护人身和财产安全的性质，应视为合法行为关于不法侵害尚未结束的分析，所谓不法侵害尚未结束，不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除具体分析起来不法侵害的尚未结束，可以是不法侵杨忠明主编《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《刑法研究》年第期害行为本身正在进行中例如纵火犯正在向房屋泼汽油；也可以是行为已经结

③19993束而其导致危险状态正在进行中，例如抢劫犯已打昏物主已得到某种财物，但他尚14未离开现场上述情况，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危害行为关于不法侵害已经结束的分析，是指对于不法侵害已经结束，有三种情形首先是侵害结束，是指不法行为人对客体的侵害已经完成，达到了不法行为人的主观目的，在该过程中，受害人（特指有受害人的场合）没有进行正当防卫或者防卫“”失败，而且根据当时的情势，客观上没有再进行不法侵害的可能，不法行为人没有再对客体进行侵害的主观意思其次是自动结束，该种情形表现为不法行为人在实行不法侵害的过程中，出于惧怕、悔恨、良心上的发现或者其他因素出自内心地自动“”彻底中止不法行为人主观上认为原可以继续进行下去的对客体的侵害此时的自动中止与认定直接故意犯罪时的中止形态谓为同一，仍然包含两种情形自动中止不法侵害和在不法侵害已经完成的情形下，自动有效防止犯罪结果发生此时，受侵害的客体已经完全脱离危险，没有也根本没有进行正当防卫的必要再次是被迫结束，该种情形是指不法行为人在实施对客体的不法侵害的过程中，由于实施了有效“且及时的正当防卫，对不法行为人进行了有效制止，使其在当时的情形下不再具备”继续侵害的能力，即使其不能侵害，或者是在实施不法侵害的过程中，由于出于不法行为人意志以“”外的原因，未能将不法侵害进行下去，而根据当时之情势，显然也没有继续实施侵害的可能性15第四，防卫的对象实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者这是正当防卫的对象条件例如某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行因为，如果离开了不法侵害者去实行正当防卫，是达不到制止不法侵害的目的若对没有实施侵害行为的第

④三人实行正当防卫，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为“”目前，在刑法学界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题“”、动物能否成为正当防卫的对象我们认为，对动物的侵袭要作具体分析，不便一概而论动物的侵袭大体上有三种情况1（）动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人例如，甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽在这种情况下，甲的行为是不是不法侵害，猎犬是甲毁损他人财物的工1具，乙可以实行正当防卫看高西江主编《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社年版，第页

④1998起来，乙是对猎犬加以反击，损害的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人18甲，即损害了甲的财产乙反击犬，就是损害的财产利益，真正受到损害的是甲本16人，所以，在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为（）某人的动物被别人驱使而侵袭他人如刘某把万某的牛偷牵出来去撞人，受到牛的威胁的人把牛打伤或打死在这种情况，打死牛的人行为是紧急避险行为紧急避2险有一个特点，就是所损害的不是不法侵害者的利益，而是与侵袭无关的第三者的合法权益不法侵害者是刘某，牛是万某的，万某并没有实施不法侵害，把万某的牛打死了，是他的合法财产受损，显然是紧急避险，不是正当防卫（）某人的动物自己跑出来伤人，造成对别人的威胁，在这种情况下，把动物打死，也应视为紧急避险

3、没有达到行事责任年龄或者不具有行事责任能力的人能否成为正当防卫的对象（）对未达到行事责任年龄人的正当防卫问题我们认为，对这个问题应该联系防卫2人的主观认识进行具体分析防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当1防卫；如果知道侵害人是不满十四周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就要加以限制只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫（）对精神病人的正当防卫问题只有在无法躲避、迫不得已的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫一般说来，实2施防卫的不得已性不是正当防卫的合法要件，但在特殊情况下，如对未成年人或精17神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法条件、对醉酒人的正当防卫问题我国《刑法》第条第四款规定醉酒的人犯罪，应当负刑事责任人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只318“是有某种程度上的减弱而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可能实施不法侵害的”后果是可以预见到的所以对于实施不法侵害的醉酒人，没有理由不实施正当防卫第

五、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件根据我国刑法规定，正当防卫是必要限度内的防卫行为如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属防卫过当正当防卫的必要限度，就是对不法侵害进行防卫的限度、范围，就是以制止或免除正在进行的不法侵害为限度所以防卫行为，只有仅仅是为了制止或免除正在进行的不法侵害的限度、范围内，才是正当防卫结合实践经验，在一般情况下，表明其必要限度的特征主要有防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性众所周知，人的行为及其性质，是受自己的目的支配、制

①约的制止不法侵害的目的性，限制、决定了防卫强度不能超过不法侵害的强度，它必然制约着防卫行为的正当性质不法侵害强度在确定必要限度时，需要确定不法侵害的强度所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已

②经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防18卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度防卫行为的合法性制止不法侵害的目的性、不法侵害强度、防卫行为

③的合法性，是正当防卫必要限度的互相制约的三个主要特征防卫行为只有同时具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为

五、与正当防卫相关的两个问题

（一）特殊防卫根据修订后的新刑法典第条第款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡203“的，不属于防卫过当，不负刑事责任由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普”遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；例如一女子夜间下班单身一人回家，行至无人处，被一流氓截路并强行与之发生性关系，该女子极力反抗，但终因力量单薄而被强奸，待该男子结束犯罪行为后要走时，这一女子从地上捡了一个砖头向男子头上砸去，结果犯罪分子被砸死那么这个男子的犯罪行为已经实行结束，并且准备离开现场，但终究是19没有离开现场，并且我们也不能苛刻地要求该女子必须在犯罪实行的过程中去自卫，也不能认为该男子已经实行完犯罪的全过程而误认为该女子的后行为属于故意犯罪一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人例如某甲路过某乙家门口时听到喊救命声就循声而进，看到某丙正手持凶器要杀某乙，某甲就顺手抄起一根木棒打去，由于用力过猛，某丙被某甲打死了那么某甲是否构成犯罪呢显然构不成法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中防卫他人归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在自我防卫的范围之内这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不“”会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性相应“”地，《刑法》第条第款可表述为对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不20203属于防卫过当，不负刑事责任

（二）、防卫过当防卫过当，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为其基本特征是首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成重大的损害其次，在主“”观上当事人对其过当结果有罪过应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，其过当的行为也就不是防卫过当防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依

⑤据刑法分则有关条款予以确定对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第条第款规定应当减轻或者免除处罚根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑202“”如下因素防卫目的为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻

1.过当程度即所造成重大的损害后果与必要限度的差距轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重

2.陈兴良主编《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社年版，第页罪过形式疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚

⑤199723乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的

213.权益性质为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻

4.总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人身财产安全对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度，但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来参考文献高铭暄马克昌《刑法学》北京大学出版社年版第页赵兼志《刑法争议问题22研究》河南人民出版社年版第页胡银月《论正当防卫》中南财经政法大学2005130学报张世琦主编《中国新刑法个罪名例解》第二章量刑总原则辽宁1996525出版社年版2002/02422高铭暄主编《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社年版杨忠明主编2003《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《刑法研究》年第期1993赵秉志、赫兴旺主编《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》年第期19993高西江主编《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社年版199721998陈兴良主编《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社年版秉松《刑法教科书》，北京中国法制出版社年版1997杨春洗、杨敦先《中国刑法论》，北京北京大学出版社年版高西江《刑法的1997修订与适用》，北京中国方正出版社年高格《正当防卫与紧急避险》，厦1998门福建人民出版社年版姜伟《正当防卫》，北京法律出版社年版1997曾奥兴《新刑法通论》，北京法律出版社年版19851988周道鸾、单长宗、张泗汉《刑法的修改与适用》，北京人民法院出版社年版1997陈兴良《正当防卫论》，北京中国人民大学出版社年版霍冬青、霍春谨1997《正当防卫例》，安徽人民出版社年版徐华新正当防卫制度论绥化师专231987学报第卷第期501989刘守芬主编《新法学概论》北京大学出版社年月出版第页222陈兴良主编《刑法总论》人民出版社年月出版第页赵秉志《新刑法教程》20003111中国人民大学出版社第页200233689第五篇论正当防卫论正当防卫24内容摘要正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响关键词正当防卫；防卫限度；特殊防卫；必要限度

一、历史渊源《汉律》规定无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪而在《唐律》中诸夜无故入人家者，笞四十主人登时杀者，勿论的规定，可以说是正“”当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志《清律》有妻妾与人通奸，而于奸处亲“”获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论的规定在古代西方也有类似规定如古罗马《十二“铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的而在近代西方法制”史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是年的法国刑法典该法典第条规定防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪这条关于正当防卫的规17916定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危“”害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的《德国刑法典》第条也规定由于正当防卫而不得不为的行为不罚自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫53“”“但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行”使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，这就需要正当防卫制度的进一步完善

二、正当防卫的概述根据刑法第条的规定正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，20制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位，目的的正当性表明正当防卫不是违法行为，不是对不法侵害人惩罚，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的以牙还牙，它是一种有限度的防卫行为，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在‘侵害的一种紧急情况下为保护国家，社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧’急救济措施，是对正在进行的不法侵害的有利反击正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人一定的人身或财产的损害，也具备了犯罪的外在形式但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事责任也才能地在司法实践中更好识别正当防卫我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益，鼓励公民和不法侵害作斗争是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器正当防卫不具有社会危害性，也就不构成犯罪不负刑事责任，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子

三、正当防卫的构成条件法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件

（一）正当防卫的起因条件存在现实的不法侵害不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫其——次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理至于故意针对合法行为的反击，则依故意违法犯罪处理最后不法侵害行为通常是人的不法行为，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物实际上是进行不法行为的侵害工具，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫不法侵害即违法侵害，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词，表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫，但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有的那些具备攻击性，破坏性、紧迫性的不法侵害，才可进行正当防卫也就是通常所说的应当有可制止性对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可

[1]以进行正当防卫通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但有应当根据具体情况来分析对待例如一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为凶器来侵害张三，此时法律不可能要求张三明“”知其不负刑事责任而不可采取防卫但张三的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度如果此时张三用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害

（二）正当防卫的时间条件不法侵害正在进行

（三）正当防卫的主观条件具有防卫意识——防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人——或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫

（四）正当防卫的对象条件只能针对不法侵害人本人进行防卫

[2]在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行——防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏，使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的一般说来，针对不法侵害人进行防卫包括一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理构成犯罪的依法追究刑事责任

（五）正当防卫的限度条件没有超过必要限度造成重大损失根据刑法第二十条规定正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，是防卫——过当防卫过当应当承担刑事责任并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意因此应当减轻或者免除处罚对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度具体标准应依据个案中的情况来分析和判断只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫

四、特殊防卫刑法第二十条第三款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过

[3]当，不负刑事责任刑法之所以这样规定是鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重的社会危害性，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护公民的人身权利和其他合法权益，维护社会秩序的需求特殊正当防卫的条件，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定且行为人在采取特殊防卫权时，应当具备在正当防卫的一般条件，在具备一般条件时，针对上述行为才可实施如果不具备一般条件实施特殊防卫，则特殊防卫丧失了其本源并不是所以的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权例如行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的，由于未严重危及人身安全，所以不适用特殊防卫权

五、结束语综上只有为了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止其不法侵害的行为才构成正当防卫，正当防卫不仅有利于制止不法侵害，而且有利用预防犯罪的发生，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的积极性，威慑犯罪分子，维护社会稳定为创建社会主义和谐社会贡献一份力量正当防卫不仅是公民实施正当防卫后免受刑法处罚的法律依据，而且是公民同犯罪行为作斗争的法律武器但是也要防止公民滥用正当防卫权，特别是防止滥用特殊防卫权使正当防卫制度真正的在社会生活中起到积极的作用

[4]引文、高铭暄《刑法学》，北京大学出版社，年版、《中国刑法学》，中国人民大学出版社，年版

11998、赵秉志《新刑法教程》，中国人民大学出版社，版

21998、张立平《法学类学生专业论文导写》，年月32003420024。