论正当防卫权的演进、正当性及其限度

论正当防卫权的演进、正当性及其限度关键词正当防卫权、无限防卫权、逆防卫正当防卫权是刑法理论中违法性阻却事由之一，也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度我国于年颁布的第一部刑法典和年修订后的刑法典均对正当防卫的概念、要件、防卫过当及刑事责任等作出了规定但是在刑法理论和司19791997法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等，却依然存在着争论我国刑法第条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵20“害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任它和紧急避险一样，是现行刑法规定的典型的排除犯罪性的行为”

一、正当防卫的历史、概念对于正在进行的不法侵害进行反击，是人类保护自己的本能正当防卫以自然法为基础，在排除犯罪性行为中具有最古老、丰富和重要的发展历史早在罗马法时代，个人保护自己的最高权益生命与健康的权利就得到了承认世纪以来，正当防卫的概念逐渐被详细地规定下来世纪未的自然法理论将个人的自卫权和通过社会契约转移给国家的刑罚权联系在一起，奠定了正当防卫的1318一般理论基础世纪以来，以社会利益为出发点，来阐发正当防卫的本质，对其的理解由过去以个人权利为基础发展到以社会利益为出发点的理性认识，并对人们20行使防卫权的范围、条件合理限度等进行规定，防止因其防卫权力滥用而损害他人的合法利益，破坏法治的秩序这样就提出了防卫过当的概念，及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，走上了有限防卫的轨道总之，防卫权就其来源而言，是一种自然权利，但一经法律确认，它就转化为一种法律权利在高度社会化的当代，正当防卫可以说同时被社会化了这样我们便很容易理解正当防卫的概念即为了使国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任

二、正当防卫的来源及其范围防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力在现代国家里，当合法权益遭受到犯罪行为侵害时，受害者通常需要借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消除已经受到的侵害，这是一种被称为公力救济的强制手段禁止公民擅用强力，强制手段由国家行使，这已成为法治社会的普通需求但为了弥补公力救济的不足，达到全面“”维护合法权益的目标，各国又以立法的形式确立了特殊条件下的私力救济行为的“”合法地位因此，以公力救济为基础，以严格控制下的私力救济为补充，已经成“”为现代法治社会的一种普遍观念，并进一步转化为具体的制度化设计，这就是刑法“”“”上或者民法上的正当防卫制度不过，就刑法角度来看，各国对正当防卫范围的规定也不一致，一般来说主要涉及两个问题一是在刑法上，是否应当规定公民为维护公益而行使正当防卫的问题很多国家未在刑法典上对此予以规定，通常仅是笼统地允许公民为了维护自己或他人的权利而行使正当防卫我国刑法历来允许甚至在本质上倡导公民为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫但是，维护国家及“”“”公共利益的责任本应属于国家特设的公共机构，一般公民没有此项冒险的义务，国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围，否则，会有推卸国家公共机构责任之嫌因此，本人认为应将正当防卫的范围作扩大解释，以适应实际防卫需要的情况二是在公务活动领域，是否应当确认公务人员也有服务防卫权的问题履行服务的反击行为具有明显的公力性质，其实施过程应当受到特别严格的监控，如果我们在法律上规定了服务防卫权，并且将其与公民防卫权相提并论，那无异于再度鼓“”励和促进国家权力的积极行使，导致强者更强，公民合法权利的有效维护将变得愈“”“”加艰巨和困难因此，应当取消服务防卫权的规定，将防卫权仅仅赋予公民个人是安全的严格限定防卫权的范围，是防止国家权力滥用，切实保障人权的需要三，“”防卫权的正当性及其制约制定科学合理的防卫要件，是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提，刑法上设立正当防卫制度的出发点，在于强化私力救济，及时维护公民的合法权益与这一立法意图相适应，刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益受不法侵害的特定目的如果目的不正当、不合法，只是仅在形式与外观上符合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价在司法实务中，由于目的不正当而不能成立正当防卫的情形主要有三种其一是挑拨防卫，表现为行为人基于加害的意图，故意挑逗，引诱对方实施不法侵害，尔后假借防卫之名损害对方利益的行为其二是巧合防卫，即行为人在不明知侵害行为正在发生的情况下，针对侵害人所实施的故意加害行为巧合防卫虽在客观上吻合防卫要件，但因行为人基于不法侵害的意图，故不能以正当防卫论定其三是相互斗殴这是相互的非法侵害行为，双方行为人都有向对方实施不法侵害的意图，积极追求非法侵害对方利益的结果，没有侵害人与被害人之别但是，我国刑法学界并不绝对否定以相互斗殴为起因的防卫行为存在的可能一般认为，如果一方确已放弃侵害，而另外一方依然不断加害，致使其合法利益受到严重危害时，放弃侵害的一方仍然存在着防卫反击的权力，对其依然进行的防卫，应当确认并予以法律上的保护防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一，并决定着正当防卫是否成立，所以只有是针对不法侵害的本人进行防卫，而且只能是正在进行的不法侵害，这便引出正当防卫的其他构成要件，即侵害的紧要性，客体的特定性和力度的有限性有侵害才有防卫，有不法侵害的紧迫性，才有防卫反击的必要性因此，正当防卫要求必

①须是对正在进行的不法侵害才可以实施，即不法侵害已经开始且尚未结束，或表述为不法侵害立即发生，刚刚发生和正在持续的情况首先是关于不法侵害的开始时间在刑法理论上存在着进入侵害现场论，临近论和折衷论本人支持折衷论，即一般情况下，应以侵害行为已着手实施为不法侵害的开始，但是对某些危险性较大的犯罪行为来论，虽然还未曾着手，而依照当时的全部情况，现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也应当允许实行正当防卫关于不法侵害的结束时间，所谓不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行，不可能继续侵害或威胁合

②法权益，或者说合法权益不再处于紧迫，现实的侵害或威胁之中，根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的第三条遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为“、不法侵害行为已经结束，、不法侵害行为确已自行中止；

12、不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力以上三种情况，均应视为不法侵害已经结束正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，是有时间上的限制的在不3”法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的防卫，逾越了正当防卫的时间限度，称为防卫不适时，不是正当防卫防卫不适时有两种情况，即事先防卫和事后防卫“”它们都不具备实行正当防卫的时间条件，如果构成了犯罪，应依法追究刑事责任正当防卫只能针对不法侵害者实施，只能损害不法侵害者本人的利益，这是防卫客体特定性的一个特点从正当防卫的性质及其针对的对象出发，我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的防卫，都难以构得上刑法意义上的正当防卫若对第三者即没有进行不法侵害的其他人实行了所谓正当防卫，使之遭受损“”害，应当根据以下三种情况处理（）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；1（）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论2正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利如同行使其他权利一样，正当防卫的实3施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的限度条件之内，不能明显超过必要限度造成更大损害，这是区别防卫的合法与非法，正当与过当的一个标志，这就是说，任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及造成的损害结果作出了一些限制反击力度的有限性，既是防卫行为正当性的重要条件，也成了正当防卫与防卫过当的分界线而对于正当防卫的必要限度应如何把握，刑法理论界意见不一，有相适应论、基本相适应论、必需论和有“”效制止论等根据新刑法对正当防卫的一般规定，我们比较赞同上述第四种的有“”“”“”“效制止论，即认为正当防卫的必要限度应是有效制止正在进行的不法侵害所必需”“的限度一切为了达到这个目的的而采取的必要防卫手段都是合理的、正当的，”在界定防卫是否过当时，应当把防卫行为是否明显超过制止不法侵害行为所必需的

③限度，和造成不必要的更大损害，结合起来考察因为对不法侵害人造成更大损害不一定就明显超过必要限度，反之明显超过必要限度也不一定就对不法侵害人造成更大损害法律允许防卫行为超过制止不法侵害行为的必要限度只是不得明显超过；法律也允许对不法侵害人造成损害，但不能造成不必要的重大损害只有防卫行为明显超过制止不法侵害行为的必要限度，并给不法侵害人造成不必要的重大损害，防卫行为与不法侵害不具有相当性，才能认为是防卫过当，这就是对防卫权的限制综上所述，防卫权的正当性主要包括防卫目的的正当性，又包括防卫时间的适时性、客体的特定性和力度的有限性正当防卫是以排除对自己或他人正在进行的不法侵害为目的的，在时间上正当防卫有紧迫性、必要性，而且只能对实施不法侵害的特定客体实施防卫，不能超过必要的限度防卫权的正当性是构成正当防卫的前提条件

四、无限防卫问题无限防卫是指公民在某些特定情况下实施的没有任何范围条件和强度限制的防卫行为，是法律赋予公民的一项特殊的权利无限防卫一语，通常在两种意义上使用其一，是指防卫范畴之无限，即人们可以对一切不法侵害行为实施“”反击；其二，是指防卫强度之无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害我国刑法典第条第三款设立了一个被刑法学界称为无限防卫或无过当防卫的条款根据刑法第条第三款之规定，无限防卫权行使之目的是为了本人或他人的20“”“”20人身安全免受特定暴力犯罪的侵害此权利行使的出发点是为了保护生命健康之权益，而国家公共利益及除生命权，健康权以外的人身权利并不适用无限防卫权来予以保护作为防卫权的一种，无限防卫权的构成条件虽然也是要求主观客观方面的有机统一，但毕竟在构成条件的具体要求上与一般防卫权有所区别首先是无限防卫权的主观条件，有学者认为，无限防卫权之行使要具备防卫意图，行为人的防卫意图是无限防卫行为的认识因素和目的因素的有机统一，二者缺一不可否则，无

④限防卫权的主观条件便不具备；防卫意图不成立，本人认为，不可一概而论，要区别对待，在被侵害人行使无限防卫权的情况下，因其在受到不法暴力的侵害时，具备的心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可主张无限防卫权，而不能过分强求其制止不法侵害的决意这种决意要求防卫行为均有限度其次，是无限防卫权的客观条件，我们可以从三个方面进行分析、在无限防卫权的起因上，一般必须有特定暴力犯罪的存在，否则，不会产生合法权益需要运用无限防卫权予以保护的问题但是无限防卫权的起因不一定都是特定1的暴力犯罪由无刑事责任能力人实施的危及人身安全的暴力侵害，如果防卫人不知侵害人的主体状况则完全可以行使无限防卫权、在行使无限防卫的时机上，本人认为就不法侵害的开始看，不仅包括已现实发生某种危及人身安全的不法暴力侵害，而且，在此种暴力侵害已迫在眉睫，一触即发2时，也应允许防卫人实施无限防卫权另外，在不法侵害的结束问题上，不应该只看侵害行为是否已经实施，更主要的是要看侵害是否已结束，只要此种侵害尚未结束，防卫人就得行使无限防卫权，如果用某种暴力犯罪已实施来限制无限防卫权的行使时机的存续期限，不利对公民人身安全的保护、在无限防卫权的对象上，主要在于单位能否作为无限防卫权的对象单位作为一个人和物的集合体，是抽象的存在物，其本身不具有自然人那样的生命健康权，对之3实施无限防卫权，不可能造成伤亡的后果，所以，无限防卫权的防卫对象只能是自然人当然，我们也不能否认对以单位实施暴力犯罪的自然人可以行使无限防卫权但是此时，此种防卫权针对的实际上是自然人的暴力犯罪刑法典明文规定无限防卫权，这在我国当代刑事立法史上堪称突破，一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但它同时也带来了刑法价值层面上的问题，有学者指出，无限制的防卫自由“”不仅会导致血腥报复和暴力杀戮，而且会动摇刑罚适应的根基，导致国家法秩序的松驰和法律的软弱无能但是本人认为，这些学者的担忧虽然不能说毫无道理，有些方面甚至值得引起我们的警觉，但如果将它作为对我国现行刑法确立的无限防

⑤卫规定的总体评价，那显然又是偏激的和不恰当的因为我国刑法中所谓无限防卫，事实上仍然是有限的，它首先必须受到特定的侵害行为性质的限定，即只能针“对少数严重危及人身安全的暴力性犯罪才可实施；其次，这些严重犯罪必须同样表”现为侵害行为的正在进行，呈现出客观状态上危害的紧迫感可以这么说，面临这么严重的犯罪行为的侵袭，公民奋起进行反击而致犯罪行为人伤害或者死亡，这“”“”在以往的司法实务中，同样是会被认定为正当防卫性质的所以，现行刑法典的明文规定，可以看作是对司法经验的总结提升，是司法实践的立法确认第二篇论正当防卫的正当性及其限度论正当防卫的正当性及其限度刘亮我国刑法第条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成20“损害的，属于正当防卫，不负刑事责任它和紧急避险一样，是现行刑法规定的典型的排除犯罪性的行为”防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力在现代国家里，当合法权益遭受到犯罪行为侵害时，受害者通常需要借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消除已经受到的侵害，这是一种被称为公力救济的强制手段禁止公民擅用强力，强制手段由国家行使，这已成为法治社会的普通需求但为了弥补公力救济的不足，达到全面维护合法权益的目标，各国“”又以立法的形式确立了特殊条件下的私力救济行为的合法地位因此，以公力救“”济为基础，以严格控制下的私力救济为补充，已经成为现代法治社会的一种普遍“”“观念，并进一步转化为具体的制度化设计，这就是刑法上或者民法上的正当防卫制”“”度

一、防卫权的正当性及其制约防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一，并决定着正当防卫是否成立，所以只有是针对不法侵害的本人进行防卫，而且只能是正在进行的不法侵害，这便引出正当防卫的其他构成要件，即侵害的紧要性，客体的特定性和力度的有限性有侵害才有防卫，有不法侵害的紧迫性，才有防卫反击的必要性因此，正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可以实施，即不法侵害已经开始且尚未结束，或表述为不法侵害立即发生，刚刚发生和正在持续的情况首先是关于不法侵害的开始时间在刑法理论上存在着进入侵害现场论，临近论和折衷论本人支持折衷论，即一般情况下，应以侵害行为已着手实施为不法侵害的开始，但是对某些危险性较大的犯罪行为来论，虽然还未曾着手，而依照当时的全部情况，现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也应当允许实行正当防卫关于不法侵害的结束时间，所谓不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行，不可能继续侵害或威胁合法权益，或者说合法权益不再处于紧迫，现实的侵害或威胁之中，根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的第三条遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为“、不法侵害行为已经结束，、不法侵害行为确已自行中止；

1、不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力以上三种情况，均应视为不法侵2害已经结束正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，是有时间上的限制的在不3”法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的防卫，逾越了正当防卫的时间限度，称为防卫不适时，不是正当防卫防卫不适时有两种情况，即事先防卫和事后防卫“”它们都不具备实行正当防卫的时间条件，如果构成了犯罪，应依法追究刑事责任正当防卫只能针对不法侵害者实施，只能损害不法侵害者本人的利益，这是防卫客体特定性的一个特点从正当防卫的性质及其针对的对象出发，我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的防卫，都难以构得上刑法意义上的正当防卫若对第三者即没有进行不法侵害的其他人实行了所谓正当防卫，使之遭受“”损害，应当根据以下三种情况处理（）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；1（）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论2综上所述，防卫权的正当性主要包括防卫目的的正当性，又包括防卫时间的适时性、3客体的特定性和力度的有限性正当防卫是以排除对自己或他人正在进行的不法侵害为目的的，在时间上正当防卫有紧迫性、必要性，而且只能对实施不法侵害的特定客体实施防卫，不能超过必要的限度防卫权的正当性是构成正当防卫的前提条件第三篇浅论正当防卫的正当性浅论正当防卫的正当性

一、正当防卫存在的基础

（一）从古典哲学的角度分析正当防卫的正当性社会契约论是近代西方思想家在继承和发展古代契约思想的基础上提出的一种比较系统的关于国家起源、性质和基本原则的理论古典契约论的奠基者是霍布斯，而后斯宾诺莎、洛克、卢梭和康德等“”历代政治思想家的补充、调整而完善，成为西方正统的国家理论古典契约论主张在“”国家诞生之前，人们处于自然状态然而近代的哲学家们对自然状态的性质意见并不统一“”“”自然状态可以是相当糟糕的状态，如霍布斯所说的那样，人对人想现在的动物一样，人们永远处于战争之中“”自然状态也可以是一种相当完善的状态，如洛克所说的那样，人们在其中过着和平、宁静的生活，但是洛克也认为自然状态有种种不便之处，而这些不便之处往往“”导致战争“”不论因为自然状态本来就糟糕，还是因为自然状态存在某些不便之处而糟糕，以一言蔽之，自然状态是不可靠的，因此人们试图摆脱这种没有保障的生活环境正“”是在这里产生建立国家的要求在古典契约论中，这种从自然状态过渡到国家的“”过程是在自然法的理论支持下完成的，以关于个人权利的形而上学假定为前提“”以自然法为基础的古典契约论具有以下几个基本的原则第一，自然法赋予每个“”人不可侵犯的自然权利第二，自然法赋予人个人护自己的自然权利，每个人都有“”“”权惩罚犯罪，并在受到伤害时索取赔偿第三，自然法告诉人们，契约订立之后，“”必须加以履行，正义就是信守契约，违约就是不正义“”各学派的不同之处在于人们订立契约时，放弃的是自己的全部的权利还是仅仅一部分权利在霍布斯看来，所有人都应放弃自己的自然权利，将他们让渡给一个公共机构，这种每个人的自然权利的放弃就是人们之间的权利互相交换和转让的过程，同时权利的互相转让过程也就是契约的形成过程，在缔结契约的过程中代表公共权力的国家诞生了国家出现以后，诞生公力救济，并进而取代私力救济，此时，公力救济是私力救济的替代，但是随着社会的进步与发展，公力救济的诸多不足逐渐显现，私力救济又获得的重生，只是受到法律的诸多约束具有典型代表性的就是正当防卫正当防卫是指为了避免自己或者他人遭受现实的人身或者财产等合法权益的非法侵害而在紧急状态下对非法其害人所采取的必要的损害行为要构成正当防卫必须满足如下条件首先必须是针对现实的不法侵害；其次必须针对步伐侵害人人身或其他权益；最后，针对不法侵害人的行为必须在必要限度内实际上，正当防卫就是认为为了保护自己的自然权利而对侵害行为的一种反抗或者打击在最初的社会里正当防卫就表现为对侵害自己权利的行为人予以制止或者更为严重的打击是个人保护生产资料的最原始，最初级的做法在国家产生以后国家行使公民所有权利，但是公权力的不足在社会的发展过程中逐渐显现，所以以正当防卫为代表的私力救济重回历史舞台，并且在绝大多数现代国家的法律中被承认例如我国《民法通则》、《侵权责任法》直接规定正当防卫是免除责任的事由，而我国的刑法也将正当防卫合法化，允许个人在公力救济无法及时到达的情况下，通过正当防卫这一行为救济自己的权利而以洛克为代表的思想家认为，人们在订立契约的时候，并不是放弃所有的权利，而是仅仅让渡一部分权利，由国家行使个人让渡的这一部分权利，个人剩下的其他权利任然由个人行使从洛克这一思想中，我们可以发现，人们剩下的那一部分权利因为天赋人权，所以并不需要国家法律的认可就具有自然法意义上的合法性而正当防卫正是个人保留的由自己的来行使的那一部分权利中的一种，正当防卫因为“”天赋人权具有从自然法意义上的合法性，另外，在现代法治国家中，国家法律也从制定法的角度对正当防卫制度加以规范，从而使个人在保护自己权利的时候有章“”“”可循因而从古典社会契约论的角度来讲，正当防卫有其合乎情理的哲学历史渊源，故而在现代法律中其正当性不容置疑在世纪，当代美国著名哲学家罗尔斯提出了新契约论的观点罗尔斯不相信自然法和天赋人权的自明性，反对将契约论建立20在形而上学的基础之上，提出了原初状态的概念但是不论古典契约论还是新契约论，都认为，在国家诞生之前，人人享有权利；因为个人权利难以得到保障，个人“”愿意且同等交出部分权利而立约建立国家；在社会契约基础上产生的国家必须服务于维护缔约者的权利，缔约者通过服从法律取得国家的保护，其虽然让渡权利，但是保留了收回让渡的权利根据这种理论，国家的存在、权利的行使都是为了服务缔约者个人正是由于民事纠纷难以在私人之间妥善的解决，正是因为原始私力救济血腥、同态复仇的落后一面，于是将救济权让渡给国家行使，即公力救济，以维护个人利益缔约者以对法律的服从取得国家的保护但是当公力救济的行使不再完全满足缔约者的需要时，缔约者开始要求收回部分已经让渡的救济权利归自己行使正当防卫就是个人回收一部分自己让渡出去的，使自己利用自己原始存在的权利，维护自己在紧迫状态下公力救济无法及时予以帮助时的人身或者财产安全从新契约论的观点来看正当防卫，也因为回收让渡权利的存在而使其具有自然法意义上的正当性因此无论是从古典契约论的角度分析还是从新契约论的角度分析，正当防卫都因为某种原因而具有自然法上的正当性，因而其在民事法律上的地位也有其合理渊源

（二）从我国古代法、国情的角度分析正当防卫的正当性中国古代是一个高度完备、成熟的德治社会，社会根据儒法礼治来统治人们通常不正面对自己的权力提出要求，而是通过情面来解决问题首先，审判就意味着不德、不中庸，以及互让的失败，是丢面子的事情古人在说到诉讼行为及其参与者的时候，常常要加上明显的含有贬义的前缀，以表示鄙视例“”如，滋讼、兴讼、讼棍等等比较典型的就是邓析，这位中国最早的律师，被认为是卑鄙可恶的小人，并且因此遭人杀害，其遭到责难的原因就是帮助老百姓进行诉讼，“”还收取了一定的报酬其次，中国古代的法往往是依附于王权，法的地位低于王权，以权代法、以权压法使人们对法律敬而远之另外亲亲、尊尊的思想根深蒂固，尊贵控诉卑贱就是自轻自贱，卑贱者控诉尊贵就是一下犯上，心存不敬，并且可能招来更大的祸患和打压“”“”个人以息诉来保持自身品德，维护家族声誉；国家以息诉来维护礼教，弘扬道德在儒家礼教文化积淀的影响下，人们对于纠纷的解决更多的是依靠于私力，因此私力救济更日高见泽磨法与经济学研究论文集北京北京大学法律经济学研究中心

①加符合我国传统救济的文化价值取向对于能够依靠个人力量解决的问

①[].[c].题，人们往往自行解决，自助行为和自卫行为是人们的首选自助行为包括民间讨

2002.

58.债、占有人的追回等等自卫行为则主要是正当防卫和紧急避险正当防卫是古代解决个人纠纷的主要途径，当发生纠纷的时候，人们更多地是通过正当防卫当场实现对自己权利的维护，这样就免于争讼，符合我国传统的无讼价值取向现阶段，正当防卫在我国的民法、侵权责任法上被认定为免除责任的事由，从实际出发将正当防卫纳入我国法律条文之中，这是对这种长期存在于我国的纠纷解决方式的认可，是对国情、对历史尊重的体现，现阶段虽然我国已经进入法制社会，但是几千年的历史积淀任然极大地影响着人们日常生产生活，如果只能采用公力救济，虽然司法机关可以依照法律的规定和某些价值标准对侵害行为进行判决，但是，从实际上看，受害人并非都得到实质性的补偿，受害人感情上的裂痕也可能无法消弭

（三）从社会学关于人性的角度分析正当防卫的正当性首先人是具有感性思维能力的动物，我们可以发现在每个人的日常行为中，并不是所有的行为都是经过深思熟虑，再三考虑后做出的，在很多情况下，个人实施某种行为，仅仅是因为本能的反应比如说，一人被狗追，我们大脑一开始传递给我们的消息肯定就是赶紧跑这个跑的指令其实就是我们在日常生活中对事物感性的反应而且这种对事物感性的反应“”“”或者处理方式正是我们几乎日日都会做的事情因此我们可以发现许多正当防卫其实是来源于一时的冲动，与生物自爆和趋利避害的本能密切相关，以公力救济为特征的法治社会需要抑制人性的冲动，但是人性的趋利避害仍然被看做是法律制度构建的起源之一，而事实上，仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除生物自爆和趋利避害的生物本能，而且在个人面临现实的、紧急的现实危害的时候，往往不会仅仅的坐等公安司法机关的到来，人性趋利避害的心理会引导个人寻求积极的可行的自救方法因此从某种意义上讲，仅仅通过公权力实现救济，使个人在面临危机状况时仅仅只是等待，不符合人类生物的某些本能特质因此禁止个人实施正当防卫从社会伦理的角度来讲不可行也是不可能的，承认正当防卫的积极意义，并将正当防卫合法化、正当化才是合理规制这一行为的出路其次从人具有理性思维能力的角度分析正当防卫，也可以清晰展现其正当性理性人的行为受到不同的动机的驱使，对于纠纷的解决，人们首先考虑的就是实效性如果从经济分析视角出发，人被假定是有理性的，理性人追求最小的成本换取利益的最大化成本收益的比较和对效率的追求使人们在面临紧急的、现实的威胁时更自然的选择了正当防卫，正当防卫是个人面临非常紧迫的威胁时的一种对应行为，这种情况----下公力救济一时无法到达，个人在估量无法得到公力救济的帮助这一情况后，就会考虑到现实可能遭受到的损失，于是为了避免自己遭受人身伤害或者财产较大损失，采取一些积极的行为，通过反抗或者使对方遭受到人身或者财产上的损害，从而达到致使对方放弃侵权或者只是侵害了正当防卫人一小部分权益的时候就终止侵权行为，这从经济学的角度来讲，对于正当防卫人来说是有利的因为等待公权力救济就可能让侵权者有足够的时间侵害他们的权益，公权力要从侵害人手中把这些被害人的这些损失追讨回来不仅要经历比较长期的司法程序，可能还要付出更多的人力、物力和财力从经济学时间就是金钱的角度来看，这无异于成本巨大如果仅仅在别人侵权的时候付出一定的努力，减轻损失，那么正当防卫的成本确定无疑的“”比公力救济的成本廉价

二、正当防卫与侵权法上其他救济方式的相互作用很多学者在论述权利救济性的时候引用了法国启蒙思想家孟德斯鸠的论述孟德斯鸠把公民的人身权利和财产安全的救济形式分为两种第一种是诉诸法律，即所谓的公力救助第二种是直接诉诸暴力，即所谓的自力救助公力救助是保障公民人身和财产安全的一般形式，自力救助则是在公力救助所不济的紧急情况下，为保障本人的生命和财产安全而采取的防卫手段，是保障公民人身和财产安全的特殊形式发展至今，除了公力救助和私力救助之外还存在着社会救济的概念社会救济是在一个纠纷中，有第三个介入，第三人在纠纷的双方当事人中间调解、斡旋从而化解矛盾，是介于公力救济和私力救济之间的一种纠纷解决方式社会救济是契约国家在发展的过程中，为了更好的维护社会稳定而产生的一种纠纷解决机制，与公力救“”助和私力救助是并列的概念而在此要重点论述的私力救助中的正当防卫与公力救助、社会救助之间的相互关系

（一）上文已经提到了正当防卫的来源，也就是在契约国家中，正当防卫作为天赋人权的一种，是自我保护的一种方式，其存在于法治国家之中，与公力救济和社会救“济共同发挥作用，其自身具有的优越性决定了其在相互关系中的不可替代性”（）正当防卫的平民化特点和程序的简便性，在行使的过程中直接、快捷，为其广泛存在奠定了基础公力救济意味着必须是通过法定机关实施，并且有公力救济所确1立的冲突利益的处置和补偿机制进行一切活动都必须按照既定的程序，不可随意的逾越，如民事诉讼中所必须遵照的起诉、开庭、宣判、执行的程序，这使得公力救济的效率受到影响正当防卫与之不同，实施正当防卫这一行为的时候没有国家公权力的介入，凡是受到现实的、紧迫的、不法的现实威胁的当事人均可凭借自身之力，按照当时的实际情况，具体实施不同的对策与措施，这个过程没有固定程式化的限制，当事人可以依照利益最大化、风险最小化的原则选择适合自己的行使方式（）实施正当防卫这一行为是民事意思自治原则具化的体现民法的一个重要原则即意思自治，这意味着民事主体在于法律允许的范围内，可以按照自身意志行事，法2律不予干涉即法无明文禁止即可行正当防卫在这个时候体现了一种可选择性，包括对程序、对结果的选择，当然这种选择必须是在法律允许的限度以内（）正当防卫的功能与公力救济功能相重合的一面是人们寻求正当防卫的动力所在公力救济的功能包括惩罚和损害弥补，有些学者还指出教育、威慑功能等，但3在民事领域正当防卫当事人重在减轻甚至是阻止损害，民事主体更侧重降低自己可能遭受的损失或者是弥补自己已经遭受到的损失，正当防卫满足了民事主体的这一需求通过正当防卫，民事主体可以及时阻止损害的发生或者扩大，等等

（二）诉讼是公力救济的法定途径，是由国家权力而非冲突主体来解决社会纠纷，通过诉讼来对国家公力和法律权威加以确认但是，在司法活动过程中，法律所体现出来的作用却不是万能的，法律自身的普遍性与确定性为其带来了难以克服的局限性其一，法对于特殊性始终是漠不关心的（德黑格尔法哲学原理范扬等译北京商务印书馆，）这就必然出现个别性与一般性的矛盾法律的盲点使人“”[].[m]..们的一些权利难以得到法律的保护，难以跨越法律的门槛，得到诉权准入，因而这些

1996.58权利的救济成为司法空白其二，法律的确定性又使社会的发展与法律的相对不发展形成矛盾，使法与社会脱节，此时的善法可能成为彼此的恶法其三，诉讼的价值体现在程序正义和实体正义上有时为了程序正义舍弃实体正义也在所难免，所谓不公正胜于无秩序，对国家来讲，秩序大于一切，而对于个人而言，正义却是生命此外，司法过程中的认为因素也影响着人们对于公力救济的选择司法不独立、“”司法腐败、司法专横和裁判执行不利也不断震撼着人们对法律的信仰和对司法效能的认可当对公力救济效能低下的认识逐渐形成一种社会民众普遍心理的时候，人们便更会自发地寻求私力救济公力救济与正当防卫因为各自有着自己的优越性和不可克服的弊端，致使二者只能结合在一起，共同作用于社会生活的方方面面法律的普遍性导致的社会生活中某些盲点和空白，正当防卫给予个人意思自治的自由，通过自己的行为化解生活中的危机；法律的确定性导致的不灵活问题可以通过正当防卫有效解决；法律的相对滞后性使法律不能很好地调解社会生活的某一方面，于是正当防卫可以成为个人在面临困境的选择在社会救济方面，社会救济本来就起着填补公力救助和私力救助之间的漏洞作用，同时还承担着协调公力救济和私力救济的作用一是社会救助具有非强制性的特点，不同于公力救济的强制性，有助于矛盾的化解，二是社会救助的第三方介入的特点，使矛盾双方有一个平衡利益的杠杆，不至于矛盾激化，这也是私力救济中的正当防卫所不具有的优势因，三是社会救助之后当事人仍然可以选择诉诸司法，但是许多矛盾在社会救助中就已经被解决，着有利于节省司法成本，提高工作效率因此公力救助、社会救助与正当防卫相辅相成，相互作用，共同致力于社会的相对稳定和发展，并形成了一套相对完善纠纷解决机制

三、正当防卫的限度

（一）对正当防卫进行限制的必要性正当防卫当然存在诸多缺陷，如导致暴力扩大化可，致使矛盾激化，冲突加剧，同时又缺乏程序规范但任何关注现实和历史的人们，都不可能对正当防卫在纠纷解决中的作用毫无知觉正当防卫不仅是早期社会主导的纠纷解决方式，也广泛存在于现实社会在现代社会的国家关系、下层民众、青年人中间，正当防卫是极为盛行的防卫可谓人们面对纠纷的典型反应被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌诉文化自居的中国，当然也不用说日本的诉讼利用率了正当防卫只是在一定情形下一定限度内具有正当性，应存在于一定的合理空间在某种情形下，个人与个人之间使用强力是必要的，因而也就是合乎法理情理的；我们很少有理由对此有所怀疑但是具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么，仍然是一个现实存在的问题在国内法和国际法中，一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是难以回答的问题（徐“昕法学家）”我认为，正当性标准课参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或上海原则意思个[m]100人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对此不得干涉，至多可忠告、规劝或避而不理；二是只有当个人行为危害他人利益时，个人应接受社会或法律惩罚社会只有在此时才对个人行为有裁判权，也才能对个人施加强制该原则课确立私力救济的边界不得损害他人合法利益和社会公益这是一条模糊的原则，但任何原则通常都是模糊的，如果它是原则的话不过我仍尝试提出几项识别其正当性的具体标准尽管私力救济是当事人依靠自身力量的条件下来解决纠纷，实现权利保护，但是许多情况下，但是人仍然要在法律的框架下来评价自己的救助行为，趋利避害，已达到自身权利的最大化首先是自保动机约束私力行为私力救济是为了自保，而为了自保引出公力的制裁，这绝非是当事人所愿意接受的所以，在事实私力救济的时候，但是人会尽可能的与国家意志保持一致，接受法律对人们行为的评价和指引，小心翼翼的选择切实可行的手段，尽量避免因一时冲动而遭受法律的制裁法律的威慑超过了利益的驱动，限制了私立救济走向极端和把偶色彩其次是法律背景支持私力行动私力救济通常本看做是法外行为但是在许多情况下，但是人都是给予法律的背景知识事实私力行动对法律、道德、宗教和信仰等规范的援引成为当事人为自己壮大省事的心理凭借法律的裁判结果为私力救济目标提供了参考和方向苏立在《法律规避和法律多元》一文中指出如果没有归家权力的存在，，如果违法者不知道她可能受到惩罚，那么就很难摄像违法者会主“动请求私了正是由于国家制定法的迎新存在，那些民间的、习惯的法律规则变得起作用（苏力法治及其本土资源北京中国政法大学出版社，）„„‘‘正是在这个意义上，在纠纷解决过程中，国家制定法作为私了的基点，为双方当事人”.[m].

1996.48-49讨价还价提供了条件，造这个博弈的过程中，哪一方对国家法了解的多，他就越处于优势地位，他就越可能利用公力老控制局面

（二）怎样限制

（三）限制的意义第一，它以法律的形式规定，每个公民都有同正在进行的不法侵害行为作斗争，以保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等权益进行防卫的权利，以保障国家和公民的合法权益提供了可靠的法律保障虽然，犯罪分子的罪行最终会受到国家和法律的制裁，但这种制裁是在犯罪得逞之后，而正当防卫行为则能及时有效的防止危害结果的发生制裁于已然之后，防卫则于未然之前，对保护国家和公民权利免遭损害具有实际意义第二，鼓励公民奋起反击形形色色的不法侵害行为政法机关是同犯罪分子作斗争的专门机关，但对于不发犯罪分子的打击，除政法机关责无旁贷外，最重要最主要的力量还在于群众之中过去由于原刑法对正当防卫的固定不够明确，执行中对正当防卫又要求过严，使一些确属正当防卫行为按防卫过当收到了不应有的法律制裁，大大挫伤了人民群众同不法侵害行为作斗争的积极性，一时出现了目睹不法侵害正在进行而无人过问的冷漠现象，这种必要影响良好的社会秩序和危害人民生命财产的安全新刑法对正当防卫作了明确具体的规定，只有在明显超过必要限度造成重大伤害时才算防卫过当，这就必要大大鼓励公民同各种不法侵害行为作斗争的积极性，使陷于人民群众汪洋大海中的不法分子，一有活动就会受到及时的反击第三，有效地震慑犯罪分子，维护良好的社会秩序正当防卫是赋予广大人民群众同正在进行的不法侵害作斗争的法律武器法律保护公民行使这一权利，对广大人民群众是极大的鼓励，而对不法侵害分子是有力的震慑，使他们不敢轻易以身试法，胆敢轻举妄动，就会被法律所武装的人民群众迎头痛击，使受法律所保护的国家和人民的权益得到可靠的保障

四、结语第四篇论正当防卫的必要限度摘要正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响本文将就正当防卫如何界定的问题作出一些研究全文分为三个主要部分，第一章正当防卫引言，就正当防卫的形成、概念和意义等展开综述，引出正当防卫的界定的重要性问题第二章正当防卫的限度，就正当防卫限度的理解及认定作出讨论第三章，总结关键词正当防卫防卫限度防卫过当防卫限度的认定正文第一章引言正当防卫是正当行为的一种，世界各国刑法中都对其进行了规定，从英国启蒙思想家洛克到如今各国法典的制定中对正当防卫的相关规定，都体现了正当防卫制度的重要性我过刑法第条也对正当防卫作出了明确定义正当防卫是指为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的步伐侵害，而对不法20“侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为在我过刑法学中对我过正当防卫制度的特点也做了明晰的讲解，即（）正当防卫是法律赋予公民的一”项权利（）正当防卫四针对不法侵害行为实施的正当、合法行为（）正当防卫除1在特定的条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不须超过必要限度外，一般情况下对23不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度此外，我国刑法规定的正当防卫还具有重要的意义

①（）有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害1（）有利于威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为（）有利于社会主义精神文明建设正当防卫是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集23中体现我国年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树1997立培养社会主义道德风尚但试想如此重要的刑法制度如果在实践中出现判断失误、标准不

一、界定模糊之类的问题的话，司法领域回事如何一篇混乱所以，研究正当防卫的界定具有不可否认的必要性，而且也对我国的法制建设具有重要意义第二章正当防卫的限度正当防卫的限度一直都是正当防卫的核心问题，所谓限度就是如何明确辨别正当防卫与防卫过当之间的界线问题这主要就是对于正当防卫定义中未明显超过必要限度的范围限度的具体研究“

一、防卫限度”防卫限度，即正当方位的限度条件，是指当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害是否明确超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志

（一）、正当防卫限度学说对于如何理解正当防卫的必要限度，在我国刑法学界主要有以下三种观点基本相适说这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应所谓相

1.适应，不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析必须说此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，

2.应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人的合法权益（包括国家和公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制只要在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度相当说此说是对基本相适应说和必需说的折衷与调和认为，所谓防卫的必要限度，是指防

3.卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害具体包括两个方面的内容一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应

（二）、实践中的适用我认为首先应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察从刑法设立正当防卫的目的来看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益因此，为了达到这一目的，就必须允许防卫行为具备这样一个强度，即该强度是制止不法侵害所必需的否则，防卫行为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作用，刑事立法确立正当防卫制度的目的就不能达到但同时，还应当看到，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益其次从我国刑法第条第款规定上来看，更好地体现了折衷说的主张一，第条第款中的必要限度，应当理解202为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度，而这正好反映了客观需要说的主张202“”二，这一款中的明显修饰的是必要限度一词，因此，所谓的明显超过必要限度，实际上是指明显地超过防卫的客观需要，即从所保护的合法权益的性质、不法侵害“”“”“”的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反击行为显然是不必要的同时，这一款中的造成重大损害不是一个绝对的量，而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防;卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害“”与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡因此，这一款中的明显和造成重大损害实际上体现了基本适应说的主张综上所述，要关于正当防卫限度的讨论“”“中，折衷说较为合理，比较而言基本适应说忽视正当防卫主观方面的动机与目”的，而必需说过于空泛，难以作出具体判断，故两者均不可取另外对折衷说应“”“”补充强调以下几点一是判断防卫行为是否超过必要限度，应以基本相适应说为基“”“”础，以必需说为补充，将二者有机结合起来，这也是折衷说的特色二是应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为制止不法侵害所需，又没有超过必要限度造;成重大损害的，都应认定为正当防卫

二、防卫限度的认定在司法实务中如何认定防卫的限度条件笔者认为需要从实际情况出发实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系事实上，分析侵害和防卫双方的强度对比关系，是一项细致复杂的工作强度是一个综合性的指标，主要应注意以下几个方面

（一）、能力对比不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比这里说的能力，包括体力和心理素质正当防卫首先是力量的较量因此，当不法

1.侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防“”卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为双方力量对比是否悬殊正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫

2.人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度

（二）、过当程度即防卫行为造成过当结果的严重程度一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻;

（三）、防卫的动机对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑我认为在司法实践中应当对上述条件予以充分考虑，使我国公民保卫权利的同时对司法公正公平也给予了充分的保障结语防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可资衡量的判断标准体系刑法是一种不得己的恶用之得当，个人与社会两受其益用之不当，个人与社会两受其害现行刑法在正当防卫领域保障人权、维护社“会安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遗憾的是，也许过分追求功利目标而亵;”渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反思也许是刑法重塑金身的唯一良方，同时也为我们反防卫理论的建立及其运作扫清观念上的障碍，使刑法真正成为公民“”特别是不法侵害人的大宪章注释《刑法》第条第三款对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取方位行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于方

①20位过当，不负刑事责任参考文献陈兴良刑法的价值构造北京中国人民大学出版社，（）高铭暄，马克昌刑法学北京中国法制出版社，

[1].[m].

199810.

[2]金凯试论正当防卫与防卫过当的界限法学研究，（）.[m].

1999243.

[3].[j].19811杨春洗刑法总论北京北京大学出版社，

34.陈建国从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起光明日报，（）

[4].[m].

1981174.高铭暄新编中国刑法学北京中国人民大学出版社，（）

[5].[n].1983-5-

213.法学专业核心课程教材《刑法学》第三版

[6].[m].

1998283.第五篇论正当防卫的限度（精选）四川师范大学成人教育学院云南分院

[7]级本科毕业论文题2012目论正当防卫的限度姓名曹艳学号年级班级c20130200343专业法学指导教师喻贵英完成日期年月日学生通讯地址201445昭通市永善县溪洛渡中心校邮编657300学生联系电话目录15012311408前言探讨内容正当防卫限度的概念及特

2.

2.

32.

52.

2.1它是正当防卫能否成立的关键因素它决定着防卫行为是正当的防卫行为还是一种该承担刑事责任的犯罪行为根据我国刑法第条第款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚所以正202当防卫的限度是一个量与质的统一体其中蕴含量与质的要求，防卫行为对不法侵害人造成的损害程度不能超过必要的限度，达到了造成重大损害这个相对的量，突破了这个点的时候，就形成了质变，从正当防卫转变为犯罪行为衡量限度有两个法定因素一是明显超过必要限度，二是造成重大损害，前者是对防卫强度的说明，后者是对防卫结果的说明如果两者同时具备就构成了防卫过当，可见，超过了正当“”“”防卫的限度，是法律所禁止的通过上述内容的表述，笔者认为正当防卫限度的特征应该包括以下内容、客观性正当防卫是一种个人行为，是法律所规定的一种个人权利，正当防卫虽具有一定的1惩罚性，但根本上来说还是以救济为主对于不法侵害人来说，实施了不法侵害，其权利就不完全受到法律的保护正当防卫人对不法侵害人实施正当防卫就意味着不法侵害人有义务受到正当防卫人合理限度的损害目的是为了制止不法侵害，但是其剩余的权利是不能受到损害的所以对不法侵害人来说，既有不受法律保护的权利，也有受法律保护的权利两者的分界线就是必要限度而不受法律保护的那部分权利的多少取决于不法侵害人对防卫人侵害的强度和性质不法侵害程度越严重，那么受法律保护的权利就越少，当不法侵害人实施严重危害人生安全的暴力犯罪时正当防卫剥脱其生命，那也是合法的此时不法侵害人的生命权也不受法律的保护，防卫限度消失综上所述，限度具有一定的客观性、相对性2所谓的相对性，就是指对不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度应有所不同，必要限度是受到不法侵害强度的制约，也就是说防卫的限度与不法侵害的强度是基本相对的对于不同程度的不法侵害，正当防卫所要求的限度是不同的，它随着不法侵害强度的变化而变化，所以具有相对性、判断的困难性从理论上说，正当防卫的限度应该是正好制止不法侵害，毫无过剩之处3但在现实中防卫人主观上的防卫行为与客观上的必要限度常常不一致，客观存在的必要限度和判断是否超过必要限度相叛离判断是否超过必要限度相对困难，这个判断是一个模糊的判定，模糊判断的本质决定了判断正当防卫限度有一定的难度因此我国刑法放宽了对必要限度的判断的标准，只要不造成重大的损害，不明显的超过必要限度，都是正当防卫行为这样的规定在判断是否是正当防卫时就相对容易，在实际的操作中也容易掌握必要限度的学说及评议防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况

2.2“”刑法第条第款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚该条款规定所涉及的主要内容为防卫过当的202“界限问题，与刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍”是一个抽象的原则性规定，至于如何确定防卫是否过当，什么是明显超过必要限79度及对防卫过当能否进行反防卫等，法律上没有具体的规定标准，对防卫过当的犯“罪形式刑法界还存在争议，造成司法实践操作上的不便，故对以上问题需做进一步”探讨防卫过当是一种犯罪行为，它的本质具有社会危害性这是因为从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是在主观上有一定的犯罪心理，在客观上防卫人的行为明显超过了为制止侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法保护的部分权益，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是犯罪，符合刑法分则所规定的具体犯罪构成防卫过当应该具备的要件防卫过当的主体

2.

2.1防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人任何防卫过

1.当的主体都必须负相应的刑事责任但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处即有关防卫过当的主体问题，应充分考虑到以下几种特殊情况第一，间歇性精神病人在精神正常期间能否对防卫过当负刑事责任我国刑法所说的间歇性精神病人是指具有间歇发作特点的精神病人所谓间歇性精神病人精神正常时期，指这种病的非发病期间歇性精神病人在精神正常时实施刑法所禁止的危害行“”为，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制“”责任能力所要求的法学标准因而法律要求行为人对其危害行为负完全的刑事责任我国刑法第条第款规定间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任但考虑到间歇性精神病人的特殊主体，应对间歇性精神病人在精神正常182“时防卫过当行为减轻或免除刑事处罚第二，已满十四有岁不满十六周岁的人应否”对防卫过当负刑事责任按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期依照我国实际情况，这一时期的未成年人大多数正处于学习中等文化知识时期，已接受了超出幼年人的一定程度的文化、法制、道德教育，生理、智力有了一定发展，因而具有分辨和控制大是大非的能力另一方面，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力我国刑法第条第款规定已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪172“的，应当负刑事责任我国刑法界传统观点认为这里所指的杀人、重伤和其他严重破坏社会主义秩序罪是故意犯罪，不包括过失犯罪所以，对于已满十四周岁不满十”六周岁的未成年人，因防卫过当而过失致人死亡或重伤的，不应负刑事责任对于个别是间接故意的防卫过当致人死亡或重伤的，依照刑法第条第款规定，应当负刑事责任但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控172制的特点，可以依照我国刑法第条第款规定，免除处罚防卫过当的客体202它是不法侵害人的人身权利，既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权在

2.这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象我国法律支持对不法侵害人某些权益造成必要损害的正当防卫行为，但同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、损害的部分以外，依法受保护的，不允许损害的部分权益，因此，防卫过当也是对不法侵害人的一种犯罪，只是其社会危害性相对较小防卫过当的客观方面防卫过当的客观方面表现为防卫人实施正当防卫明显超出必要限度造成重大的损

3.害造成重大损害结果说明正当防卫明显超出必要限度，而正当防卫明显超出必要限度又必然造成重大的损害结果，两者之间有必然的因果关系防卫过当的主观方面关于防卫过当的主观方面，刑法学界尚存不同的认识，学界主要有以下看法一是疏忽大意过失说，认为防卫过当只是防卫人的疏忽大意造成

4.的；二是全面过失说，即防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自行的过失，但不能是故意三是间接故意和过失并存说此种观点认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，但可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）和间接故意此说法成为刑法学界的通说；四是故意过失并存说这种观点认为，防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）对于以上四种观点，笔者认为第四种观点比较合理因为有人将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外，其主要理由是防卫的动机与目的不能同时存在于一个人的头脑之中，这是一种误解防卫过当本身就是行为的防卫性与结果的过当性的统一防卫过当行为也制止了不法侵害虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大的损害，仍希望这种结果发生，但这种行为的犯罪性并不能否定其防卫性，其实进攻也是一种防御，只不过法律规定防卫行为不能明显超过必要限度造成的重大损害正因如此，才对防卫过当行为看作犯罪行为予以处罚实际上防卫过当行为本身就有行为的防卫性与犯罪性，二者并非相互矛盾，防卫性体现在制止不法侵害上，犯罪性体现在明知行为过当却仍希望其发生故认为二者相互排斥，不可能共处于一个人的头脑之中的说法是不正确的正当防卫限度界定的观点如何把握正当防卫的限度，是一个非常复杂的问题，也是一个颇有争议的问题刑法

2.

2.2理论界对正当防卫的限度问题研究较为深入，争议也相对激烈关于正当防卫限度的界定，主要的有以下三种观点第一种观点是基本相适应说，此学说主张防卫的必要限度是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应所谓的相适应指，不是要求两者完全相等，而是防卫行为所造成“”的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应对于判断必要限度，主要根据侵害行为的性质，方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析有学者主张的四内容说，实际上也是以防卫行为与侵害行为的相适应为基本内容之一的第二种观点是必需说，认为正当防卫的必要限度是正当防卫的客观需要为了制

①止正在进行的不法侵害，正当防卫必须是具备足以有效制止侵害行为的应有强度“”只有当正当防卫的限度超过了应有的或必须的强度才是正当防卫防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面的衡量，应以有效地制止不法侵

②害的客观实际需要作为防卫的必要限度因为正当防卫是同犯罪分子做斗争，制止不法侵害，保护自己或者是他人的合法权益，既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制第三种观点是对基本相适应说和必需说的折中与调和即为折中说该学说认为，所谓防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害具体包括了两个方面的内容一是正好足以制止不法侵害，即防卫行为的强度为制止不法侵害所必需的，并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应；二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害，显然是不相适应的不法行为的因素笔者认为，要正确判断一个防卫行为对不法侵害人造成的损害是否超过了法律容忍

2.

2.3的必要限度，是否属于非正当损害，应该综合考虑到下面的几个因素不法侵害行为的性质和强度正当防卫行为的限度和不法侵害行为的强度及性质是具有直接的作用和反作用关系，不法侵害行为的性质越严重、强度越大、使用的手

1.段和工具越危险，就越容许防卫人实施相应强度及力度的防卫行为而且正当防卫是制止不法侵害的反击行为，为了切实保护合法权益，制止不法侵害，应当容许正

[1]当防卫行为的强度和力度略大于不法侵害行为的强度和力度不法侵害行为所侵害的合法利益的重要程度被侵害的合法权益的重要程度是决定正当防卫限度的重要因素一般来说，正当防卫损害的不法侵害人权益的价值，应

2.当相对于不法侵害行为侵害的合法权益的价值，比如生命权此外，根据刑法鼓励正当防卫的立法精神，正当防卫损害的权益价值，可以高于不法侵害行为所侵害

[2]的合法权益的价值例如，被害人杀死实施强奸行为的不法侵害赵秉志主编《刑法学总论研究述评》，北京师范大学出版社年版，第页陈兴良著《正

[3]

[1]当防卫论》，中国人民大学出版社年版，第页王作富主编《刑法》，中2009440国人民大学出版社版，第页1987118

[3]2009107人，不法侵害人侵害的是被害人的性权利，而被害人损害的是罪犯的生命权，显而易5

[2][见，生命权比性权利更重要但是，按理论和实践的说法，这一行为并未超过正当防卫的限度条件不法侵害行为可能造成的危害范围正当防卫的损害和不法侵害行为的危害后果之间，存在着一种对应关系不法侵害人所受到正当防卫行为的损害，实际上是其不

3.法侵害行为的应有之果这种对应关系是确定防卫行为是否超过限度的重要依据当防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能给被害人造成的危害范围内，防卫行为就没有超过必要的限度例如，不法侵害的行为可能造成的后果是伤害时，防卫行为对不法侵害人造成轻伤或者重伤都不应视为超过限度而且根据刑法第条第款的规定，以及刑法鼓励公民见义勇为和实施正当防卫的精神，防卫人对不法侵害人造成的损害程度即使大于不法侵害可能造成的损害和危害203程度，也不该视为超过法律所许可的限度正当防卫的限度条件是一个区间，而不仅只是一个点就如同不法侵害给被害人造成的损害结果是多种多样的，正当防卫给不法侵害人造成的损害结果同样可能是

4.多种多样的在遇到不法侵害的紧急情况下，做出防卫行为的行为人一般很难判断不法侵害人到底是何意图或者可能造成什么样的危害后果，所以，一般不应苛求正当防卫行为人深思熟虑地选择某种防卫行为和追求防卫的结果，应当给防卫人以较大的防卫空间只要防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围内的情况，该行为就应属于正当防卫，否则才视为防卫过当特殊防卫中的防卫限度问题《刑法》第条第款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严

①

2.3重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过203“当，不负刑事责任这是《刑法》对正当防卫制度重大修订的内容对此款规定，理论和实践虽然持肯定观点的是多数，但对该规定的内容以及理解则有争议笔者”97认为，该款规定具有一定的积极意义，应当肯定，但对其中的某些规定以及理解还值得进一步探讨从特殊防卫的起因看，也是特殊防卫与一般防卫相区别的关键所在来看，它关系到防卫人的行为是否应受防卫限度的限制规定特殊防卫的设立宗旨在于最大限度

1.地鼓励广大公民积极同侵害人身和财产的暴力犯罪作斗争当然，特殊防卫具有与普通的正当防卫不同的特殊性，它应包含以下几层意思第

一、特殊防卫只能针对特定的犯罪行为实施，而对一般违法行为则不能实行特殊防

[4]卫第

二、特殊防卫并非针对所有犯罪实施，而只能针对严重危急人身安全的暴力犯罪因为在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时，由于不法侵害人一般处于有利的地位，防卫人在仓促紧张的状态下往往很难准确判断侵害行为的性质、强度、无法慎重选择与不法侵害相适应的防卫措施，法律才明确规定行为人对不法侵害人造成的伤亡后果免除刑事责任这表明法律对特殊防卫适用条件的严格限制和对公民人身权利的高度重视刑法条文中对行凶的规定，我们要对之进行正确理解，法律对之并没有明确的规定，一般认为，它是指故意实施危及他人生命、健康的暴力犯罪行为作为一种犯

2.

[5]罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力形式，如杀人、故意伤害、抢张明楷主编《刑法学》，北京大学出版社年版曹礼坤，《浅论正当防卫的必要限

[4]

[5]度》，中国法院网2006劫、聚众斗殴等，可见行凶作为一个非法律用语又非罪名，只能说法律对于行凶的规定认定为立法技术上的缺陷因此在解决这一类案件中，应尽可能将侵权行为具体到刑法已经列举的犯罪行为中或者归入到其他严重危及人身安全的暴力犯罪中在暴力程度上，原则上应以可能造成被害人重伤或死亡程度为标准其中，由于＂杀人、抢劫、绑架＂侵犯的客体往往表现为公民的生命权和健康权，如果犯罪的程度

3.不够强烈，就不会直接造成被害人的重伤或死亡，因而就不属于严重危及人身安全犯罪之列鉴于此，这三种犯罪在暴力程度上应以造成被害人重伤或死亡为限但是强奸罪侵犯的客体是妇女性的自由权，即使罪犯所使用的暴力程度并未造成被害妇女重伤或者死亡，却不可避免的导致其性自由权被侵犯，同样严重危及其人身安全所以，在暴力程度上，强奸罪不宜以是否可能造成被害人重伤或死亡作为限制以新刑法所明确列举的＂杀人、强奸、抢劫、绑架＂四种犯罪来看，难以将四种犯罪仅“”仅局限于四个具体罪名以内从司法和立法层面来考察，它们还应包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名具体来说，可以包括以下两种形式的犯罪行为第一，转化形式的犯罪行为所谓转化犯，是指一种犯罪性质向另一种犯罪性质转化的犯罪，并以后一种犯罪对行为进行定罪新《刑法》第２０条第３款所规定的杀人、抢劫犯罪，都存在着转化犯罪的可能例如，根据新《刑法》第２３８条第２款的规定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，应依照第２３２条定为杀人罪并处死刑因此，对于这四种犯罪，应当理解为可以包括由先犯其他罪而转化成的杀人、抢劫、强奸和绑架等犯罪的情况第二，以其他罪名定罪，但以这四种犯罪手段所实施的其他具体罪名的犯罪如，《刑法》第２４０条第５项规定，以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法绑架妇女、儿童的以拐卖妇女、儿童定罪处罚，这种情形自然允许特殊防卫另外对于抢劫罪也应当包括抢劫枪支、弹药、爆炸物品等等犯罪其他严重危及人身安全的暴力犯罪所使用的暴力手段和暴力程度足以严重危及公民人身安全，并且在手段、强度和危害性上应当与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架

4.“”大致相当具体来说，其他严重危及人身安全的暴力犯罪一般具备以下三个条件“”第一，这类犯罪具有暴力性第二，暴力犯罪指向的法益必然是人身安全第三，“”须达到一定的暴力犯罪程度，严重程度与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相当前两个“”条件无可非议，因为若是损害自己的名誉、声望和财产等，其最基本的人身安全没有危险，那么大多数时候可以不当场进行防卫，而人身安全受到威胁的普遍特点是受到了暴力侵害，所以防卫是恰当的关键在于对第三个条件的认定与前五种暴力犯罪程度相当，这在司法实践过程中该如何评判有无统一标准事实上我们很难准确认定暴力犯罪的程度是否足以达到前五种犯罪的水平因此，针对这种限度不能确定的情况，司法实践中不宜提倡，而这也将避免对防卫限度的任意扩大正当防卫限度的建议综上所述，在关于正当防卫的限度问题上，有一些理论建议

2.4首先，在界定正当防卫的限度时，要注意对不法侵害人的客观外在表现进行把握分析不法侵害行为的危险程度，主观的心理状态，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大，做到防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应其次，对防卫人防卫行为进行立法上的限制，对于情节轻微、性质不恶劣，没有严重危害防卫人的重大利益或防卫人能够通过其它缓和的防卫手段就可以制止不法侵害的，当事人就得采用缓和手段，而不能采取其它激烈的手段去防卫造成不法侵害人重大的损失，或者为了微小财产权益不能造成重大的人身损害正当防卫致人重伤或死亡的，防卫人必须对其承担举证责任及证明其限度的合理性这种举证责任和控方承担犯罪举证责任并不矛盾，作为一种辩护理由提出来当然，具体情况还应具体分析，不应以纯粹理性的分析去判断实际防卫情况中的一切可能，做到面面俱到不应纵容防卫人无限防卫的同时也不应过于苛求如何能够把握好一个令人满意的平衡点，则是我们所期望的目标再次，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察无论是在理论界和司法实践中，关于正当防卫的内容都不是一个新课题其中关于正当防卫限度的问题一直都存在着较大争议，正当防卫的限度决定着正当防卫是否成立通过对以上问题的评析，对防卫限度的问题提出了自己的看法和观点，思考关于确定防卫限度的问题关于正当防卫限度问题，应该加强理论和实践相结合，在理论上确定一个较为具体的概念，才能在司法实践中更准确的认定正当防卫行为的合法性总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全对于正当防卫限度问题的研究，有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，对保卫社会稳定有着积极重要的意义参考文献赵秉志主编《刑法学总论研究述评》，北京师范大学出版社年版陈兴良著《正当防卫论》，中国人民大学出版社年版王作富主编《刑法》，中国

[1]2009

[2]人民大学出版社年版张明楷主编《刑法学》，北京大学出版社年1987

[3]版曹礼坤，《浅论正当防卫的必要限度》，中国法院网2009

[4]2006致谢

[5]首先感谢喻贵英老师对我此次毕业论文的悉心指导，同时也感谢在大学里给我谆谆教诲的各位老师，是你们让我深深的了解了自己所学的专业是多么神圣，是多么崇高，使我无限热爱这个让我决定用一生来不断学习的专业以后，我一定会将各位老师对我的教导好好发挥到以后的生活中、工作中，坚持法平如水的理念，深刻钻研法律知识，帮助每个我遇到的需要法律帮助的人，将老师传授于我的知识和信念，发扬光大，从我的身上得到良好的体现。